La surveillance en milieu de travail : ce que les employeurs doivent savoir

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1 La surveillance en milieu de travail : ce que les employeurs doivent savoir 1) Introduction Nous travaillons dans une époque où l utilisation de la technologie est omniprésente, tant dans la vie personnelle que professionnelle. La nouvelle génération qui entre sur le marché du travail appartient à un groupe qui a grandit avec le développement des nouvelles technologies et qui ignore tout de l époque pas si lointaine où les lettres étaient dactylographiées et envoyées par la poste! Ces nouveaux employés connaissent si bien les nouvelles technologies qu ils ne peuvent s en passer! Les employeurs doivent gérer l intégration de tels employés dans leur milieu de travail et s assurer que l utilisation de la technologie dans le milieu de travail rencontre son objectif premier d augmenter la productivité, et non le contraire! En parallèle, la surveillance exercée auprès des employés implique de plus en plus l utilisation de moyens technologiques afin d obtenir des renseignements utiles. Au Québec, les cadres législatif 1 et jurisprudentiel déterminent les paramètres autour desquels les employeurs peuvent surveiller, selon la technologie utilisée. 2) Pour quelles raisons un employeur peut vouloir surveiller un employé? Nous avons identifié six (6) circonstances principales dans lesquelles un employeur voudrait effectuer de la surveillance : Absentéisme : un employé souvent absent ou en retard et l employeur entretient des doutes sur la légitimité des motifs invoqués. On parle essentiellement de la vie personnelle ou de la condition médicale qui vient interférer avec la présence au travail. Vol de temps : l utilisation par un employé du temps rémunéré pour des fins personnelles. Cette problématique semble en croissance, notamment en raison de l utilisation des nouvelles technologies. Vol de biens : la disparition inexpliquée de biens appartenant à l employeur ou à d autres employés sur les lieux de travail. S applique au vol de propriété intellectuelle, notamment par la copie électronique de documents contenant des secrets commerciaux. Harcèlement : lorsqu une situation de harcèlement est portée à la connaissance de l employeur, celui-ci a une obligation d agir et pourra, si la situation s y prête surveiller le milieu de travail. Également, un employé qui se croit victime d harcèlement pourra vouloir prendre la situation en main et décider de sa propre initiative de filmer ou autrement surveiller certains collègues de travail. Baisse de productivité : un employé connaît une baisse importante dans son rendement que cela soit lié à un épisode de vol de temps ou non. Sécurité : s il y a des risques inhérents à un milieu de travail donné, il se pourrait qu une surveillance soit nécessaire. 3) Perspective juridique au Québec a) Expectative de vie privée au travail Il importe de noter que les employés ont une expectative légitime de vie privée à faire valoir au travail. Cela a nécessairement un impact sur l analyse de l utilisation de la vidéosurveillance. Il est important de noter toutefois que l expectative de vie privée est plus limitée au travail (pendant les heures de travail), qu à la maison ou à l extérieur des heures de travail. Cette expectative est d autant plus limitée lorsqu un employé utilise du matériel appartenant à l employeur. 1 Charte québécoise des droits et libertés de la personne, L.R.Q. c. C-12 ; Code civil du Québec, L.Q c. 64 [ci-après C.c.Q.] ; Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, L.R.Q. c. P-39.1 ; Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, L.R.Q. c A-2.1 ; Loi concernant le cadre juridique des technologies de l information, L.R.Q. c. C-1.1 ; Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C c 5.

