ACTUALITÉ IMMOBILIÈRE JURIDIQUE ET FISCALE 2011

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1 ACTUALITÉ IMMOBILIÈRE JURIDIQUE ET FISCALE e édition - Janvier 2012

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3 Actualité Immobilière Juridique et Fiscale 2011 «Vous avez dit : simplification du droit (1)?» La simplification du droit tient sans doute du mythe de Sisyphe : les lois se succèdent en effet, nourries de bons sentiments pour clarifier la norme et la rendre accessible, et la vie économique et sociale s en trouve généralement compliquée parce que la règle nouvelle s enchevêtre à l excès dans celle d hier et que sa formulation bavarde suscite trop souvent l équivoque. Sommes-nous donc impuissants à revenir aux fondamentaux? Y a-t-il une fatalité que la loi moderne échappe à la raison des hommes? Nous ne le pensons pas, convaincus que nous sommes que la recette existe, qui peut s énoncer en six points : - d abord, la loi doit être modeste : c est une folie en effet de penser qu elle peut tout prévoir, directement ou par le biais de ses décrets d application si pléthoriques ; cantonnons-la à l essentiel, à l idée générale, et il appartiendra à la pratique et au juge d en dessiner le détail ; - ensuite, la loi doit être économe de mots : de même qu un amendement parlementaire proposant une dépense budgétaire n est recevable que s il prévoit la recette correspondante, édictons donc que toute ligne de loi nouvelle doit s accompagner de la suppression d une ligne du droit ancien ; - et puis, la loi doit être mesurée : dans une époque où le rapport qualité-prix guide nos actes, il faut régulièrement peser l efficacité des lois pour, si nécessaire, les ajuster ou les supprimer ; - la loi doit encore être claire, ce qui conduit à sa codification systématique qui en assure l unité, et au rejet des «cavaliers» de tous ordres qui en perturbent l ordonnancement ; - la loi surtout doit être stable : chacun peut accommoder son activité économique ou son organisation patrimoniale à une loi, quelle qu elle soit, dès lors qu elle ne change pas au gré de l humeur politique ou de l air du temps. Seule la stabilité de la norme permet la prévisibilité de l action ; - la loi enfin - et c est là une orientation majeure - doit toujours être concertée, c est-à-dire précédée d une étude d impact qui, à travers une large consultation des sphères économiques et sociales, permet de mesurer justement la réceptivité par le corps social des normes nouvelles projetées. Modeste, économe, mesurée, claire, stable, concertée, voilà ce que doit être la loi du 21 e siècle, quitte à en compliquer la confection, mais pour la rendre adéquate à la société et, somme toute, pertinente : n est-ce pas là l essentiel? Janvier 2012 Les départements immobilier et fiscal (1) Cette législature s achève par une troisième proposition de loi, dite de simplification du droit, présentée par M. Jean-Luc Warsmann, président de la Commission des lois de l Assemblée nationale. Comme les précédentes, elle est l occasion à la fois de clarifications mais aussi de réformes.

4 Sommaire I Le droit immobilier en 2011 p.05 1 Dispositions générales p Vente : promesse de vente, droits concurrents, rétractation, résolution, conditions suspensives, lésion, vices cachés, pacte de préférence p Détention d immeubles Servitudes Mesurage Diagnostics p Copropriété p.07 2 Immobilier d entreprise p Bail en général p Bail commercial p Bail professionnel p Bail à construction Bail emphytéotique p Agents immobiliers Professions immobilières p Relations sociales (gardiens) p Sociétés immobilières - OPCI p Crédit-bail immobilier p Financement et garanties p.15 3 Immobilier d habitation p Protection du locataire et vente d immeuble p Bail d habitation p.17 4 Construction Urbanisme p Construction p Urbanisme p.20 5 Développement durable Environnement p Développement durable p Environnement p.33 6 Propriétés publiques p.37 II La fiscalité immobilière en 2011 p.40 1 Mesures législatives p.40 2 Rescrits et instructions fiscales p.50 3 La jurisprudence fiscale immobilière en 2011 p.51 III Chronologie des principaux textes de l année immobilière p.54 (à jour des textes parus au 31 décembre 2011)

5 I Le droit immobilier en Dispositions générales 1.1 Vente : promesse de vente, droits concurrents, rétractation, résolution, conditions suspensives, lésion, vices cachés, pacte de préférence Promesse de vente Une jurisprudence établie depuis 1993 refuse au bénéficiaire d une promesse unilatérale de vente l exécution forcée de la vente en cas de rétractation du promettant après signature de la promesse mais avant la levée d option. Dans un arrêt de la troisième chambre civile du 11 mai 2011, la Cour de cassation a, par un attendu très clair, rappelé que la levée de l option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d acquérir et que la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée Cette position a été confirmée, en matière de promesse unilatérale de vente de parts sociales, par un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 septembre Il faut souligner qu un arrêt du 6 septembre 2011, non publié au bulletin, de la troisième chambre civile a laissé penser à certains auteurs à un revirement de jurisprudence à ce sujet. En l espèce, la Cour d appel avait considéré que la levée de l option effectuée par le bénéficiaire d une «promesse unilatérale de vente» dans le délai convenu mais après que la promesse ait été dénoncée par les promettants sur différents motifs devait produire son effet. A notre sens, cette décision ne constitue pas un revirement dans la mesure où le promettant avait dénoncé la promesse en soulevant plusieurs arguments (vileté du prix, défaut de remise d une caution bancaire par l acquéreur dans les délais convenus, et absence d enregistrement de l acte dans les délais prévus par la loi), et non rétracté son engagement purement et simplement. Droits concurrents L article 30 al. 1 er du décret du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière prévoit que lorsque deux ayantscause ont acquis du même auteur des droits concurrent, la priorité revient à celui des deux qui a publié son titre en premier. Depuis 1968, la jurisprudence atténuait cette règle en interdisant au second acquéreur de l invoquer à son profit s il avait acquis l immeuble en connaissance de la précédente cession, son acquisition étant constitutive d une faute. Deux arrêts successifs de la Cour de cassation ont confirmé le revirement de jurisprudence opéré en 2010 jugeant que la connaissance par le second acquéreur de l existence de la première vente n est plus le critère déterminant pour trancher entre les droits de deux acquéreurs concurrents : la publication a désormais la primauté, conformément aux dispositions du décret du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière. Cette évolution devrait entraîner une publication systématique des promesses de vente et des assignations visant à obtenir la perfection de la vente (Cass. 3 e civ. 15 décembre 2010 et Cass. 3 e civ. 12 janvier 2011). Droit de rétractation Faculté de renonciation Les formes de notification et de rétractation de l article L du Code de la construction et de l habitation ont été précisées en 2011 par deux arrêts de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. La remise en main propre ne fait pas courir le délai si elle n est pas elle-même constatée par un acte ayant date certaine (26 janvier 2011). La rétractation peut être valablement exercée par voie de dépôt de conclusions (25 mai 2011). Par ailleurs, cet article ne définit pas la notion d «acquéreur non professionnel» et la Cour de cassation n a pas encore eu à statuer sur cette question. La cour d appel d Aix en Provence a jugé, dans un arrêt du 15 avril 2011, que cette notion devait être interprétée en fonction de sa finalité, à savoir la protection de certaines personnes. En l occurrence, elle a estimé qu une SCI dont l objet social est «l acquisition, l administration et la gestion par location ou autrement de tous immeubles et biens immobiliers meublés et aménagés» ne mérite pas une telle protection et ne peut, par conséquent, se prévaloir de l article L du Code de la construction. La Cour de cassation est saisie de cette question. Résolution de la vente Le premier alinéa de l article 1184 du Code civil précise que «la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l une des deux parties ne satisfera point à son engagement». Les dispositions de cet article n étant pas d ordre public, il est

6 dès lors possible de renoncer, dans le contrat de vente, au droit de demander la résolution de la vente (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Conditions suspensives Pour décider si la condition suspensive d obtention d un prêt a été réalisée dans le délai prévu par la promesse de vente, il convient de prendre en compte la date de notification par la banque de l offre de prêt à l acquéreur, et non la date d autorisation du prêt (Cass. 3 e civ. 11 mai 2011). Nullité de la vente Une vente consentie à une société inexistante est frappée d une nullité absolue (Cass. 3 e civ. 5 octobre 2011). En l espèce, l acte de vente avait été signé par la société en formation et non par un mandataire pour le compte de la société en formation. Lésion L action en rescision pour lésion est la possibilité laissée au vendeur d un immeuble dans les deux ans de la vente, de demander à l acquéreur le paiement d un supplément de prix, s il démontre qu il a été lésé de plus de 7/12 e dans le prix de vente. Le caractère lésionnaire est estimé en prenant en compte l état de l immeuble et sa valeur au moment de la vente. En matière de promesse unilatérale de vente, la lésion s apprécie au jour de la réalisation de la promesse. En présence d un compromis de vente, le caractère lésionnaire du prix s apprécie au jour de la signature du compromis, même en présence d une condition suspensive (Cass. 3 e civ. 30 mars 2011). Lorsque la vente porte sur un ensemble composé de plusieurs parcelles, achetées par les acquéreurs à deux vendeurs distincts et que l intention des parties est de céder un ensemble unique et indivisible pour un prix unique, la preuve de la lésion doit être examinée dans le cadre de la vente de l ensemble des parcelles pour le prix global fixé par l acte de vente et non parcelle par parcelle (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Vices cachés L article 1643 du Code civil énonce que «le vendeur est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n ait stipulé qu il ne sera obligé à aucune garantie». La cour d appel de Besançon avait estimé que le devoir minimal de l acheteur d une propriété tout à la fois belle, d une ancienneté certaine et d un prix élevé lui imposait de visiter sérieusement les lieux et s il n était pas apte techniquement, à faire appel à un homme de l art. La Cour de cassation a censuré cette décision en retenant que cette dernière avait ajouté à la loi une condition qu elle ne prévoit pas (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Pacte de Préférence Le pacte de préférence est un avant-contrat par lequel un promettant s engage, dans le cas où il déciderait à céder l immeuble concerné, à en faire prioritairement la proposition au bénéficiaire. Le bénéficiaire d un pacte de préférence peut obtenir l annulation de la vente intervenue en violation du pacte et sa substitution dans les droits de l acquéreur s il prouve que ce dernier avait au moment de la vente, connaissance du pacte et de l intention du bénéficiaire de s en prévaloir (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Le bénéficiaire d un pacte de préférence peut y renoncer de manière tacite, la renonciation devant être certaine et non équivoque (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). En l espèce, la renonciation tacite résultait du silence et de l inaction du bénéficiaire, locataire des locaux objets du pacte, alors qu il avait connaissance de la violation du pacte. Le locataire avait en effet payé les loyers au nouveau propriétaire et était en procédure avec lui pour le renouvellement de son bail. 1.2 détention d immeubles Servitudes Mesurage Diagnostics Diagnostic technique déchets Les maîtres d ouvrage d une opération de démolition de bâtiment devront, à compter du 1 er mars 2012, réaliser un diagnostic portant sur les déchets issus de ces travaux. Ce diagnostic devra être réalisé préalablement à la demande de permis de démolir, si l opération y est soumise et, à défaut, préalablement à l acceptation des devis ou la passation des marchés relatifs aux travaux de démolition. Ce diagnostic, institué par décret du 31 mars 2011 (n ), a pour objectif d identifier et quantifier les matériaux et déchets de démolition et de fournir des indications sur la possibilité de remploi de ceux-ci sur le site. Il doit également estimé la nature et la quantité des matériaux issus de la démolition destinée à être valorisée ou éliminée. A défaut de remploi sur le site, le diagnostic indique les filières de gestion des déchets issus de la démolition.

7 Le diagnostic doit être réalisé par un professionnel de la construction, dûment assuré, n ayant aucun lien avec le maître de l ouvrage ni avec une entreprise susceptible d effectuer tout ou partie des travaux de l opération de démolition. Le diagnostic doit être porté à la connaissance de toute personne physique ou morale appelée à concevoir ou réaliser les travaux de démolition. À l issue de la démolition, le maître de l ouvrage doit établir un recollement mentionnant la nature et la quantité des matériaux qui ont pu être remployés sur le site et celles des déchets valorisés ou éliminés à l issue de la démolition. Ce formulaire est adressé à l agence de l environnement et de la maîtrise de l énergie qui établit annuellement un rapport sur l application de ces dispositions. Un arrêté du 19 décembre 2011 précise les conditions de réalisation et le contenu de ce diagnostic. Durée de validité du DPE La durée de validité du diagnostic de performance énergétique (DPE) fourni à l occasion de la conclusion d un contrat de location est désormais de dix ans, comme en matière de vente (décret du 13 avril 2011). Responsabilité du diagnostiqueur d un DPE erroné Le tribunal de grande instance de Paris a rendu un premier jugement remarqué en retenant la responsabilité d un diagnostiqueur (TGI Paris, 5 e ch. 2 e sect., 7 avril 2011). L acquéreur d un bien immobilier recherchait la responsabilité délictuelle du diagnostiqueur qui, par suite d erreurs qualifiées de grossières, avait fait état dans le DPE d une consommation énergétique sans rapport avec la consommation énergétique réelle du bien. Le tribunal considérant que le DPE a pour objectif d éclairer les futurs acquéreurs sur l opportunité de leur achat au regard de la consommation énergétique de l immeuble, en a déduit que l acquéreur avait perdu une chance de négocier à la baisse le prix d acquisition du bien ou de renoncer à son acquisition. Ce faisant, le tribunal écarte l argumentation de l acquéreur qui demandait que son préjudice soit évalué au surcoût énergétique entraîné par l erreur du DPE ou au montant des travaux nécessaires pour obtenir les performances énergétiques annoncées par le DPE erroné. Responsabilité du vendeur en présence d amiante non révélée C est désormais une solution bien établie par la Cour de cassation et rappelée en 2011, le vendeur profane et de bonne foi qui produit à l occasion d une vente un diagnostic amiante négatif s exonère valablement de la garantie des vices cachés, quand bien même il serait ultérieurement révélé que les conclusions de ce diagnostic sont erronées (Cass. 3 e civ. 6 juillet 2011). La cour d appel de Versailles est venue préciser, qu en toute hypothèse, la présence d amiante ne constitue pas en elle-même un vice caché (CA Versailles, 3 e ch., 3 février 2011). Dans la mesure où seule la dégradation de ce matériau représente un danger, seule la présence d amiante dégradée peut rendre un bien impropre à l usage auquel il est destiné. La position de la cour d appel de Versailles, si elle est confirmée par la Cour de cassation, doit être soulignée, car elle limite encore les hypothèses de mise en œuvre de la responsabilité du vendeur dans ce domaine. La Cour de cassation (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011), dans une décision assez sévère, a condamné des vendeurs non professionnels d un bâtiment contenant de l amiante sur le fondement de leur obligation précontractuelle d information et de loyauté. La vente litigieuse était intervenue en 2002, avant que l obligation légale de fournir un diagnostic amiante n entre en vigueur. Le bien avait été édifié par les parents des vendeurs au cours des années , avec des matériaux contenant de l amiante ; la cour d appel avait souverainement retenu que de ce fait les vendeurs ne pouvaient ignorer la présence d amiante dans le bien vendu. La Cour de cassation en a déduit que les vendeurs avaient failli à leur obligation générale d information, et que leur responsabilité devait être engagée. Opposabilité d une servitude non publiée Une servitude conventionnelle, non publiée à la conservation des hypothèques et non relatée dans les actes de vente du fonds servant, n en est pas moins opposable à l acquéreur qui en a connaissance (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011). 1.3 copropriété Vidéosurveillance Un copropriétaire ne peut mettre en place un système de vidéosurveillance d une partie commune sans autorisation de l assemblée générale des copropriétaires. L installation d un tel système constitue en effet un trouble manifestement illicite (Cass. 3 e civ. 11 mai 2011).

8 L article 23 de la loi n du 14 mars 2011 d orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure a introduit un nouvel article L dans le Code de la construction et de l habitation et complété l article 25 de la loi du 10 juillet Cet article autorise la transmission au service chargé du maintien de l ordre des images réalisées en vue de la protection des parties communes des immeubles collectifs à usage d habitation lors de circonstances faisant redouter la commission imminente d une atteinte grave aux biens ou aux personnes sur décision de l assemblée générale des copropriétaires statuant à la majorité de l article 25. Les images susceptibles d être transmises ne doivent toutefois concerner ni l entrée des habitations privées, ni la voie publique ; la transmission est strictement limitée au temps nécessaire à l intervention des services de la police. Changement de syndic et transmission des documents du syndicat En cas de changement de syndic, l article 18-2 de la loi du 10 juillet 1965 impose à l ancien syndic de remettre à son successeur l ensemble des documents et fonds du syndicat des copropriétaires. C est à l ancien syndic de rapporter la preuve de la bonne transmission de l intégralité des documents au nouveau syndic (Cass. 3 e civ. 29 mars 2011). Le syndicat des copropriétaires peut, comme le nouveau syndic, agir en justice afin de demander à l ancien syndic la transmission de la documentation au nouveau syndic (Cass. 3 e civ. 3 novembre 2011). Conseil syndical et syndic Rien n interdit au syndic d être présent aux réunions du conseil syndical, dont la mission est d assister et de contrôler la gestion du syndic (Cass. 3 e civ. 2 mars 2011). Modification du règlement de copropriété La modification du règlement de copropriété ne peut être effective qu après un vote de l assemblée générale des copropriétaires. Un accord des copropriétaires donné en dehors de toute assemblée est sans effet (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). État descriptif de division La publication, postérieurement au règlement de copropriété, d un nouvel état descriptif de division, même non contestée, ne lui donne pas valeur contractuelle et ne peut, en conséquence, être opposée aux copropriétaires (Cass. 3 e civ. 7 septembre 2011). La Cour de cassation revient ainsi sur sa position adoptée dans un arrêt du 20 mai 2008, par lequel elle avait énoncé que l état descriptif de division avait un caractère contractuel en l absence de contestation de ce point de la part des copropriétaires. Règlement de copropriété et clauses restrictives Un règlement de copropriété ne peut restreindre les droits des copropriétaires qu en cas d atteinte à la destination de l immeuble. L interdiction de louer des chambres en meublé ne constitue pas une telle atteinte, dès lors que le règlement de copropriété autorisait l exercice d une profession libérale dans l immeuble qui entraînait des inconvénients similaires à la location en meublé (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). De la même manière, la cour d appel de Toulouse a jugé qu un règlement de copropriété ne pouvait comporter de droit de préférence en cas de vente d un lot au profit des autres copropriétaires, cette restriction au droit de libre disposition des copropriétaires n étant pas justifiée par la destination de l immeuble (10 janvier 2011). Droit de construire et lot transitoire Le droit de construire sur un lot transitoire, c est-à-dire un lot non encore édifié, n est pas soumis aux règles d autorisation de la copropriété, en particulier à l article 25b de la loi du 10 juillet 1965 requérant l autorisation de l assemblée pour les travaux affectant les parties communes ou l aspect extérieur de l immeuble, dans la mesure où le règlement de copropriété donnait au propriétaire dudit lot le «droit d édification de tous bâtiments et constructions» (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). Qualité du syndicat des copropriétaires au sens du Code de la consommation Un syndicat des copropriétaires est un non professionnel au sens du Code de la consommation et peut, de ce fait, se prévaloir de l article L dudit code permettant la résiliation des contrats de consommation, en l espèce un contrat d entretien (Cass. 1 ère civ. 23 juin 2011). Parties communes spéciales et charges spéciales La création de parties communes spéciales au sein d une copropriété entraîne nécessairement l instauration de charges communes spéciales afférentes aux travaux ou à l entretien réalisés sur ces parties communes (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). Élection du président de séance de l assemblée générale et nullité de l assemblée L absence, dans les procès-verbaux, du nom et du nombre de voix des copropriétaires opposants entraîne la

9 nullité de l intégralité de l assemblée générale comportant l élection du président de séance, même en l absence de grief (Cass. 3 e civ. 28 avril 2011). Règlement de copropriété et clause réputée non écrite Dès lors qu une clause d un règlement de copropriété n a pas été déclarée non écrite par une décision de justice exécutoire, elle doit recevoir application, nonobstant son caractère illégal (Cass. 3 e civ. 28 avril 2011). Cette solution permet une relative sécurité juridique dans le fonctionnement des copropriétés, en maintenant en vigueur le règlement de copropriété tant qu une décision de justice n a pas constaté l illégalité de certaines de ses clauses et ne les a pas réputées non écrites. Intérêt à agir des copropriétaires Un copropriétaire peut agir seul, tout comme le syndicat des copropriétaires, en cas d atteinte à l immeuble et/ou à ses parties communes, sans avoir à justifier d un préjudice propre (Cass. 3 e civ. 6 septembre 2011; Cass. 3 e civ. 29 mars 2011). Seul le copropriétaire opposant ou défaillant peut agir en annulation d une décision d assemblée générale, même si l irrégularité soulevée est relative à la nullité du mandat du syndic (Cass. 3 e civ. 7 septembre 2011). Par cet arrêt, la Cour de cassation revient sur sa jurisprudence antérieure (Cass. 3 e civ. 13 février 2007) par laquelle elle avait admis qu un copropriétaire non opposant ou non défaillant pouvait engager une action en nullité d assemblée générale fondée sur la nullité du mandat du syndic. Notification des décisions d assemblée générale en cas de démembrement de propriété L article 23 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965 dispose «qu en cas d indivision ou d usufruit d un lot, les intéressés doivent, sauf stipulation contraire du règlement de copropriété, être représentés par un mandataire commun». Dans une espèce ayant donné lieu à un arrêt du 30 mars 2011, le règlement de copropriété prévoyait que les convocations aux assemblées générales seraient adressées, à défaut de mandataire commun, à l usufruitier. La Cour d appel en avait déduit que la notification du procès-verbal pouvait également être valablement faite à la seule usufruitière. La Cour de cassation censure cet arrêt, indiquant que le règlement de copropriété ne visait que les convocations à l assemblée générale et non l envoi du procès-verbal de l assemblée générale qui devait, en l absence de stipulation spéciale du règlement de copropriété et de mandataire commun, être adressé à l usufruitier et au nu-propriétaire du lot. 2 Immobilier d entreprise 2.1 Bail en général Indivision La mention de l indivision dans un acte de procédure en lieu et place du nom de chaque indivisaire est une cause de nullité de l acte, l indivision étant dépourvue de personnalité juridique. Ce principe s applique également lorsque l acte est signifié par le gestionnaire, au nom et pour le compte de l indivision (Cass. 2 e civ. 9 juin 2011). En présence de locaux indivis, la signification d un congé nécessite l accord de tous les indivisaires : tout mandat tacite est exclu pour le renouvellement des baux, s agissant d un acte de disposition (Cass. 3 e civ. 19 janvier 2011). Incendie En application de l article 1722 du Code civil, la destruction du bien loué entraîne la résiliation de plein droit du bail et la perte par le preneur de ses droits contractuels et statutaires. Ainsi, lorsqu un incendie détruit l immeuble loué, le bail est résilié de plein droit et le locataire qui avait reçu un congé sans offre de renouvellement et dont l indemnité d éviction était en cours d évaluation, ne peut plus prétendre au versement d une indemnité d éviction : en effet, tant que l indemnité d éviction n est pas définitivement fixée, le bailleur conserve la possibilité de changer d avis et d exercer son repentir (Cass. 3 e civ. 29 juin 2011). Le preneur ne peut en pareil cas se retourner que vers son assureur : d où l intérêt de prêter une attention particulière aux clauses de renonciation en cas de sinistre et de prévoir une couverture d assurance adéquate. 2.2 Bail commercial Indexation Afin d éviter les soubresauts dus aux variations de l indice du coût de la construction (avec notamment l an dernier une multiplication des procédures fondées sur l article L du Code de commerce en raison de l augmentation de l indice du coût de la construction de plus de 25 %), les professionnels avaient appelé de leurs vœux la création d un nouvel indice. Après la création de l indice des loyers commerciaux (ILC), indice applicable aux activités commerciales et artisanales, la loi du

10 17 mai 2011 (article 63) a enfin consacré la création de l indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), indice applicable aux «activités autres que commerciales ou artisanales» ainsi qu aux «activités exercées par les professions libérales». Le décret d application n du 29 décembre 2011 précise la composition de ce nouvel indice, applicable à compter du 31 décembre Sur le terrain judiciaire, deux décisions du tribunal de grande instance de Paris des 5 janvier et 27 mai 2010 avaient suscité beaucoup de débats en réputant non écrites des clauses d échelle mobile au seul motif que la clause d indexation comportait un indice de base fixe, faisant une lecture strictement littérale de l article L du Code monétaire et financier. Le tribunal de grande instance de Paris semble avoir changé de position, par deux jugements des 13 janvier et 8 novembre 2011, en interprétant la volonté des parties et la manière dont celles-ci avaient appliqué la clause d indexation au regard de la finalité de l article L du Code monétaire et Financier. Dans sa décision du 8 novembre 2011, le tribunal souligne à cet égard que le législateur n est pas opposé au principe d un indice de base fixe, l article 17 de la loi du 6 juillet 1989, applicable en matière de baux d habitation, prévoyant la prise en compte d un indice de base fixe, à savoir l indice correspondant à l indice publié lors de la signature du bail, à défaut d un indice fixé d un commun accord entre les parties. Le tribunal de grande instance de Saint-Pierre de la Réunion, par un jugement du 18 mars 2011, et le tribunal de grande instance de Grasse, par un jugement du 5 avril 2011, ont suivi la jurisprudence du tribunal de grande instance de Paris de Après les passes d armes intervenues sur le plan doctrinal, il convient d attendre la position de la cour d appel de Paris en 2012 et de faire preuve de la plus grande prudence dans la rédaction des clauses d indexation. Sous-location Un sous-locataire peut revendiquer auprès du bailleur un droit direct au renouvellement de son bail, en cas de non-renouvellement du bail principal. En cas de souslocation partielle, la stipulation d une clause d indivisibilité des locaux suffit à écarter cette faculté. En l absence d une telle clause, il revient au juge d apprécier si les locaux faisant l objet du bail principal sont ou non matériellement divisibles. Ainsi, le seul fait pour le bail de ne pas prévoir de clause d indivisibilité des locaux ne dispense pas le juge de vérifier que les locaux n étaient pas matériellement divisibles (Cass. 3 e civ. 19 janvier 2011). En application de l article L du Code de commerce, le preneur doit, pour bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial, avoir exploité personnellement un fonds de commerce dans les lieux pendant les trois dernières années du bail. A défaut, notamment dans l hypothèse d une sous-location totale, le bailleur peut refuser le renouvellement sans indemnité d éviction en raison du défaut d exploitation des locaux loués (Cass. 3 e civ. 4 mai 2011). Une sous-location peut faire l objet d un agrément tacite du bailleur. Dès lors, le fait pour le bailleur de ne pas avoir été appelé à concourir à l acte de sous-location ne constitue pas un motif grave et légitime justifiant le refus de verser une indemnité d éviction (Cass. 3 e civ. 4 mai 2011). Commerçant étranger L article L du Code de commerce qui dispose que les commerçants étrangers ne peuvent invoquer le droit au renouvellement de leur bail commercial constitue une discrimination prohibée par la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales (Cass. 3 e civ. 9 novembre 2011). Plafonnement Pour permettre le déplafonnement du loyer, la modification des facteurs locaux de commercialité doit être favorable à l activité du preneur (Cass. 3 e civ. 14 septembre 2011). Une augmentation de plus de 82 % de la taxe foncière ne constitue pas un motif de déplafonnement dès lors que «l accroissement de la taxe foncière demeure modeste au regard des revenus tirés de la location» (Cass. 3 e civ. 14 septembre 2011). La question relative au plafonnement du loyer ne présente pas un caractère sérieux permettant le renvoi devant le Conseil constitutionnel au titre d une question prioritaire de constitutionnalité, dans la mesure où les parties peuvent conventionnellement exclure la règle du plafonnement (Cass. 3 e civ. 13 juillet 2011). Bail dérogatoire C est au bailleur qu il appartient d apporter la preuve que le locataire est resté en possession des locaux loués à l expiration du bail dérogatoire. À défaut, il ne pourra pas soutenir que le bail dérogatoire s est transformé en bail commercial statutaire et exiger ainsi le paiement de trois années de loyer (Cass. 3 e civ. 15 juin 2011). 10