2 b) Politique claire et connue À moins d une situation évidente, une politique interne sera nécessaire afin de limiter l expectative de vie privée au travail, en établissant des paramètres précis qui limiteront cette expectative et ceux qui encadreront la surveillance de l employeur. Cette politique permettra également de justifier les sanctions imposées à un employé à la suite de la transgression de celle-ci, sanctions pouvant, selon les circonstances, aller jusqu au congédiement de l employé, puisque la politique servira de guide objectif afin de démontrer que l employé savait (ou devait savoir) qu il ne pouvait adopter un comportement précis. Dans une telle politique, nous suggérons d aborder les sujets suivants : propriété de l employeur du matériel utilisé pour la prestation de travail; les usages du matériel pour des fins personnelles qui sont tolérés et ceux qui sont interdits ; les conséquences du non-respect des paramètres et un engagement de l employé envers le contenu de la politique. c) Test pour déterminer si la surveillance est légale Peu importe le moyen de surveillance utilisé, il est important d appliquer un test en cinq (5) étapes afin de déterminer si la mesure de surveillance est légale. L objectif de ce test est d atteindre un juste équilibre entre les droits de l employé 2 (droit à la vie privée, le droit à des conditions de travail justes et raisonnables et le droit de travailler sans la pression d une surveillance constante) et les droits de l employeur 3. Le test développé dans la décision Eastmond 4 et appliqué au Québec comporte les éléments suivants : la présence de motifs raisonnables (réels et sérieux) ; la nécessité de la mesure de surveillance ; l efficacité de la mesure de surveillance choisie ; la proportionnalité entre la violation de la vie privée occasionnée par la surveillance et les droits de l employeur ; la possibilité d utiliser des mesures alternatives moins intrusives à la vie privée de l employé. De plus, le législateur est venu encadrer davantage certains modes de surveillance : la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l information prévoit des paramètres particuliers pour les modes de surveillance suivants : système de positionnement par satellite (GPS) et biométrie (voir ci-bas). Si la surveillance permet de détecter une faute grave de l employé, par exemple une utilisation déraisonnable des ressources informatiques, l employeur pourrait être justifié, selon les circonstances, d éviter l application du concept de gradation de sanctions et procéder directement à la terminaison d emploi. 4) Moyens de surveillance et les principes juridiques particuliers à chacun d eux? Pour les fins du présent texte, nous avons retenu certains moyens de surveillance qui nous apparaissaient être plus d actualité : la filature, la vidéosurveillance, la cybersurveillance, l utilisation d un système de positionnement par satellite (GPS) et la biométrie. L utilisation de chacun de ces moyens devra être subordonnée à l application du test en cinq (5) étapes découlant de la décision Eastmond 5. Certains commentaires additionnels s imposent quant à chacun de ces moyens : Filature : cette méthode traditionnelle consiste à suivre une personne à son insu afin d en tirer des informations. Elle peut être efficace et légale dans certaines circonstances. Dans le cadre de l analyse, on retiendra que l atteinte à la vie privée sera toutefois plus importante lorsque la filature a lieu à la résidence personnelle de l employée Conditions de travail justes et raisonnables (art. 46 de la Charte des droits et libertés de la personne et art C.c.Q.) et protection de la vie privée en milieu de travail (art. 4 et 5 de la Charte des droits et libertés de la personne et art. 35 C.c.Q.). Intérêt légitime de sécurité et d efficacité, droit à une prestation de travail adéquate, droit de se protéger contre les recours, droit à la protection des informations financières et stratégiques et droit à la protection des biens; voir également l article 2085 C.c.Q. Eastmond c. Canadian Pacific Railway, [2004] CF 852. Ibid. 2