11 2.3 Bail professionnel Sans objet 2.4 Bail à construction Bail emphytéotique Un bail à construction conclu pour un prix dérisoire (en l espèce un loyer annuel de 762,25 ) est nul pour absence de cause (Cass. 3 e civ. 21 septembre 2011). Dans le cadre d un bail à construction, l annulation du permis de construire préalablement obtenu par le preneur est un cas de force majeure, imprévisible et extérieur au locataire, lui interdisant d exécuter le contrat et justifiant de ce fait son annulation (Cass. 3 e civ. 1 er juin 2011). Un bail conclu pour une période de dix-huit ans, obligeant le preneur à informer le bailleur en cas de cession du bail et offrant à ce dernier un droit de priorité en cas de cession ne peut être qualifié de bail emphytéotique, dont la durée doit être supérieure à dix-huit ans et la cession libre aux termes de l article L du Code rural. En l espèce, le contrat doit être requalifié en bail rural (Cass. 3 e civ. 16 juin 2011). 2.5 Agents immobiliers Professions immobilières Notion de professionnel de la construction Les enjeux de la qualification de professionnel de la construction sont importants puisque les désordres affectant l ouvrage à sa réception seront considérés comme apparents pour un promoteur reconnu professionnel de la construction. Peut être considéré comme un professionnel de la construction, un promoteur immobilier (i) dont l objet social est «l étude et la réalisation de tout projet immobilier», ce qui embrasse nécessairement les opérations de construction, (ii) qui est associé d une entreprise de construction au moment de la réalisation de l ouvrage et enfin, (iii) qui était destinataire de l avis favorable du bureau de contrôle qu il avait à son tour transmis à l architecte (Cass. 3 e civ. 1 er mars 2011). Mise en conformité de la réglementation de certains professionnels aux normes européennes Par la loi du 22 mars 2011, les architectes ressortissants d un État membre de l UE, qui pouvaient déjà exercer sur le sol français leur activité à titre individuel ou à titre occasionnel, peuvent désormais également exercer leur profession en France en tant qu associés d une société d architecture. Le droit français est en conformité avec la directive européenne service du 12 décembre La réglementation applicable à la profession de géomètre-expert a également fait l objet d une mise en conformité avec les dispositions européennes par l effet de la loi du 6 janvier Comme les architectes, les géomètres-experts ressortissants d un État de l Union européenne pourront désormais être associés d une société de géomètres-experts de droit français. Le législateur a saisi l occasion pour aménager plus généralement les conditions d exercice de cette profession. Enfin, les géomètres-experts peuvent désormais exercer sans limitation les activités d entremise et de gestion immobilière. Avant la réforme, l activité d entremise immobilière devait être limitée au quart de l activité totale du géomètre-expert et l activité de gestion immobilière ne devait pas excéder quant à elle la moitié de la rémunération totale du géomètre-expert. Réforme des métiers de l immobilier Un projet de loi destiné à renforcer «les droits, la protection et l information des consommateurs», a été voté en première lecture par l Assemblée nationale le 11 octobre L actualité immobilière 2012 sera l occasion de revenir sur ces sujets et de décrire les mesures finalement retenues. Statut d agent commercial et intermédiation immobilière L application du statut d agent commercial ouvert aux négociateurs immobiliers non salariés habilités par le titulaire d une carte professionnelle loi Hoguet à négocier, s entremettre ou s engager pour son compte par la loi du 13 juillet 2006 emportant engagement national pour le logement (loi ENL), est limitée à la délégation de mandat confié au collaborateur de l agent immobilier titulaire de la carte professionnelle loi Hoguet (Cass. 1 ère civ. 28 avril 2011, Cass. com. 18 octobre 2011). Ainsi, le mandat principal confié à l agent immobilier est nécessairement soumis aux dispositions de la loi Hoguet, excluant l application du statut d agent commercial (Cass. 1 ère civ. 1 er février 2011). Par ces arrêts remarqués, la cour de cassation fait une application restrictive des dispositions de la loi ENL. 11

12 Responsabilité des professionnels Responsabilité des notaires Le notaire n est pas tenu d une obligation de conseil ou de mise en garde concernant l opportunité économique d une opération (Cass. 1 ère civ. 4 novembre 2011). Le principe n est pas nouveau mais la distinction entre l aspect juridique et la dimension économique d une opération reste floue et tend à se déplacer en faveur d une mise en œuvre plus systématique de la responsabilité du notaire. Deux arrêts révèlent ainsi un renforcement sensible du devoir de mise en garde du notaire sur les conséquences économiques et financières et non simplement juridique des opérations dont il reçoit les actes authentiques. L acheteur d une maison en l état futur d achèvement se voit consentir par le vendeur une garantie intrinsèque d achèvement. Le vendeur est mis en liquidation judiciaire et l acquéreur, victime de cette défaillance, engage la responsabilité du notaire ayant reçu l acte de vente. Ainsi, le notaire ne doit pas se contenter d informer l acquéreur sur les différentes modalités de garantie d achèvement, mais doit spécialement attirer l attention de l acquéreur sur les risques de la garantie intrinsèque en cas de défaillance du vendeur (Cass. 1 ère civ. 17 mars 2011). Dans le même sens, il était traditionnellement considéré que le notaire partageait avec la banque prêteuse la responsabilité du désintéressement des créanciers antérieurs, par prélèvement sur les fonds prêtés au débiteur. La Cour de cassation juge dorénavant que la responsabilité du notaire est exclusive de celle de la banque, pourtant professionnelle du crédit (Cass. 1 ère civ. 3 mars 2011), il faut donc exclure tout partage de responsabilité. Le notaire doit ainsi vérifier la situation hypothécaire de l immeuble, s assurer que l inscription prise n est pas primée et doit de surcroit spontanément verser aux créanciers hypothécaires de meilleur rang les sommes de nature à les désintéresser, et ce, quand bien même il n aurait pas une autorisation expresse de la banque prêteuse en ce sens. Étendue de la responsabilité de l agent immobilier L obligation de conseil et d information de l agent immobilier tant à l égard de son mandant (de nature contractuelle) qu à l égard du cocontractant de son mandant (de nature délictuelle) porte également sur l état technique du bien vendu (Cass. 3 e civ. 7 septembre 2011). L obligation de conseil de l agent immobilier à l égard de l acquéreur s étend ainsi aux vices cachés de la chose vendue. La Cour de cassation rappelle qu il appartient aux agents immobiliers de vérifier personnellement les informations délivrées par l acheteur sur l état de l immeuble objet de la vente, en s adjoignant le cas échéant le concours de tous professionnels nécessaires à ces vérifications (Cass. 3 e civ. 9 novembre 2011). Agents immobiliers en liquidation judiciaire Le mandant pour le compte duquel un agent immobilier mis en liquidation judiciaire est dépositaire de sommes, n a pas à déclarer sa créance dans le cadre de la procédure collective en cours (Cass. com. 15 février 2011). Le mandant est ainsi autorisé à contourner la complexité et les aléas de la procédure collective de l agent immobilier en s adressant directement au garant financier de celuici pour obtenir remboursement des sommes déposées entre les mains de l agent immobilier. Cette décision notable a des implications pratiques essentielles. 2.6 Relations sociales (gardiens) Logement de fonction du gardien Un employeur ne peut retirer le logement de fonction ni réclamer le paiement d un loyer non prévu par les stipulations contractuelles et conventionnelles pendant une période de suspension du contrat de travail pour arrêt maladie à un gardien d immeuble bénéficiant d un logement de fonction (Cass. soc. 26 janvier 2011). La Cour de cassation semble toutefois ouvrir la possibilité de stipulations du contrat de travail qui organiseraient le sort de l avantage pendant une période de suspension du contrat de travail (maladie ou autre) en prévoyant par exemple le paiement d une indemnité d occupation. Licenciement du gardien malade L Assemblée plénière de la Cour de cassation est venue rappeler fermement l approche restrictive des conditions du licenciement du salarié malade, en l occurrence une gardienne d immeuble qui avait été remplacée durant son arrêt de travail par un prestataire extérieur. En cas d absence prolongée d un salarié en arrêt maladie d origine non professionnelle, l employeur peut rompre le contrat s il peut justifier d une perturbation de l entreprise nécessitant son remplacement définitif. 12

13 Ce remplacement ne peut s opérer que par voie de recrutement sous contrat de travail à durée indéterminée. Le recours à une entreprise extérieure dans le cadre d un contrat de prestation de services ne peut donc pas caractériser une embauche définitive et justifier le licenciement d un salarié en arrêt maladie (Cass. Ass. plén. 22 avril 2011). 2.7 Sociétés immobilières - OPCI Pouvoirs d un gérant de SCI La décision du gérant d aliéner un immeuble détenu par la société ne peut être prise qu avec l accord des associés délibérant à la majorité requise pour la modification des statuts, dans la mesure où l objet social de la société ne prévoyait pas la vente d immeubles (Cass. 3 e civ. 6 septembre 2011). Réitération devant notaire des cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à l étranger Les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à l étranger doivent être constatées dans le délai d un mois par un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France (loi de finances restrictives du 19 septembre 2011). Demande en dissolution d une SCI formée par deux anciens concubins La mésentente existant entre associés, anciens concubins, et par suite la disparition de l affectio societatis, ne peuvent constituer un juste motif de dissolution qu à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011). Assouplissement du régime juridique des OPCI L article 4 de l ordonnance n du 1 er août 2011 et ses deux décrets clarifient certaines dispositions applicables aux organismes de placement collectif immobilier («OPCI») et assouplissent de façon substantielle la gouvernance, le fonctionnement et les règles régissant les OPCI notamment en matière de composition des actifs et d investissement. Clarification du dispositif applicable aux OPCI L ordonnance corrige l absence de reconnaissance dans le Code monétaire et financier (le «CMF») de la possibilité de constituer une société à prépondérance immobilière à capital variable («SPPICAV») dédiée. Jusqu alors en effet, seul le fonds de placement immobilier («FPI») dédié était prévu par l article L du CMF. Elle modifie par ailleurs l article L du CMF en permettant, dans le règlement du FPI ou dans les statuts de la SPPICAV, de limiter la souscription ou l acquisition de parts ou d actions à 20 investisseurs au plus ou à une catégorie d investisseurs visée dans le document d information dont le contenu est réglé aux articles et à du règlement général de l AMF. Rappelons que cette possibilité était déjà offerte aux souscripteurs d OPCI dédiés. Le nouveau dispositif clarifie en outre que la SPPICAV placée sous le régime des «règles de fonctionnement allégées» («RFA»), qu elle soit ou non dédiée, ne doit satisfaire à aucune obligation de capital minimum (article D du CMF). Par ailleurs, l ordonnance corrige le fait qu une société de personnes, filiale d un OPCI, était auparavant privée de la possibilité de consentir des avances en compte courant à une sous-filiale de cet OPCI. Assouplissement du critère de prépondérance immobilière pour les sous-holdings d OPCI L actif d un OPCI est notamment constitué d avances en compte courant consenties à des filiales, qu il s agisse de sociétés de personnes ou d autres sociétés (de capitaux) à prépondérance immobilière. Les règles de composition de l actif des sociétés de capitaux, filiales d OPCI, différent néanmoins de celles applicables aux sociétés de personnes. Les sociétés de capitaux doivent simplement satisfaire le critère de prépondérance immobilière, leur actif devant être majoritairement constitué de biens ou droits immobiliers ou de titres de sociétés elles-mêmes à prépondérance immobilière. Jusqu alors, les avances en compte courant, bien que consenties à des sociétés à prépondérance immobilière, n étaient pas prises en compte pour déterminer si une société de capitaux, filiale d un OPCI, était elle-même à prépondérance immobilière. Cette situation générait des difficultés quant à l éligibilité de la filiale à l actif de l OPCI. L ordonnance prévoit que ces avances doivent désormais être prises en compte pour l appréciation de la prépondérance immobilière des filiales d OPCI ayant la forme de société de capitaux. Assouplissements comptables Jusqu alors, il était seulement possible pour un OPCI 13

14 d avoir un premier exercice comptable d une durée comprise entre 12 et 18 mois. Le nouvel article L alinéa 1 du CMF dispose désormais que «le premier exercice peut s étendre sur toute durée n excédant pas dixhuit mois.». Dès lors, ce premier exercice pourra donc avoir une durée inférieure à 12 mois. Assouplissement de la gouvernance L un des assouplissements les plus notables apportés par l ordonnance est la possibilité dorénavant de constituer une SPPICAV sous forme de sociétés par actions simplifiée (et non seulement sous forme de société anonyme). Cependant, certaines dispositions applicables aux sociétés par actions simplifiée ne sont pas transposables aux SPPICAV constituées sous cette forme sociétale, telle que la possibilité d insérer des clauses d inaliénabilité, d agrément et d exclusion dans les statuts. Le siège social et l administration centrale de la SPICCAV doivent être situés en France (article L du CMF). Par ailleurs, le nombre minimum de membres du conseil de surveillance du FPI, chargé notamment du contrôle de la gestion du FPI, sans pouvoir «s immiscer dans la gestion du fonds» sera désormais de deux membres (le nombre maximum de membres étant toujours de 9 membres). Extension de la période de «lock-up» dans les OPCI à RFA En raison de la variabilité du capital social de la SPPI- CAV, chaque porteur peut en principe (sauf dérogation dans les statuts) demander le rachat de sa participation à tout moment. Jusqu alors, le CMF prévoyait la possibilité de prévoir statutairement un blocage des rachats («lock-up») des parts des OPCI à RFA d une durée de 3 ans. L ordonnance étend cette possibilité à 10 ans. Poursuite du paiement des dettes sociales contre les associés d une société civile de construction vente Par un arrêt en date du 3 novembre 2011, la 3 e chambre civile de la Cour de cassation rappelle que la poursuite du paiement des dettes sociales contre un associé d une société civile de construction-vente n est possible qu à la double condition qu une mise en demeure restée infructueuse ait été adressée à la société et qu il existe un titre préalable contre la société. Sanction en cas de violation d un pacte de non acquisition Un arrêt de la chambre commerciale du 24 mai 2011 revient sur la sanction à appliquer en cas de non respect d un pacte d actionnaires. En l espèce, il s agissait d un pacte de non-acquisition stipulant une obligation de ne pas faire, à savoir l interdiction pour chacun des deux actionnaires signataires (majoritaires) d acquérir seul des actions des minoritaires. La cour d appel avait jugé que l actionnaire qui n avait pas respecté le pacte devait rétrocéder la moitié des actions acquises irrégulièrement à l actionnaire lésé. La Cour de cassation casse l arrêt d appel jugeant que la décision d ordonner la rétrocession de la moitié des actions à la victime mène à une majoration de sa participation. Or cette situation va à l encontre du principe de réparation intégrale du préjudice, selon lequel tout le dommage, mais rien que le dommage doit être réparé. La réparation doit se faire sans perte ni profit pour la victime. Opposabilité d une cession de parts sociales Conformément à l article L du Code de commerce en relation avec l article L du même code, la cession de parts sociales d une SARL est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l article 1690 du code civil, à savoir par la signification de l acte de cession faite à la société. En l absence d une telle signification, il a été jugé que la signification à la société de l acte de nantissement des parts de la société emportait signification des parts sociales (Cass. com. 18 octobre 2011). 2.8 Crédit-bail immobilier La cour d appel de Paris a eu à examiner une affaire dans laquelle un crédit-bail immobilier avait été conclu postérieurement à la signature par le propriétaire de l immeuble d un bail commercial. Le preneur, devenu sous-locataire, a par la suite été assigné en acquisition de la clause résolutoire. Il a assigné à son tour le crédit-preneur en arguant de la nullité du crédit-bail consenti sur des lots préalablement donnés à bail et de celle des commandements de payer. La cour a validé le crédit-bail, celui-ci ayant conféré au crédit-preneur la jouissance de l immeuble dans son état locatif, mais a annulé les commandements de payer visant la clause résolutoire délivrés après la signature du crédit-bail immobilier, aucun mandat n ayant été donné par le crédit-bailleur au crédit-preneur pour délivrer de tels actes (6 septembre 2011). La cession des biens, objet du crédit-bail, à une autre société que le crédit-preneur, ne fait pas perdre à ce contrat la qualification de crédit-bail immobilier dès lors que la substitution de l acquéreur dans le bénéfice de la promesse était conforme aux stipulations du contrat (Cass. 3 e civ. 19 octobre 2011). 14

15 2.9 Financement et garanties Cession de créance par bordereau Dailly Une société de travaux (créancier cédant) a cédé à sa banque (cessionnaire) par voie de bordereau Dailly la créance qu elle détenait sur un maître d ouvrage (débiteur cédé) dans le cadre d un marché de travaux. La Cour de cassation a jugé que la désignation du débiteur cédé n est pas une mention obligatoire du bordereau, l essentiel étant que les éléments repris dans le bordereau permettent l individualisation et donc l identification de la créance cédée (Cass. 1 ère civ. 1 er février 2011). Cautionnement L omission de la date sur un acte de cautionnement ne peut fonder une action en nullité de la garantie (Cass. com. 1 er février 201). Une caution non professionnelle s est portée garante du paiement des loyers et charges dus par un preneur au titre d un bail dérogatoire, son renouvellement exprès ou tacite et les conventions d occupation qui lui succéderaient. La cour d appel de Paris (2 février 2011) a jugé que la volonté claire et non équivoque de la caution d étendre son engagement au bail commercial n était pas établie et que par conséquent, l acte de cautionnement ne couvrait pas le bail commercial qui avait succédé automatiquement au bail dérogatoire. La fusion-absorption d une société bénéficiaire d un cautionnement libère la caution pour les dettes postérieures à la fusion-absorption (Cass. com. 13 septembre 2011). La loi applicable à un cautionnement octroyé par un dirigeant allemand d une société allemande en garantie du remboursement d un prêt octroyée à cette société est la loi du pays où la caution a sa résidence habituelle au moment de la formation du cautionnement, conformément à l article 4 de la Convention de Rome (Cass. com. 8 mars 2011). Un créancier qui n a pas déclaré sa créance lors de l ouverture d une procédure collective à l encontre de son débiteur principal peut actionner la caution afin d obtenir le remboursement de sa créance. La caution peut refuser le paiement lorsque le créancier a, par son fait, empêché la subrogation en sa faveur. Cependant, la décharge de la caution ne s opère que si l absence de subrogation cause un préjudice à la caution. S il est rapporté la preuve que la subrogation aurait pu être efficace, la caution sera déchargée de ses obligations envers le créancier principal, à hauteur du préjudice subi de ce fait (Cass. com. 17 mai 2011). En revanche s il est établi que la subrogation n aurait eu aucun succès, la caution reste intégralement tenue envers le créancier principal, même négligent (Cass. com. 12 juillet 2011). Garantie autonome à première demande et contre-garantie Abus dans l appel de la garantie et fraude pouvant faire échec à une garantie à première demande Il résulte de l article 2321 du Code civil que le garant n est pas tenu en cas d abus, de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d ordre. La mise en jeu d une garantie à première demande doit respecter le formalisme prévu à l acte ; à défaut, l appel est irrégulier et jugé comme abusif. Dans une affaire où un garant était lui-même contre-garanti, il a été jugé que le garant de premier rang se devait de vérifier le respect du formalisme de l appel à sa garantie avant de payer et d appeler la contre-garantie et que l appel par le garant à la contre-garantie en connaissance de cette irrégularité était lui-même abusif (Cass. com. 22 mars 2011). S agissant de la fraude manifeste, la Cour de cassation s en tient à une conception stricte en précisant que la fraude manifeste s entend comme celle qui aurait permis de paralyser l exécution de la garantie. A l occasion de la même affaire, la Cour de cassation a reconnu, de manière inédite, la compétence du juge des référés pour apprécier la fraude manifeste (Cass. com. 31 mai 2011). Qualification d une garantie à première demande documentaire La référence à des extraits de comptes pour établir le montant de la créance du bénéficiaire de la garantie à l égard du débiteur ne remet pas en cause la nature autonome de la garantie compte tenu de l engagement du garant qui s engageait, irrévocablement, à payer de façon inconditionnelle en renonçant à soulever quelque objection que ce soit (Cass. com. 31 mai 2011). Lettre d intention Les lettres d intention ont, depuis la réforme du droit des sûretés, trouvé leur place dans le Code civil. Néanmoins, leur portée suscite toujours des interrogations. Par une décision du 17 mai 2011, la Cour de cassation a jugé que la société mère avait contracté une obligation de résultat en indiquant dans une lettre adressée à une banque qu elle «s engageait à faire en sorte» que la situation de sa filiale lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque, à mettre à disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et à veiller à ce qu elle soit utilisée à cette fin (Cass. com. 17 mai 2011). 15

16 Convention de compte courant La pratique du compte courant d associés n est réglementée, ni par une loi spéciale ni par le droit des sociétés. Aussi, est-il recouru depuis longtemps aux règles régissant le prêt de consommation dans le Code civil et notamment aux dispositions de l article 1900 du Code civil lequel dispose que, s il n a pas été fixé de terme pour la restitution, le juge peut accorder à l emprunteur un délai suivant les circonstances. La Cour de cassation est venue rompre cette pratique en refusant d appliquer le texte précité alors que les circonstances de la cause auraient pu justifier son application. Elle a en effet jugé que les dispositions de l article 1900 du Code civil ne sont pas applicables au compte courant d associé, aux motifs que sa caractéristique essentielle, en l absence de convention particulière ou statutaire le régissant, est d être remboursable à tout moment (Cass. com. 10 mai 2011). TEG Eléments compris dans le calcul du TEG Les frais afférents à l assurance incendie doivent être inclus dans le calcul du TEG lorsque l octroi du prêt est conditionné par la souscription de cette assurance ou lorsque le prêt stipule qu il deviendra exigible en l absence du paiement de la prime annuelle. Toutefois, la Cour de cassation, a rendu une décision sur une motivation qui laisse perplexe en déboutant de leur demande, les emprunteurs qui remettaient en cause la validité de la clause afférente au calcul du TEG de leur contrat de prêt, en retenant que les frais relatifs à l assurance-incendie ne participaient pas des frais d octroi du prêt mais en précisant néanmoins que ces frais résultaient de l obligation pour les emprunteurs de constituer une garantie suffisante à l égard du prêteur (Cass. civ. 1 ère 26 mai 2011). Prescription de l action en nullité de la clause d un prêt afférente au TEG Un avenant à un prêt qui n avait fait que rapporter les dispositions du TEG du prêt initial et modifier les modalités de remboursement, ne peut avoir pour effet de faire courir un nouveau délai de prescription de l action en nullité du TEG prévu dans le prêt initial (Cass. com. 31 mai 2011). Emprunt et devoir de mise en garde de la banque envers une SCI Les établissements bancaires sont tenus d un devoir de mise en garde envers les emprunteurs non avertis lors de l octroi de prêts. Une société civile immobilière, dont la gérante, associée majoritaire, dirigeait quatre autres sociétés ayant également pour objet l acquisition et l exploitation, notamment par la location, de biens immobiliers, doit être considéré comme professionnelle de l immobilier et non comme un emprunteur non averti dan le cadre d un prêt destiné à financer la construction d une piscine (Cass. com. 11 octobre 2011). Affaire Cœur Défense Dans le dernier épisode du feuilleton judiciaire de l affaire Cœur Défense, la Cour de cassation a censuré par un arrêt du 8 mars 2011 les décisions rendues par la cour d appel de Paris, le 25 février Elle a admis, en premier lieu, la tierce opposition formée par un créancier à l encontre de la procédure de sauvegarde, dès lors qu il justifie soit d une fraude à ses droits, soit de moyens propres. Elle a considéré que le moyen soulevé par le créancier selon lequel la procédure de sauvegarde visait exclusivement à faire échapper le débiteur à ses obligations contractuelles constituait un moyen propre. En second lieu, la Cour a rappelé que, si la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l entreprise afin notamment de poursuivre l activité économique, l article L du Code de commerce ne distingue pas selon la nature des difficultés pouvant être rencontrées par le débiteur, dès lors qu il justifie qu elles sont insurmontables. L arrêt esquive la question tant attendue du sort des créances de loyer cédées à titre de bordereau Dailly. Toutefois, dans un arrêt du 26 novembre 2010 rendue dans la même affaire, la Cour de cassation a donné raison aux premiers juges d avoir ordonné le séquestre des loyers et charges et autorisé l administrateur à prélever sur les sommes séquestrées celles nécessaires au bon fonctionnement de l immeuble. Cet arrêt, rendu en matière de référés, a perdu sa portée pratique du fait des décisions rendues sur le fond dans l intervalle, mais n est pas pour autant dénué d intérêt : la préservation de la jouissance paisible du locataire semble l emporter pour la Cour de cassation sur les droits du créancier cessionnaire Dailly. Il appartiendra donc aux magistrats de la cour d appel de Versailles de se prononcer sur ce point. 3 Immobilier d habitation 3.1 Protection du locataire et vente d immeuble La question continue à agiter les tribunaux parce qu elle est devenue compliquée à l excès : pas moins de trois droits de préemption s entrechoquent [première vente après division de l immeuble (article 10 de la loi du 31 16

17 décembre 1975), congé délivré en vue de la vente (article 15-II de la loi du 6 juillet 1989) et vente d un immeuble dans son entier et en une seule fois (loi du 13 juin 2006, dite Aurillac)] et ces droits sont placés sous deux régimes juridiques différents : celui de l application pure et simple de la loi, et celui de l application de la loi dans le cadre des accords collectifs de location relatifs aux congés-vente par lots aux locataires d un ensemble immobilier d habitation. Comprenne donc qui pourra! Ainsi, une jurisprudence abondante et instable gouverne la matière, et l année 2011 n y fait pas exception : sur l application des accords collectifs de location de 1998 et de 2005, selon qu il y a ou non congé pour vente, la jurisprudence est divisée : la chambre 3 pôle 4 de la cour d appel de Paris a décidé cette année à plusieurs reprises que l accord collectif de location du 16 mars 2005 s applique à une vente par lots même sans délivrance de congés-vente (CA Paris 3 février et 17 novembre 2011), mais la chambre 1 pôle 4 de la même cour a décidé justement le contraire par un arrêt du 30 juin La chambre 4 du pôle 4 de la cour d appel de Paris adopte, elle, un troisième raisonnement, consistant à retenir que le fait que le propriétaire se soit abstenu de délivrer un congé-vente est insusceptible de s analyser en une renonciation à vendre les logements concernés libres de toute occupation, considérant ainsi que l accord collectif est applicable. Il devient urgent que l incertitude juridique actuelle soit levée, soit par une intervention législative, soit par un arrêt de la Cour de cassation. Nous avons eu l occasion à ce propos de développer des recommandations pratiques qui nous paraissent s imposer devant ce flou juridique dans un article paru au Répertoire du notariat Defrénois du 15 mars 2011 (pages 433 et suivantes) ; sur la qualité de l information transmise aux locataires : la cour d appel de Paris (pôle 4 chambre 3) rappelle qu il ne suffit pas que le diagnostic technique soit proposé à la consultation des locataires, encore faut-il qu il leur soit transmis au plus tard avec l offre de vente (CA Paris 24 mars 2011). Et la cour d appel de Versailles (chambre 1 section 2) énonce que, pour répondre aux exigences de l accord collectif de location, le diagnostic ne peut résulter d un travail sommaire et non précis qui ne permet pas aux locataires de prendre une décision en toute connaissance de cause, un simple constat visuel ne suffisant pas. On peut se demander alors s il faut que le diagnostiqueur réalise des intrusions sur l ouvrage (CA Paris 21 juin 2011). En dehors des ventes par lots, le droit de préemption du locataire d habitation a suscité deux rappels utiles : la cour d appel de Versailles a, par arrêt du 9 juin 2011, dit que l offre de vente faite aux locataires à l occasion de la première vente consécutive à la division de l immeuble par lots ne suppose pas que l immeuble ait été antérieurement placé sous le régime de la copropriété, il suffit que le locataire connaisse l identification de son lot avec l indication des parties communes qui l assortissent. Cette décision doit être approuvée. Et la cour d appel de Paris (pôle 4 chambre 1), par un arrêt du 17 novembre 2011, reprend une solution antérieure selon laquelle le droit de préemption, régi par l article 10 de la loi du 31 décembre 1975 (première vente consécutive à la division de l immeuble par lots), ne bénéficie pas à un locataire, personne morale, au prétexte qu il n est pas susceptible d habiter. Tel n était sans doute pas l esprit de la loi de 1975 ainsi qu un commentateur critique avait pu l exprimer à l occasion de la première décision en ce sens. On constate que, dans cette matière, bien peu d affaires viennent devant la Cour de cassation alors qu on aurait bien besoin de sa jurisprudence pour fixer le droit. 3.2 Bail d habitation Congé reprise pour habiter Si le caractère frauduleux d un congé reprise pour habiter peut être établi par le fait que le bailleur n occupe pas effectivement les lieux à la suite du départ du locataire, l inoccupation des lieux peut toutefois être justifiée et ne pas empêcher la validation du congé délivré sur ce motif. Il en est ainsi de l absence d occupation des lieux par le bailleur titulaire de la reprise pendant une durée de deux ans justifiée par la réalisation de travaux dans l appartement, et le fait que le bailleur avait mis en location l appartement qu il occupait jusque-là, ce qui révélait son intention d occuper l appartement objet du congé (Cass. 3 e civ. 5 janvier 2011). Congé et lettre recommandée avec accusé de réception En matière de bail d habitation soumis à la loi du 6 juillet 1989, le bailleur peut délivrer congé, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par acte extra-judiciaire. Il est toutefois recommandé d adresser le congé par acte extra-judiciaire, compte-tenu du risque encouru en cas d envoi par lettre recommandée avec accusé de réception. En effet, en cas d envoi recommandé, la date de réception du congé est celle de la remise de la lettre à son destinataire, et non celle de sa présentation. Ainsi, le courrier retourné à son expéditeur avec la mention «non réclamée, retour à l envoyeur» ne peut produire aucun effet (Cass. 3 e civ. 13 juillet 2011). 17