3 Vidéosurveillance : cette méthode de surveillance est limitée, en ce qu il est généralement reconnu qu il est interdit de filmer continuellement le travail d un employé, «tel un microbe sous un microscope» 6. Il est également reconnu que l objectif premier de la vidéosurveillance ne peut être des fins de contrôle disciplinaire ou de performance. La surveillance doit être limitée dans le temps, les bandes devant être visionnées seulement si un incident intervient et accessibles à un nombre limité de personnes. Cybersurveillance (Internet et courriel) : Il existe plusieurs types de logiciels permettant à un employeur de surveiller l utilisation par un employé des ressources informatiques de l entreprise. Il peut s agir de bloquer l accès à certains sites ou prendre sporadiquement des clichés de l écran d ordinateur d un employé ou encore de la constitution de rapports décrivant l utilisation des ressources informatique (les sites visités, le nombre d heures passées sur Internet et le type d activités). Il est également possible d intercepter et réviser les courriels afin de contrôler l utilisation qui en est faite. Pour exercer un tel type de surveillance, il est très important d avoir une politique d utilisation des ressources informatiques afin de prévenir les employés qu une telle surveillance est possible et définir les balises d utilisation du matériel informatique. Dans l application du test Eastmond, les doutes raisonnables qui justifieraient une telle surveillance peuvent être de plusieurs ordres : plainte anonyme, diminution de productivité de l employé, soupçons de vol de temps, harcèlement et défaillance du système informatique inexpliquée. Système de positionnement satellite (GPS) : cette technologie permet de géolocaliser un employé, ou son véhicule, en temps réel. Cette technologie est surtout utilisée dans l industrie du transport et pour les employés dont l emploi consiste de façon fréquente à travailler sur la route. L avancement de la technologie dans ce domaine, notamment avec l utilisation d étiquettes de radio-identification passive, permet maintenant d utiliser cette technologie de façon autant subtile qu utile. Au Québec, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information 7, à son article 43 al. 2 prévoit que l on «ne peut exiger qu'une personne soit liée à un dispositif qui permet de savoir où elle se trouve». Toutefois, les décisions rendues distinguent les cas où l utilisation d une technologie permet de suivre un véhicule, et non une personne, ce qui serait permis 8. Souvent, l utilisation de cette technologie sera nécessaire en l absence d alternative. Biométrie : il s agit de l analyse mathématique des caractéristiques biologiques d une personne, destinée à déterminer son identité de manière irréfutable. Ce moyen est essentiellement utilisé afin de contrôler les heures de travail et surveiller les accès à un périmètre physique ou technologique à l aide de lecteurs de données biométriques. Cet outil vise à éviter le «buddy punching», c est-à-dire la pratique de simuler l arrivée ou le départ d un employé à une heure qui ne correspond pas à la réalité, afin d être payé pour une période de temps non travaillée. Certains syndicats ont contesté cette procédure d identification en prétendant qu elle portait atteinte à la vie privée. Les quelques décisions rendues sur le sujet au Canada (à l extérieur du Québec) 9 nous indiquent que s il y a atteinte, celle-ci serait très minimale compte tenu que l empreinte digitale de la personne n est pas enregistrée ni utilisée mais qu elle ne sert qu à créer un code mathématique unique qui permettra d identifier la personne lorsqu elle balayera son doigt. Autrement dit, selon la technologie utilisée, l information emmagasinée ne permettrait pas de recréer une empreinte digitale à partir du code mathématique. De surcroît, les décideurs ont dit que l intrusion était minimale et que les autres moyens alternatifs ne seraient pas efficaces ou encore plus coûteux. Au Québec, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information prévoit, à ses articles 44 et 45, qu une entreprise qui désire mettre en place un système permettant la saisie de mesures biométriques doit obtenir le consentement exprès des employés et déclarer la création d une banque de données biométriques à la Commission d accès à l information Liberty Smelting Works (1962) Ltd c. Syndicat international des travailleurs de l automobile, de l aéronautique, de l astronautique et des instruments aratoires d Amérique (TVA), section locale 1470, [1972] S.A.G. 1039, à la p 1045 (T.A.). Loi concernant le cadre juridique des technologies de l information, L.R.Q. c. C-1.1. Syndicat des cols bleus regroupés de Montréal, section locale 301 c. Montréal (Ville de), D.T.E. 2009T-466 (T.A.) ; Travailleuses et travailleurs unis de l alimentation et du commerce, section locale 501 c. Provigo Distribution inc (Centre de distribution St-François), (Alain Carrière), D.T.E 2009T-712 (T.A.). Agropur (Natrel) c. Milk and Bread Drivers, dairy employees, caterers and allied employees (Teamsters local union 647), 2008 CanLII (ON L.A.) ; Alberta, Information and Privacy Commissioner of Alberta, Report of an investigation on the use of a hand recognition system (Investigation F4400), Investigation Report F2008-1R-001, (7 août 2008). 3