18 Notification au préfet L article 24 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit la notification au préfet de l assignation qui a pour objet de constater l acquisition de la clause de résiliation de plein droit du bail, afin qu il puisse mettre en œuvre des mesures de protection sociale. Les hypothèses de notification au préfet se sont progressivement étendues au cas de résiliation judiciaire motivée par une dette locative du preneur (loi SRU du 13 décembre 2000), au défaut de jouissance paisible (Cass. 3 e civ. 16 avril 2008) et à la demande reconventionnelle aux fins de constater ou prononcer la résiliation judiciaire du bail (loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005). Toutefois cette notification n est pas systématique et doit être limitée aux cas énoncés par la loi. Ainsi, elle n a pas lieu d être lorsque le bailleur assigne en constatation de la qualité d occupant sans droit ni titre du preneur, à la suite d un congé délivré par le preneur lui-même (Cass 3 e civ. 23 mars 2011). Délais de paiement Le locataire n a pas l obligation, en cas de délivrance d un commandement de payer visant la clause de résiliation de plein droit du bail, de demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause de résiliation de plein droit dans les deux mois de la délivrance du commandement, en application de l article 24 de la loi du 6 juillet 1989 telle qu issue de la loi du 29 juillet 1998 d orientation relative à la lutte contre les exclusions (Cass. 3 e civ. 16 février 2011). Frais de relance facturés au locataire La loi ENL du 13 juillet 2006 a complété la liste des clauses réputées non écrites et a interdit toute clause faisant supporter au locataire les frais de relance ou d expédition de la quittance, ainsi que les frais de procédure : cette interdiction s applique aux baux en cours pour les frais exposés postérieurement à l entrée en vigueur de la loi (Cass. 3 e civ. 13 juillet 2011). Droit au renouvellement du bail et usage exclusivement professionnel L utilisation des locaux à un usage exclusivement professionnel, même expressément autorisée par le bailleur, prive le preneur de son droit au renouvellement du bail, le bailleur pouvant délivrer au locataire, à l issue du bail, un congé pur et simple (Cass. 3 e civ. 9 mars 2011). Validité du congé et offre de relogement L article 15-III de la loi du 6 juillet 1989 fait obligation au bailleur qui délivre congé à un locataire âgé de plus de 70 ans et dont les ressources annuelles sont inférieures à une fois et demie le montant annuel du salaire minimum de croissance, de lui faire des offres de relogement correspondant à ses besoins et à ses possibilités. L offre de relogement n a pas à être faite concomitamment à la délivrance du congé, mais peut être émise soit antérieurement, soit postérieurement au congé (Cass. 3 e civ. 4 mai 2011). Pose d une antenne parabolique sans autorisation du bailleur Un bailleur ne peut obtenir la dépose d une antenne parabolique installée par le preneur sans son autorisation, sauf à démontrer l existence d un motif légitime et sérieux (Cass. 3 e civ. 5 janvier 2011). Logement décent Ne constitue pas un logement indécent, un logement dont les désordres invoqués par les locataires n ont ni empêché l occupation des lieux ni porté atteinte à la sécurité physique ou à la santé des locataires (CA Paris 22 septembre 2011). Abandon de domicile et résiliation de bail La loi du 22 décembre 2010 a introduit un nouvel article 14-1 dans la loi du 6 juillet 1989 qui permet la mise en œuvre d une procédure simplifiée d expulsion du locataire en cas d abandon de domicile. Cette procédure est entrée en vigueur le 13 août 2011, à la suite du décret d application du 10 août Elle permet d obtenir, sur requête, une ordonnance d expulsion après avoir mis en demeure le locataire de justifier de l occupation du logement. Le juge statue également sur le paiement des loyers et le sort des meubles de faible valeur. Le locataire a un mois pour former opposition à cette ordonnance. Passé ce délai, l ordonnance a force de chose jugée et le propriétaire peut engager une procédure d expulsion simplifiée. 4 Construction Urbanisme 4.1 Construction La responsabilité légale des constructeurs Les conditions de la réception, point de départ des garanties légales Aux termes de l article du Code civil, la réception 18

19 est l acte par lequel le maître d ouvrage déclare accepter l ouvrage, avec ou sans réserves. Si aucun formalisme n est prescrit par le code civil, il est nécessaire qu elle soit contradictoire. Cela étant, le défaut de signature du procès-verbal de réception par l une des parties ne fait pas obstacle à la réception, dès lors que sa participation aux opérations de réception ne fait pas de doute (Cass. 3 e civ. 12 janvier 2011), ou que sa convocation était régulière. Par ailleurs, bien que le même article vise «l ouvrage», sous-entendant ainsi une réception unique, aucune disposition d ordre public ne s oppose à des réceptions par lot. En rupture avec une jurisprudence hostile à ces réceptions partielles, la Cour de cassation a confirmé cette année leur licéité (Cass. 3 e civ. 21 juin 2011; Cass. 3 e civ. 10 novembre 2010). Désordres garantis Le délai de la garantie décennale est un délai d action mais aussi d épreuve : sont garantis les désordres de nature décennale se manifestant dans un délai de dix ans à compter de la réception. Une exception à ce principe puisque le désordre évolutif est garanti : il s agit d un désordre apparu après le délai décennal mais qui est la conséquence inévitable de désordres de nature décennale apparus dans ce délai. Tel n est pas le cas d un désordre qui compromet la solidité de l ouvrage postérieurement au délai de dix ans (Cass. civ. 3 e 6 juillet 2011). La garantie phonique des bâtiments d habitation relève de la garantie de parfait achèvement de l article L du Code de la construction et de l habitation mais peut également participer de la garantie décennale si les désordres acoustiques rendent l ouvrage impropre à sa destination. La Cour de cassation a rappelé que l appréciation du caractère décennal du désordre s affranchit du respect des normes légales et réglementaires : ainsi, le caractère décennal n a pas été retenu alors que les seuils légaux étaient dépassés (Cass. 3 e civ. 30 novembre 2010). Assurance dommages-ouvrage L assureur dommages-ouvrage doit garantir le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de nature décennale, en dehors de toute recherche de responsabilité et est garant de l efficacité des travaux réparatoires préfinancés. Dès lors, l assureur qui n a pas préconisé des réparations pérennes et efficaces alors que l extension des désordres était prévisible, est responsable vis-à-vis du maitre d ouvrage, peu importe que les nouveaux désordres surviennent postérieurement au délai décennal (Cass. 3 e civ. 22 juin 2011). L indemnité d assurance dommages-ouvrage est versée au propriétaire de l ouvrage au moment où surviennent les désordres entrant dans le champ de la garantie. En effet, l assurance dommages-ouvrage est attachée à l immeuble, de sorte qu elle se transmet de plein droit avec celui-ci pendant la période de garantie. Mais lorsque la vente de l immeuble intervient postérieurement à la survenance de désordres, le vendeur reste bénéficiaire des droits et actions découlant de ces désordres, sauf clause contractuelle contraire dans l acte de vente (Cass. 3 e civ. 26 janvier 2010). Marché de travaux Les contrats de louage d ouvrage ne sont soumis à aucun formalisme particulier : un échange verbal suffit à former un tel contrat, à charge ensuite de rapporter la preuve de cet échange. Ainsi, un maître d œuvre est fondé à réclamer le paiement de ses honoraires en dépit d un contrat signé, en établissant l accord des parties au soutien d échanges intervenus avec le maître d ouvrage (Cass. 3 e civ. 9 février 2011). Les marchés de travaux fixent en général un délai de réalisation, assorti d une pénalité de retard en cas de non-respect. Lorsque le cadre temporel de réalisation n est pas défini, le maître d ouvrage n est pas pour autant privé de recours au titre du retard des travaux : l entrepreneur doit exécuter sa prestation dans un «délai raisonnable» (Cass. 3 e civ. 16 mars 2011). La norme NF P devient la loi des parties dès lors qu elle est visée dans un marché de travaux : son formalisme strict, notamment en matière d établissement du décompte général définitif, doit par conséquent être respecté par les parties. Ainsi, le mémoire définitif établi par le maître d œuvre sans envoi de mise en demeure préalable à l entreprise n est pas valable (Cass. 3 e civ. 25 mai 2011). Enfin, les décisions rendues à propos du mandat apparent du maître d ouvrage délégué et des travaux supplémentaires dans le cadre d un marché à forfait sont toujours strictes. Dans les marchés à forfait, les travaux supplémentaires doivent être préalablement acceptés par le maître d ouvrage dans leur principe et dans leur quantum. Ainsi, le paiement d une partie des travaux supplémentaires par le maître d ouvrage délégué avant validation du maître d ouvrage, ne dispense pas l entrepreneur de vérifier les limites des pouvoirs du maître d ouvrage délégué. En l absence d une telle vérification, l entrepreneur n est pas fondé à demander le paiement du solde de ses travaux au maître d ouvrage (CA Aix en Provence, 19 mai 2011). Recours entre constructeurs Les constructeurs, redevables de la garantie des constructeurs, peuvent être condamnés in solidum à garantir le maître d ouvrage des désordres décennaux 19

20 affectant l ouvrage. Des recours contributifs sont alors exercés entre constructeurs, seuls les responsables devant supporter la charge définitive de la réparation. A ce titre, toute subrogation dans les droits du maître d ouvrage après paiement est impossible, les constructeurs devant en tout état de cause fonder leurs actions en garantie sur le droit commun ; dès lors l entrepreneur a un recours contre son cocontractant fabricant d EPERS, sur le fondement de la garantie des vices cachés et non de la garantie des constructeurs (Cass. 3 e civ. 8 juin 2011). Responsabilité de l architecte L architecte a, à l égard du maître de l ouvrage, une obligation de conseil qui porte notamment sur des questions d ordre juridique. Ainsi, un architecte, qui avait averti par mail le maître d ouvrage sur la nécessité d une autorisation administrative et d une autorisation de l assemblée générale des copropriétaires pour réaliser des travaux, et qui a prêté son concours à la réalisation de ces travaux nonobstant l absence de ces autorisations, engage sa responsabilité (Cass. 3 e civ. 25 janvier 2011). L arrêt ne précise pas si c est l utilisation du mail ou l inefficacité du conseil qui est sanctionné. Il faut retenir de cette appréciation particulièrement rigoureuse, que l architecte doit s acquitter formellement de son obligation de conseil, qui doit s analyser par prudence en une obligation de moyen renforcé. L obligation de conseil sur des sujets juridiques est parfois partagée entre le notaire et l architecte intervenant sur le même projet immobilier, le partage de responsabilité procédant de l appréciation de la gravité de la faute commise par chaque intervenant, laquelle est fonction des missions et des compétences professionnelles de chacun (Cass. 3 e civ. 17 décembre 2010). L architecte qui estime l enveloppe financière d un ouvrage et fait figurer cette estimation dans le contrat qui le lie au maître de l ouvrage, s engage sur ce budget. Aussi, le dépassement de cette enveloppe financière, résultant d une modification de l ouvrage non approuvée par le maître de l ouvrage, engage naturellement la responsabilité de l architecte (Cass. 3 e civ. 29 mars 2011). Troubles anormaux du voisinage Les troubles de voisinage lorsqu ils sont anormaux, sont de nature à engager la responsabilité des constructeurs. Les tribunaux ont abandonné la notion de «voisin occasionnel» au profit d une relation de cause directe entre la mission des constructeurs et les désordres constatés ; ainsi les maîtres d œuvre, contrôleurs techniques ou même bureaux d étude, absents du chantier, peuvent voir leur responsabilité engagée à ce titre si leur mission est en lien direct avec les désordres constatés (Cass. 3 e civ. 9 février 2011, Cass. 3 e civ. 28 avril 2011, Cass. 3 e civ. 19 octobre 2011). Sous-traitance La protection du sous-traitant passe par son acceptation par le maître d ouvrage qui doit également agréer ses conditions de paiement (article 3 de la loi du 31 décembre 1975) ; cette présentation est une obligation à la charge de l entrepreneur, dont la violation vient d être érigée en infraction pénale (loi du 16 juin 2011, nouvel article L du Code du travail). Le maître d ouvrage engage sa responsabilité délictuelle à l égard du sous-traitant et sera condamné à l indemniser à hauteur des sommes restant dues lorsqu il a eu connaissance de son existence et n a pas mis en demeure l entrepreneur de lui présenter. Néanmoins, sa responsabilité ne sera pas engagée s il découvre le sous-traitant après le redressement judiciaire de l entrepreneur, n étant dès lors plus en mesure de mettre ce dernier en demeure de s acquitter de ses obligations (Cass. 3 e civ. 22 juin 2011). Lorsque des sommes qui lui sont dues n ont pas été réglées, le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut mettre en œuvre l action directe contre le maître d ouvrage. En cas de soustraitance en chaine, l action directe du sous-traitant de second rang doit être dirigée à l encontre du maître d ouvrage identifié et non du sous-traitant de premier rang (Cass. 1 ère civ. 26 octobre 2011). 4.2 Urbanisme Aires de mis en valeur de l architecture et du patrimoine L article 28 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l environnement a mis fin aux ZP- PAUP en les remplaçant par des «aires de mise en valeur de l architecture et du patrimoine» (AMVAP) au plus tard dans un délai de cinq ans à compter de la publication de la loi (articles L à L du Code du patrimoine). Un décret d application n du 19 décembre 2011 définit le contenu et la procédure d établissement d une aire de mise en valeur de l architecture et du patrimoine, précise les modalités de délivrance d une autorisation de travaux dans cette aire et instaure une sanction pénale en cas de contravention aux dispositions relatives à cette autorisation. Les ZPPAUP mises en place avant le 14 juillet 2010 continuent de produire leurs effets de droit, au plus tard jusqu au 14 juillet

21 Autorisations d urbanisme Champ d application Le décret n du 5 décembre 2011 simplifie les formalités à accomplir en matière d urbanisme pour certaines extensions de constructions existantes. Actuellement, les travaux sur constructions existantes ayant pour effet de créer une surface hors œuvre brute, SHOB, (ou surface de plancher à compter du 1 er mars 2012) comprise entre 2 et 20 m² sont soumis à déclaration préalable. En deçà de 2 m², les travaux sont exemptés de toute formalité au titre du droit de l urbanisme. Au-delà de 20 m², ils sont soumis à permis de construire. Le seuil de SHOB créée est porté de 20 à 40 m² par le présent décret, lorsque les constructions existantes seront situées dans des zones urbaines d un plan local d urbanisme ou d un document d urbanisme en tenant lieu. Cependant, demeureront soumis à permis de construire, les travaux impliquant une création de SHOB comprise entre 20 et 40 m² lorsque cette création de surface portera la surface totale de la construction au-delà de l un des seuils réglementaires au-dessus desquels le recours à un architecte est obligatoire, savoir une surface de plancher hors œuvre nette totale (ou surface de plancher à compter du 1 er mars 2012) de 170 m² pour les constructions à usage autre qu agricole et de 800 m² pour les constructions agricoles. Par ailleurs, le recours à un architecte deviendra obligatoire pour les travaux sur constructions existantes soumis à permis de construire et dépassant ces derniers seuils. Le décret supprime enfin l obligation de recourir au permis de construire pour les travaux ayant pour effet de modifier le volume du bâtiment et de percer ou d agrandir une ouverture sur un mur extérieur. A noter que la modification de l aspect extérieur des bâtiments existants restera soumise à déclaration préalable ; en outre, la modification de volume entrainant une création de surface devrait aboutir à soumettre les travaux à déclaration préalable ou à permis de construire, en fonction de la surface créée. Le décret est entré en vigueur le 1 er janvier 2012 et est applicable aux demandes d autorisation d urbanisme déposées à compter de cette date. Déclaration préalable Formulaire L arrêté du 10 février 2011 crée deux nouveaux formulaires de déclaration préalable : - le premier relatif aux déclarations portant sur un lotissement ou une division foncière non soumis à permis d aménager ; - le second relatif aux déclarations portant sur une construction ou des travaux non soumis à permis de construire portant une maison individuelle et/ou ses annexes. La déclaration préalable pour créer un lotissement fait donc l objet désormais d un formulaire spécifique. La modification d une déclaration préalable Il est possible de régulariser une déclaration préalable irrégulière. En effet, lorsqu un arrêté de non opposition aux travaux déclarés a été délivré sans que soient respectées des formes ou formalités, l illégalité qui en résulte peut être régularisée par un arrêté modificatif dès lors que celui-ci assure le respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises. Les irrégularités ainsi régularisées ne peuvent plus être utilement invoquées à l appui d un recours pour excès de pouvoir dirigé contre l arrêté initial de non opposition aux travaux déclarés (CE 6 mai 2011 ministre de l Écologie). L arrêt applique pour la première fois aux déclarations préalables, la jurisprudence SCI La Fontaine de Villiers du 2 février 2004, selon laquelle les illégalités qui affectent un permis de construire peuvent être couvertes par un permis de construire modificatif, qu il s agisse d illégalités de fond ou d irrégularités qui tiennent à la forme ou à la procédure de délivrance, pourvu que ce modificatif assure le respect des règles de fond applicables au projet en cause. L arrêt représente un grand intérêt pratique en ce qu il permet désormais de régulariser les déclarations préalables. Documents d urbanisme La loi n du 12 juillet 2010 dite «Grenelle II», mais également celle du 3 aout 2009 n dite «Grenelle I», ont modifié le Code de l urbanisme pour l adapter aux enjeux du développement urbain durable et inscrire les documents de planification et les autorisations d urbanisme dans l objectif de lutte contre le changement climatique. 21

22 La loi n du 5 janvier 2011 portant diverses dispositions d adaptation de la législation au droit de l Union européenne a modifié les articles 17 et 19 de la loi Grenelle II afin d arrêter des mesures transitoires pour les plans locaux d urbanisme et les schémas de cohérence territoriale. Les délais laissés aux collectivités territoriales ou établissements publics compétents pour mettre les plans locaux d urbanisme et les schémas de cohérence territoriale en conformité avec la loi Grenelle II sont considérablement allongés. Ils prévoient une dérogation pour les SCOT et pour les PLU approuvés avant le 1 er juillet 2013 et dont le projet aura été arrêté avant le 1 er juillet Ces documents pourront opter pour les dispositions antérieures. Les PLU et SCOT approuvés avant le 13 janvier 2011, ainsi que ceux en cours d approbation ou de révision qui n auraient pas choisi d appliquer les nouvelles dispositions demeureront applicables, mais ils devront intégrer ses nouvelles dispositions avant le 1 er janvier Par ailleurs, la loi n du 17 mai 2011 de simplification et d amélioration de la qualité du droit a confirmé l importance grandissante et normative du SCOT. La loi du 17 mai 2011 invite également les communes à développer une réflexion globale sur les relations entre aménagement des entrées de ville et réseau routier, en permettant une extension choisie de la réglementation. Elles ajoutent des dispositions spécifiques aux entrées de ville et prévoit que les schémas de cohérence territoriale, les plans locaux d urbanisme et les cartes communales doivent déterminer les conditions permettant d assurer «la qualité urbaine, architecturale et paysagère des entrées de ville» et non plus la simple «mise en valeur des entrées de ville et le développement rural» (article L du Code de l urbanisme). La loi permet désormais au schéma de cohérence territoriale d étendre l application de l article L du Code de l urbanisme qui interdit en dehors des espaces urbanisés des communes, les constructions ou installations dans une bande de cent mètres de part et d autre de l axe des autoroutes, des routes express et des déviations au sens du Code de la voirie routière et de soixante-quinze mètres de part et d autre de l axe des autres routes classées à grande circulation, à d autres routes que celles que cet article mentionne, mais dans une limite incompressible de soixante-quinze mètres de part et d autre de l axe des routes que le schéma identifie. Par ailleurs, la loi complète le régime des restrictions au caractère exécutoire des délibérations publiés approuvant le plan local d urbanisme des communes non couvertes par un schéma de cohérence territoriale. Dans le mois suivant la transmission de la délibération au préfet, ce dernier peut ainsi s opposer à ce caractère exécutoire lorsque le plan comprend des «dispositions relatives aux entrées de ville incompatibles avec la prise en compte des nuisances, de la sécurité, de la qualité urbaine, architecturale et paysagère», en notifiant par lettre motivée, les modifications qu il estime nécessaire d apporter au plan (article R c)bis a) du Code de l urbanisme). Le plan ne peut entrer en vigueur qu après la prise en compte effective de ces modifications. Le PLU doit prendre en compte, lorsqu ils existent, les schémas régionaux de cohérence écologique et les plans climat - énergie territoriaux (intégrés dans les schémas régionaux du climat, de l air et de l énergie (SRCAE), dont les modalités ont été fixées par un décret n du 16 juin Établissement public foncier L article 25 de la loi n du 12 juillet 2010 dite Grenelle 2 a habilité le Gouvernement à procéder par voie d ordonnance à une clarification des dispositions du Code de l urbanisme relatives aux établissements publics fonciers et d aménagement. C est dans ce cadre que l ordonnance n du 8 septembre 2011 relative aux établissements publics fonciers et d aménagement de l État, et à l Agence foncière et technique de la région parisienne a été adoptée. L ordonnance précise le régime juridique applicable à chacun des établissements, en indiquant leurs compétences, leurs missions et en rénovant leur mode de gouvernance. Il est ainsi précisé que les établissements publics d aménagement doivent élaborer un projet stratégique et opérationnel prenant en compte les orientations stratégiques de l État. L ordonnance redéfinit, également, le régime de l Agence foncière et technique de la région parisienne qui est un établissement public d État à caractère industriel et commercial. Il exerce des missions relatives au foncier et des missions d aménageur visant à favoriser l aménagement, le renouvellement et le développement urbains et durables. Enfin, il est désormais directement précisé dans le Code de l urbanisme que ces établissements publics sont habilités à créer des filiales et à acquérir des participations dans des sociétés, groupements ou organismes dont l objet concourt à la réalisation de leurs missions. 22

23 L ordonnance est entrée en vigueur le 10 septembre Les décrets constitutifs des établissements existants devront être modifiés dans les 2 ans. Établissement recevant du public L article 1 er de l ordonnance n du 22 décembre 2011 a modifié l article L du Code de l urbanisme relatif aux permis de construire portant sur un établissement recevant du public. Le dispositif actuel prévoit que lorsque le projet de construction porte sur un établissement public recevant du public, le permis de construire tient lieu de l autorisation prévue par le Code de la construction et de l habitation tant en ce qui concerne l accessibilité aux handicapés, que la sécurité contre les incendies, à condition que l autorité administrative compétente ait donné son accord. Ce mécanisme, qui est un outil de simplification administrative en ce qu il permet au pétitionnaire de déposer un dossier unique aboutissant à une décision unique, pose, cependant des difficultés lorsque, au moment où il dépose sa demande de permis de construire, le pétitionnaire ignore de manière complète l aménagement intérieur des futurs locaux. Afin de tenir compte de cette pratique des «coquilles vides» et de sécuriser ces opérations de construction d établissements recevant du public, il est prévu de rendre possible la délivrance d un permis de construire pour un tel projet hébergeant un établissement recevant du public bien que l état d avancement du projet nécessite un complément d instruction de l autorisation au titre du code de la construction et de l habitation après l obtention du permis de construire. Le permis de construire devra alors indiquer expressément que l obtention d une autorisation complémentaire au titre du code de la construction et de l habitation est requise. Ainsi, l article L du Code de l urbanisme prévoit désormais que lorsque l aménagement intérieur d un établissement recevant du public ou d une partie de celui-ci n est pas connu lors du dépôt d une demande de permis de construire, le permis de construire indique qu une autorisation complémentaire au titre de l article L du Code de la construction et de l habitation devra être demandée et obtenue en ce qui concerne l aménagement intérieur du bâtiment ou de la partie de bâtiment concernée avant son ouverture au public. L entrée en vigueur de l ordonnance interviendra à une date fixée par le décret d application de l ordonnance et au plus tard le 1 er juillet Par ailleurs, l arrêté du 21 novembre 2011 fixe le modèle du formulaire de la «demande d autorisation de construire, d aménager ou de modifier une ERP» ; le modèle du formulaire du «dossier spécifique permettant de vérifier la conformité des établissements recevant du public aux règles d accessibilité et de sécurité contre l incendie et la panique» et le modèle du formulaire de la «demande d autorisation de construire d aménager ou de modifier un immeuble de grande hauteur (IGH)». Grand Paris Contrat de développement territorial Le décret n relatif aux contrats de développement territorial prévus par l article 21 de la loi n du 3 juin 2010 relative au Grand Paris a été adopté le 24 juin L objet du contrat de développement territorial est de mettre en place une démarche contractuelle et partenariale d élaboration et de mise en œuvre sur le long terme des projets de développement des territoires stratégiques du Grand Paris, et en particulier ceux desservis par le réseau de transport public du Grand Paris. Ces contrats sont établis entre l État, représenté par le préfet de région, et les communes et leurs groupements. Y sont associés les départements et la région d Ile-de- France ainsi qu un certain nombre d acteurs institutionnels du Grand Paris dont Paris Métropole, l Atelier international du Grand Paris et l Association des maires d Ile-de-France. Le décret définit les modalités d élaboration et la structuration d un contrat de développement territorial. Le contrat doit comprendre notamment 4 titres : - précisant le territoire sur lequel porte le contrat et présente le projet stratégique de développement durable élaboré par les parties ; - définissant, pour ce territoire, les objectifs et priorités en matière d urbanisme, de logement, de transports, de déplacements et de lutte contre l étalement urbain, d équipement commercial, de développement économique, sportif et culturel, de protection des espaces naturels, agricoles et forestiers et des paysages et des ressources naturelles ; - exposant le programme des actions, opérations d aménagement, projets d infrastructures nécessaires à la mise en œuvre des objectifs ; - indiquant les conditions de mise en œuvre, de suivi, d évaluation et de modification du contrat. Il organise la consultation du public sur les projets de développement économique durable, d aménagement, de construction de logements, de transport qui compo- 23