4 5) Conclusion Il est bien important de respecter les conditions permettant d effectuer la surveillance d un employé, puisque les conséquences potentielles de l illégalité de la surveillance peuvent être multiples : exclusion devant un tribunal de la preuve recueillie par le moyen de surveillance utilisé illégalement, ce qui peut avoir pour effet d empêcher un employeur de faire la preuve d un comportement fautif d un employé, avec les conséquences que cela implique ; plainte devant un tribunal administratif, notamment la Commission d accès à l information pour atteinte à la vie privée ; recours en dommages dans une instance civile pour atteinte à la vie privée. Il est à noter que dans des circonstances de filature notamment, les tribunaux ont récemment eu tendance à se montrer plus généreux, tel qu en fait foi deux arrêt récents de la Cour d appel du Québec, lesquels ont respectivement octroyé $ 10 et $ 11 en dommages pour une filature illégale. Ainsi, il est conseillé d agir en amont, plutôt qu en aval. En effet, en plus des conséquences énumérées ci-haut, il serait dommage de devoir cesser l utilisation d un système ou d un équipement de surveillance acheté à fort prix. Personnes-ressources Antoine Aylwin aaylwin@fasken.com Karine Fournier kfournier@fasken.com 10 Veilleux c. Compagnie d assurance-vie Penncorp, [2008] QCCA Compagnie d assurance Standard Life c. Tremblay, [2010] QCCA

5 RÉFÉRENCES Perspective légale Compagnie d assurance Standard Life c. Tremblay, [2010] QCCA 933. Veilleux c. Compagnie d assurance-vie Penncorp, [2008] QCCA 257. Eastmond c. Canadian Pacific Railway, [2004] CF 852. Liberty Smelting Works (1962) Ltd c. Syndicat international des travailleurs de l automobile, de l aéronautique, de l astronautique et des instruments aratoires d Amérique (TVA), section locale 1470, [1972] S.A.G. 1039, à la p 1045 (T.A.). Vidéosurveillance Syndicat des travailleuses et travailleurs du CSSS du Sud de Lanaudière (CSN) c. Lalande, [2010] QCCS Syndicat des employées et employés de métiers d Hydro-Québec, section locale 1500 SCFP (FTQ) c. Hydro-Québec, D.T.E. 2009T-273 (T.A.). Syndicat des travailleurs unis du Québec STUQ (FTQ) c. Pomatek inc, D.T.E. 2007T-784 (T.A.). Syndicat national de l automobile, de l aérospatiale, du transport et des autres travailleurs et travailleuses du Canada (TCS-Canada) c. BMW Canbec, D.T.E. 2007T-697 (T.A.). Système de positionnement satellite (GPS) Union des employées et employés de service, section locale 800 c. Université McGill, (George Forbes), D.T.E. 2010T-412 (T.A.). Travailleuses et travailleurs unis de l alimentation et du commerce, section locale 501 c. Provigo Distribution inc (Centre de distribution St- François), (Alain Carrière), D.T.E. 2009T-712 (T.A.). Syndicat des cols bleus regroupés de Montréal, section locale 301 c. Montréal (Ville de), (Jean-Claude Bourdon), D.T.E. 2009T-466 (T.A.). Commissariat à la protection de la vie privée du Canada, Conclusion du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) ; Examen de l utilisation des renseignements personnels recueillis au moyen d un système mondial de localisation, en ligne : Commissariat à la protection de la vie privée du Canada < Mesures biométriques Agropur (Natrel) c. Milk and Bread Drivers, dairy employees, caterers and allied employees (Teamsters local union 647), 2008 CanLII (ON LA). Alberta, Information and Privacy Commissioner of Alberta, Report of an investigation on the use of a hand recognition system (Investigation F4400), Investigation Report F2008-1R-001, (7 août 2008). Cybersurveillance Houle c. St-Basile-le-Grand (Ville de), [2010] QCCRT 0390 (Division des relations du travail). Syndicat des travailleuses et travailleurs de Sucre Lantic-CSN c. Sucre Lantic Ltée, (Michel De Carufel), D.T.E. 2010T-186 (T.A.). Bourassa c. La Tuque (Ville de), [2009] QCCRT 0322 (Division des relations du travail). Renaud c. Ali Excavation inc, [2009] QCCLP Rassemblement des techniciens ambulanciers du Québec-CSN c. Services préhospitaliers Laurentides-Lanaudière Ltée, (Véronique Dumont), D.T.E. 2009T-443 (T.A.). Syndicat de la fonction publique du Québec-Fonctionnaires c. Québec (Ministère de l Emploi et de la Solidarité sociale), (Joël Crevier),D.T.E. 2008T-642 (T.A.). Gilles c. Ciba Spécialités chimiques Canada inc., [2008] QCCRT 0134 (CRT). Lethbridge College c. Lethbridge College Faculty Assn (Bird Grievance), [2007] AGAA No. 67 (Alta, Grievance Arbitration). Syndicat des employés municipaux de Beloeil (SCFP) c. Beloeil (Ville de), (Daniel Nadeau), D.T.E. 2007T-874 (T.A.). Services d administration PCR Ltée c. Daigle, D.T.E. 2003T-177 (CS). 5