24 sent le projet stratégique et définit les modalités d organisation des enquêtes publiques afférentes. Il établit enfin les modalités de prise en compte de ces projets dans les documents d urbanisme. Adaptation facilitée des documents d urbanisme La loi n du 15 juin 2011 visant à faciliter la mise en chantier des projets des collectivités locales d Ile-de- France prévoit que par dérogation à l article L du Code de l urbanisme, dès lors qu elles sont compatibles avec les dispositions du projet de schéma directeur de la région d Ile-de-France adopté par délibération du conseil régional en date du 25 septembre 2008 qui ne sont pas contraires à la loi n du 3 juin 2010 relative au Grand Paris, les révisions et les modifications des schémas de cohérence territoriale, des plans locaux d urbanisme ou des documents en tenant lieu ne sont pas illégales du seul fait qu elles sont incompatibles avec le schéma directeur de la région d Ile-de-France de Cette dérogation s applique jusqu à la première approbation d un schéma directeur de la région d Ile-de-France suivant l entrée en vigueur de la loi et au plus tard le 31 décembre Lorsqu il est fait application du premier alinéa, le projet de modification ou de révision est transmis au président du conseil régional d Ile-de-France, qui rend un avis dans un délai d un mois à compter de la transmission, et au représentant de l État dans la région d Ile-de-France, qui prend une décision dans un délai de deux mois à compter de la transmission. Lotissement L ordonnance n du 22 décembre 2011 vient simplifier le régime du lotissement. Les références à la notion d opération d aménagement et surtout à d éventuelles divisions foncières dans les dix années précédant la demande d autorisation de construire disparaissent. L article L du Code de l urbanisme dispose désormais : «Constitue un lotissement la division en propriété ou en jouissance d une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet de créer un ou plusieurs lots destinés à être bâtis». Le décret d application viendra préciser les divisions foncières non constitutives de lotissements (art. L du Code de l urbanisme). Le périmètre du lotissement est, par ailleurs, déterminé précisément : «Le ou les lots destinés à l implantation de bâtiments ainsi que, s ils sont prévus, les voies de desserte, les équipements et les espaces communs à ces lots.» (art. L du Code de l urbanisme). Le lotisseur aura la possibilité d inclure «des parties déjà bâties de l unité foncière ou des unités foncières concernées», afin, selon le rapport, «de gérer de manière souple les droits à construire dans le lotissement et de faciliter les projets denses». Les critères déterminant les champs d application des lotissements relevant de la déclaration préalable ou du permis d aménager sont modifiés : un décret en Conseil d État doit préciser, en fonction de la localisation de l opération ou du fait que l opération comprend ou non la création de voies, d espaces ou d équipements communs, les cas dans lesquels la réalisation d un lotissement doit être précédée d un permis d aménager. (art. L du Code de l urbanisme). L entrée en vigueur de l ordonnance interviendra à une date fixée par le décret d application de l ordonnance et au plus tard le 1 er juillet Détachement de parcelle et droits à construire Est illégale la disposition d un règlement de plan d occupation des sols prévoyant qu en cas de division d une propriété bâtie la superficie minimale devait également s appliquer à l unité foncière restant attachée à la construction Dans un arrêt du 2 août 2011, le Conseil d État retient que le maire ne pouvait légalement, opposer les dispositions du règlement du plan d occupation des sols à la demande de permis de construire, postérieurement à l abrogation de l article L du Code de l urbanisme par la loi du 13 décembre 2000 dite «SRU» qui imposait, pour calculer les droits à construire, de tenir compte des droits déjà utilisés par la parcelle avant détachement. Si la loi dite «UH» n du 2 juillet 2003 a rétabli un contrôle facultatif sur les densités constructibles dans les zones régies par un COS, telles que prévues par l ancien alinéa 1 de l article L 111-5, l alinéa 2 relatif aux surfaces minimales en cas de détachement de parcelles n a pas été repris, il n est donc plus opposable aux permis de construire. Permis de construire Composition du dossier de demande Attestation thermique Le décret n du 18 mai 2011 relatif aux attes- 24

25 tations de prise en compte de la réglementation thermique et de réalisation d une étude de faisabilité relative aux approvisionnements en énergie pour les bâtiments neufs ou les parties nouvelles de bâtiments a modifié l article R du Code de l urbanisme. Désormais, tous les projets de construction de bâtiments de bureaux, d enseignement, d établissement d accueil de la petite enfance et certains projets d habitation faisant l objet d une demande de permis de construire déposée à partir du 28 octobre 2011 doivent être construits et aménagés de telle sorte qu ils respectent des caractéristiques thermiques prévues par l article R du Code de construction et de l habitation. En application du point g de l article R du Code de l urbanisme, lorsque le projet est tenu de respecter les dispositions précitées, un document établi par le maître d ouvrage attestant de la prise en compte de la réglementation thermique et, pour les projets concernés par le cinquième alinéa de l article L du Code de la construction et de l habitation, de la réalisation de l étude de faisabilité relative aux approvisionnements en énergie en application de l article R dudit code. L attestation doit être jointe au dossier avant le dépôt et préciser les éléments figurant à l arrêté du 11 octobre 2011 relatif aux attestations de prise en compte de la réglementation thermique et de réalisation d une étude de faisabilité relative aux approvisionnements en énergie pour les bâtiments neufs ou les parties nouvelles de bâtiments. Achèvement des constructions Pris en application de l article 1 er de la loi Grenelle 2, le décret n du 30 mai 2011 relatif à l attestation de prise en compte de la réglementation acoustique à établir à l achèvement des travaux de bâtiments d habitation neufs précise les conditions dans lesquelles, à l achèvement de travaux des bâtiments d habitation neufs ou sur des parties nouvelles de bâtiments existants soumis à permis de construire, le maître d ouvrage fournit l attestation de prise en compte de la réglementation acoustique à l autorité qui a délivré l autorisation de construire (art. R et R du Code de la construction et de l habitation). Cette attestation devra être jointe à la déclaration d achèvement des travaux (article R du Code de l urbanisme). Lorsque l opération de construction est réalisée en plusieurs tranches, chaque tranche devra faire l objet d un document spécifique attestant la prise en compte de la réglementation acoustique qui lui est applicable. L attestation pourra notamment être établie par un architecte, un contrôleur technique (titulaire d un agrément l autorisant à intervenir sur les bâtiments), un bureau d études ou un ingénieur-conseil, ainsi qu en l absence de maître d œuvre, par le maître d ouvrage de l opération (art. R du Code de la construction et de l habitation). Ces dispositions sont applicables, sauf pour les bâtiments d habitation ; elles ne le deviendront pour ces derniers que pour les bâtiments faisant l objet d une demande de permis de construire déposée à compter du 1 er janvier Étude de sécurité publique Le décret n du 24 mars 2011 relatif aux études de sécurité publique modifie les seuils d exigence d une étude de sécurité publique. Désormais, en application de l article R du Code de l urbanisme, dans les agglomérations de plus de habitants, une étude de sécurité doit être réalisée par le pétitionnaire et jointe au dossier de demande de permis de construire quand, notamment, l opération de construction a pour effet de créer une surface hors œuvre nette supérieure ou égale à m². L étude de sécurité publique comprend toujours un diagnostic précisant le contexte social et urbain et l interaction entre le projet et son environnement immédiat, une analyse du projet au regard des risques de sécurité publique pesant sur l opération et des mesures proposées pour prévenir et réduire les risques de sécurité publique et faciliter le travail des forces de police. L étude doit désormais se prononcer sur l opportunité d installer ou non un système de vidéoprotection. Prise en compte des véhicules électriques ou hybrides rechargeables Toute demande de permis de construire portant sur la construction d un ensemble à usage d habitation équipé de places de stationnement individuelles couvertes ou d accès sécurisé ou portant sur un bâtiment à usage tertiaire constituant principalement un lieu de travail et équipé de places de stationnement destinées aux salariés, devra prévoir une partie affectée aux gaines techniques, câblages et dispositifs de sécurité nécessaires à l alimentation d une prise de recharge pour véhicule électrique ou hybride rechargeable et permettant un comptage individuel, ainsi que des infrastructures permettant le stationnement sécurisé des vélos (article L. l du Code de la construction et de l habitation issu de la loi Grenelle II). 25

26 Un décret n du 25 juillet 2011 en fixe les modalités d application, notamment le nombre minimal de places selon la catégorie de bâtiments (articles R à R du Code de la construction et de l habitation). Ces dispositions sont applicables pour les demandes de permis de construire déposés à compter du 1 er janvier 2012 pour les bâtiments neufs et du 1 er janvier 2015, pour les bâtiments existants. Bonus de COS (Coefficient d occupation des sols) La loi n du 5 janvier 2011 portant diverses dispositions d adaptation de la législation au droit de l Union européenne, publiée le 6 janvier au Journal Officiel, a rétabli les dispositions relatives au bonus de COS de 20 % applicable aux bâtiments labellisés «Bâtiments Basse Consommation» (BBC). Ces dispositions avaient été remplacées, à l occasion de la loi «Grenelle 2» du 12 juillet 2010, par des dispositions plus favorables, puisqu elles instaurent un bonus de COS de 30 % au lieu de 20 % mais ses conditions d application privaient beaucoup d opérations du bonus de COS précédent en excluant du champ d application de ce nouveau bonus, les zones N, les secteurs sauvegardés, les ZPPAUP et les sites inscrits, soit la quasi-totalité de Paris et la plupart des grandes villes de France. Le décret n du 12 juillet 2011 pris pour l application des articles L , L et L du Code de l urbanisme ne modifie, ni ne restreint le champ d application des constructions visées pouvant bénéficier du bonus de COS. Il prévoit cependant quelques modifications permettant une meilleure lisibilité des dispositions ainsi que des procédures de publicité et d information du public. Il prévoit en son article 2, que la délibération qui précise les limites du dépassement du COS ainsi qu un document graphique montrant les secteurs où il s applique doit figurer dans les annexes du PLU (R , 18 du Code de l urbanisme). Le décret précise que la délibération qui «autorise, module ou supprime un dépassement des règles du PLU» doit faire l objet d une mise à disposition du public (R du Code de l urbanisme) et des mesures de publicités visées à l article R du Code de l urbanisme (affichage, publication aux recueils des actes administratifs selon les cas). Le décret prévoit également que doivent figurer également dans les annexes du PLU, les périmètres délimités par une délibération du conseil municipal dans lesquels ne s applique pas la disposition de l article L du Code de l urbanisme qui précise que le maire ne peut pas s opposer à un permis de construire ou d aménager ou une décision prise sur une déclaration préalable qui prévoit l utilisation de matériaux renouvelables ou de matériaux ou procédés de construction permettant d éviter l émission de gaz à effet de serre, l installation de dispositifs favorisant la retenue des eaux pluviales ou la production d énergie renouvelable correspondant aux besoins de la consommation domestique des occupants de l immeuble ou de la partie d immeuble concernés (R , 19 du Code de l urbanisme). Le décret précise enfin que lorsque la demande de permis de construire porte sur un projet comportant l installation de portes, de portes-fenêtres ou de volets isolants ou de systèmes de production d énergie à partir de sources renouvelables alors que des dispositions d urbanisme s opposent à leur installation, le demandeur joint au dossier un document par lequel il atteste que ces dispositifs sont conformes aux dispositions de l arrêté visé aux 2 et 3 de l article R du Code de l urbanisme. Destination d une construction Dans un arrêt du 26 juillet 2011 (CE 26 juillet 2011 Commune de Maincy), le Conseil d État semble être revenu sur sa jurisprudence Auclerc (CE 20 mai 1996), dans laquelle il avait jugé qu une ancienne filature ayant cessé toute activité depuis de nombreuses années, avait perdu sa destination industrielle. Sa transformation en maison d habitation n entraînait donc pas de changement de destination. Le Conseil d État juge désormais que l inoccupation d un bâtiment ne lui avait pas fait perdre sa destination initiale. Travaux sur une construction irrégulière Une construction réalisée sans permis de construire et à l égard de laquelle aucune action pénale ou civile n est plus possible, peut faire l objet de travaux d entretien ou permettant un meilleur respect des normes d urbanisme après un bilan des intérêts en présence. Néanmoins, il considère, au cas d espèce, que le maire était fondé à rejeter la demande de déclaration (CE 3 mai 2011 M me Chantal Gisèle). Cette décision du Conseil d État remet en partie en cause la jurisprudence Thalamy qui imposait qu un bâtiment érigé irrégulièrement fasse l objet d une régularisation avant de pouvoir légalement autoriser la réalisation de nouveaux travaux sur le bâtiment (CE 9 juillet 1986 M me Thalamy). Cette autorisation ne pourra toutefois être délivrée qu après que l autorité compétente ait apprécié les différents intérêts publics et privés en présence. 26

27 Contentieux du permis de construire Délai de recours contre un permis de construire modifié Le Conseil d État rappelle dans une décision rendue cette année (CE 23 mai 2011 Paris Habitat OPH) que quand le juge est saisi par un tiers d un recours contre une décision d autorisation qui est remplacée, en cours d instance, par un nouvel acte, ce dernier doit être notifié au requérant, le délai pour contester cet acte ne pouvant commencer à courir pour lui en l absence d une telle notification. Mais dans le cas particulier du permis de construire, cette formalité ne dispense pas le pétitionnaire d afficher le permis de construire modifié sur le terrain du projet, seule formalité de nature à faire courir le délai de recours à l encontre d une autorisation d urbanisme. Point de départ du délai de recours contre un permis de construire valant permis de démolition Dans le cas d un permise de construire valant permis de démolir, le panneau d affichage du permis de construire doit comporter la mention des bâtiments à démolir. A défaut, le délai de recours à l égard des tiers à l encontre de l ensemble du permis de construire ne peut commencer à courir (CAA Nancy 9 juin 2011). Annulation partielle d un permis de construire L article L du Code de l urbanisme, qui reprend en partie l une des propositions du rapport Pelletier 2005 sur la sécurisation des actes d urbanisme introduite par la loi portant engagement national pour le logement du 13 juillet 2006, permet, sous certaines conditions, l annulation partielle d une autorisation d urbanisme en raison d un élément susceptible d être régularisé. Par un arrêt du 23 février 2011, le Conseil d État module les effets de l annulation d une autorisation d urbanisme, sur le fondement de cet article, considérant que la seule méconnaissance de l article USM 12 relatif à la participation en cas de non réalisation d aires de stationnement pouvait faire l objet d une régularisation. Recevabilité des recours des associations Le Conseil constitutionnel, interrogé dans le cadre d une question prioritaire de constitutionnalité, a déclaré conforme à la Constitution l article L du Code de l urbanisme qui restreint le droit au recours des associations contre les autorisations d occupation ou d utilisation du sol (décision du 17 juin 2011, association Vivraviry). L article L du Code de l urbanisme prévoit, en effet : «Une association n est recevable à agir contre une décision relative à l occupation ou l utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l association en préfecture est intervenu antérieurement à l affichage en mairie de la demande du pétitionnaire.» Cette disposition a pour objet de limiter l introduction de recours contentieux par des associations créées pour contester un projet particulier. Recevabilité du recours du préfet L expiration du délai de retrait des autorisations d urbanisme ne fait pas obstacle à la recevabilité du déféré préfectoral. La circonstance que le retrait d un permis de construire n est possible que pendant une période de trois mois à compter de la date de sa délivrance ne fait pas obstacle à ce que le préfet saisisse la juridiction administrative d une demande de suspension dudit permis dans les deux mois qui suivent la décision de rejet du recours gracieux (CE 5 mai 2011 Min. Écologie c/ Bertaud). Le représentant de l État est donc toujours recevable à présenter un recours gracieux contre une autorisation de construire, avant l expiration du délai dont il dispose pour déférer l acte au tribunal administratif. Et même si le délai de trois mois durant lequel les permis de construire peuvent être retirés par leur auteur est expiré, ce recours gracieux reste interruptif du délai de recours contentieux. Notification La notification d une requête d appel à l encontre d un jugement ayant rejeté un recours contre un permis de construire ne peut valablement être faite auprès des avocats qui représentaient les parties défenderesses en première instance. Elle doit être faite à partie (CE 28 septembre 2011 Torrenti c/ commune de Luri). Réforme des surfaces L article 25 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l environnement dite «Grenelle 2» a autorisé le Gouvernement à légiférer par voie d ordonnance pour unifier et simplifier la définition des surfaces de plancher prises en compte dans le droit de l urbanisme. Une ordonnance du 16 novembre 2011 définit une nouvelle surface, dénommée «surface de plancher», comme étant «la somme des surfaces de plancher closes et couvertes, sous une hauteur de plafond supérieure à 1,80 mètre, calculée à partir du nu intérieur des façades des bâtiments». 27

28 L article 3 de l ordonnance substitue, dans l ensemble des textes non visés par ces dispositions, la nouvelle définition de la surface aux anciennes définitions des surfaces hors œuvre nette et brute. Un décret n du 29 décembre 2011 relatif à la définition des surfaces de plancher prises en compte en droit de l urbanisme précise que sont déduits du calcul de la surface de plancher, les surfaces correspondant : - à l épaisseur des murs entourant les embrasures des portes et fenêtres donnant sur l extérieur ; - aux vides et trémies afférents aux escaliers et ascenseurs ; - aux surfaces de plancher d une hauteur sous plafond inférieure ou égale à 1,80 mètre ; - aux surfaces de plancher aménagées en vue du stationnement des véhicules motorisés ou non, y compris les rampes d accès et les aires de manœuvres ; - aux surfaces de plancher des combles non aménageables pour l habitation ou pour des activités à caractère professionnel, artisanal, industriel ou commercial ; - aux surfaces de plancher des locaux techniques nécessaires au fonctionnement d un groupe de bâtiments ou d un immeuble autre qu une maison individuelle au sens de l article L du Code de la construction et de l habitation, y compris les locaux de stockage des déchets ; - aux surfaces de plancher des caves ou des celliers, annexes à des logements, dès lors que ces locaux sont desservis uniquement par une partie commune ; - à 10 % des surfaces de plancher affectées à l habitation telles qu elles résultent le cas échéant de l application des alinéas précédents, dès lors que les logements sont desservis par des parties communes intérieures. Le décret définit également la notion d emprise au sol, désormais utilisée en complément de la surface de plancher pour déterminer : - si un projet est soumis n est soumis à aucune formalité au titre du droit de l urbanisme ou requiert une déclaration préalable ou doit faire l objet d une demande de permis de construire ; - si un projet de construction soumis à permis de construire peut être dispensé du recours à un architecte (les seuils restent inchangés : 170 m² d emprise et de surface de plancher pour les constructions autres qu agricoles, 800 m² pour les constructions agricoles et m² pour les serres de production). S agissant des travaux sur les constructions existantes, le recours à l architecte est obligatoire si les travaux conduisent soit la surface de plancher, soit l emprise au sol de l ensemble à dépasser l un des seuils précités. L emprise au sol est définie comme étant «la projection verticale du volume de la construction, tous débords et surplombs inclus» (Article R du Code de l urbanisme). La notion d emprise au sol a pour objet de maintenir, compte tenu de leur importance, un contrôle préalable sur certaines constructions qui sont exclues du calcul de la surface de plancher, telles les constructions non closes comme les hangars ou les constructions dédiées au stationnement. Entrée en vigueur Pour les documents d urbanisme Depuis le 17 novembre 2011, les collectivités peuvent, au moyen de la procédure de modification simplifiée, prendre en compte cette nouvelle surface dans les plans locaux d urbanisme (PLU), plans d occupation des sols (POS) et plans d aménagement de zone (PAZ). Les règlements des plans de prévention des risques naturels, des plans de prévention des risques miniers et des plans de prévention des risques technologiques peuvent également, depuis cette date, être modifiés selon la procédure de modification spécifique prévue par l article L II du Code de l environnement. Les modifications des plans locaux d urbanisme, plans d occupation des sols, plans d aménagement de zone et plans de prévention des risques effectuées à partir du 17 novembre 2011 ne pourront entrer en vigueur qu à compter de la date d entrée en vigueur de la réforme de la surface de plancher, soit le 1 er mars A compter du 1 er mars 2012, même si les modifications des documents d urbanisme n ont pas été effectuées, la surface de plancher se substituera automatiquement à la SHOB et à la SHON dans les plans locaux d urbanisme, plans d occupation des sols, plans d aménagement de zone et plan de prévention des risques concernés. La nouvelle surface de plancher se substituera également à la SHOB et à la SHON à compter, du 1 er mars 2012, dans les plans de sauvegarde et de mise en valeur. L article 2 modifie le sixième alinéa de l article L du Code de l urbanisme. En effet, cette disposition qui permet à l organe délibérant de l établissement public compétent en matière de plan local d urbanisme ou au conseil municipal une augmentation de 20 % de la densité pour les constructions à usage d habitation avait pris comme référence la surface habitable au sens du code de la construc- 28

29 tion et de l habitation. Compte tenu de ce que la nouvelle surface est proche de la surface habitable, il est prévu, dans un souci de simplification, de ne plus prendre comme référence que la nouvelle surface de plancher. Pour les autorisations d urbanisme La nouvelle surface s appliquera pour toutes les demandes déposées après le 1 er mars Les demandes d autorisation en cours d instruction au 1 er mars 2012 demeureront instruites selon les dispositions faisant référence à la surface hors œuvre applicables avant cette date. L ordonnance prévoit, par ailleurs que dans les zones d aménagement concerté la nouvelle définition des droits à construire dont disposeront les opérateurs sera automatiquement appliquée le 1 er mars Ainsi, les valeurs exprimées en SHON ou en SHOB dans les cahiers des charges de cession de terrains signés avant le 1 er mars 2012 s entendront alors en valeur exprimée en surface de plancher. Dans les lotissements, lorsque la surface hors œuvre nette a été répartie par le lotisseur, le nombre de mètres carrés de surface de plancher autorisé sur un terrain sera identique au nombre de mètres carrés de surface hors œuvre nette autorisé dans le cadre du permis d aménager ou dans des attestations délivrées lors de la vente ou de la location des lots. Les acquéreurs de terrain pourront toutefois demander à bénéficier du maintien du calcul de leur droit à construire en surface hors œuvre nette dans le cadre de la procédure d autorisation d urbanisme, dès lors que le passage à la surface de plancher se traduit par une perte de constructibilité de leur parcelle. Enfin, le nouvel article L du Code de l urbanisme précise que cette nouvelle surface s applique sous réserve des dispositions prévues à l article L du Code de l urbanisme relatives à la surface de construction calculée pour la constitution de l assiette de la taxe d aménagement. Préemption La circonstance que le prix de vente ne correspondrait pas, en raison d une erreur matérielle, à celui qui avait été stipulé dans la promesse de vente n est pas de nature à affecter la légalité de la décision de préemption dès lors que le prix était exprimé à la fois en chiffres et en lettres dans la déclaration d intention d aliéner (CE 26 juillet 2011 SCI du Belvédère). Cette décision peut être comparée avec la jurisprudence bienveillante de la Cour de Cassation qui, dans des hypothèses similaires, a admis l existence d une erreur obstacle à la rencontre des consentements ou encore, au vu du caractère manifestement erronée d un prix, la rectification de l erreur matérielle. Taxes d urbanisme Réforme des taxes d urbanisme La réforme de la fiscalité de l aménagement, adoptée dans le cadre de la loi n du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010, entre en vigueur pour les demandes d autorisation déposées à compter du 1 er mars Pour mémoire, le dispositif est composé de deux taxes qui se complètent : - la taxe d aménagement qui porte les objectifs de simplification et de rendement en permettant le financement des équipements publics nécessités par l urbanisation ; - le versement pour sous-densité qui porte l objectif de lutte contre l étalement urbain et incite à une utilisation économe de l espace. La taxe d aménagement Elle se substitue à la TLE, la TD/ENS, la TD/CAUE, la taxe spéciale d équipement du département de la Savoie, la taxe complémentaire à la TLE en région d Ile-de-France et au programme d aménagement d ensemble. Le champ d application La taxe d aménagement est applicable aux opérations d aménagement et aux opérations de construction, de reconstruction et d agrandissement des bâtiments, installations ou aménagements de toute nature soumises à un régime d autorisation. L assiette d imposition L assiette de la taxe est constituée par la valeur déterminée forfaitairement par mètre carré de la surface de la construction. Une valeur unique, fixée par mètre carré, est révisée au 1 er janvier de chaque année. Elle est, au 1 er janvier 2012, de 693 en province et 785 en région Ile-de-France. Le versement pour sous-densité Le versement pour sous-densité est un outil destiné à permettre une utilisation plus économe de l espace et à lutter contre l étalement urbain. 29

30 Le versement pour dépassement du plafond légal de densité prévu par l article L est supprimé de plein droit en cas d institution du versement pour sous-densité. Ce dispositif permet d instaurer un seuil minimal de densité par secteur. En deçà de ce seuil, les constructeurs devront s acquitter d un versement égal au produit de la moitié de la valeur du terrain par le rapport entre la surface manquante pour que la construction atteigne le seuil minimal de densité et la surface de la construction résultant de l application de ce seuil. Le versement pour sous-densité ne pourra pas être supérieur à 25 % de la valeur du terrain. Redevance pour la construction de bureaux et autres locaux L article 31 de la loi de finances du 29 décembre 2010 a modifié le régime de la redevance pour création de bureaux et de locaux de recherche en Ile-de-France. Elle a, notamment, étendu son champ d application aux locaux commerciaux et aux locaux de stockage et a procédé à une modification des zonages et des tarifs. L article 34 de la loi n du 29 juillet 2011 de finances rectificatives pour 2011 a modifié de texte afin de le clarifier et de lisser l augmentation des tarifs. Ainsi, l article 34 exonère expressément les surfaces de stationnement au sens de l article 231 ter du Code général des impôts (correspondant aux aires de stationnement et les espaces de circulation). Cet article met également en place un dispositif destiné à étaler sur plusieurs années l augmentation des tarifs de la redevance telle qu adoptée dans la loi de finances du 29 décembre Trames vertes et bleue Mesure phare du «Grenelle», la constitution d une «trame verte et bleue» nationale, porte l ambition de contrarier le phénomène récent du déclin rapide de la biodiversité. La loi Grenelle II introduit donc à cet effet, dans le Code de l environnement, un titre VII au livre III dont l objet est de définir une trame verte et bleue nationale, cohérente à l échelle du pays et même du territoire européen, qui se décline et se définit plus précisément localement par un pilotage coordonné entre l État et la Région, avant appropriation par les collectivités territoriales au travers des documents d urbanisme. Les nouveaux articles R et suivants issus des décrets n et n du 28 juin 2011, insérés dans le Code de l environnement sont consacrés à la trame verte et à la trame bleue et fixent les modalités de fonctionnement du Comité national «trames verte et bleue» et des comités régionaux «trames verte et bleue». Le comité national a été mis en place le 18 octobre 2011 avec à sa présidence, le député de la Somme, Jérôme Bignon. Urbanisme commercial Critères d appréciation pour la délivrance de l autorisation Dans le cadre d une décision du 27 juin 2011 (CE 27 juin 2011 GIE Centre commercial des Longs champs et autres), la Haute juridiction annule une autorisation d exploitation commerciale en estimant que le projet va à l encontre des deux principaux objectifs du législateur que sont l aménagement du territoire et le développement durable. C est la première fois que le Conseil d État annule une autorisation d exploitation commerciale sur le fondement des critères relatifs au développement durable, énoncés par la loi du 4 août Dans un arrêt du 4 octobre 2010 (Syndicat commercial et artisanal de l agglomération sénonaise), le Conseil d État avait précisé les nouveaux critères d appréciation d un projet d urbanisme commercial issus de la loi «LME» du 4 août Désormais, parmi les critères permettant de fonder les autorisations d exploitation commerciale se trouve le respect du développement durable, incluant celui de la préservation de l environnement. Composition du dossier de demande Il n appartient pas à la Commission de refuser une autorisation en raison des lacunes constatées dans le dossier de demande. La Commission doit inviter le pétitionnaire à compléter son dossier afin de combler les insuffisances constatées, puis, le cas échéant, de rejeter la demande en raison de lacunes persistantes (CE 30 mai 2011 société Frenodis). Cette décision peut être rapprochée d une autre décision de la Haute juridiction dans laquelle elle avait annulé l autorisation délivrée en raison de l insuffisance du dossier de demande qui ne permettait pas, en l état, à la commission d apprécier l impact prévisible du projet sur l environnement (CE 26 mai 2010 Sté Mondulis). ZAC Dissociation partielle de la ZAC et du PLU L acte de création, par sa généralité, n a pas à respecter les dispositions du PLU (CE 26 juillet 2011 société Innov Immo). 30

31 DUP L illégalité éventuelle d une concession d aménagement ne peut être invoquée aux fins d annulation de la déclaration d utilité publique, celle-ci n étant pas un acte pris pour l application de la délibération approuvant la concession, et n en constituant pas non plus la base légale. La légalité de la convention d aménagement d une zone n affecte pas la légalité de la déclaration d utilité publique de l opération qu elle permet de réaliser. Le Conseil d État érige ainsi une frontière étanche entre, d une part, les actes déclaration d utilité publique et arrêtés de cessibilité permettant l acquisition par voie d expropriation des terrains nécessaires à la réalisation d une ZAC et, d autre part, la convention d aménagement entre la collectivité publique et l aménageur. Peu importe que l objet de la DUP soit de rendre possible l aménagement. Il est également indifférent que la déclaration désigne l aménageur comme la puissance expropriante. La convention d aménagement, ou la délibération qui l approuve, ne constitue pas la base légale d une DUP, ou d arrêtés de cessibilité, ces derniers n étant pas non plus pris l application de la convention (CE 11 juillet 2011 SODEMEL). 5 Développement durable Environnement 5.1 Développement durable Lois Grenelle et décrets d application Les lois du 3 août 2009 dite «Grenelle 1» et du 12 juillet 2010 dite «Grenelle 2» ont fait l objet d une brochure spéciale intitulée «Lois Grenelle : Mode d emploi» éditée par notre cabinet avec CBRE en octobre 2010, à laquelle il est fait renvoi concernant l actualité juridique dans le domaine du développement durable. Cette brochure est téléchargeable sur le site internet du cabinet. Performance énergétique RT 2012 La RT 2012 entérine l objectif de 50 kwh/m²/an fixé par le Grenelle pour la construction d énergie primaire des bâtiments neufs. Pour mémoire, les textes d application de la RT 2012 sont le décret n du 26 octobre 2010 relatif aux caractéristiques thermiques et à la performance énergétique des constructions et l arrêté du 26 octobre 2010 relatif aux caractéristiques thermiques et à la performance énergétique des bâtiments nouveaux et des parties nouvelles de bâtiments. Par la suite, le décret n du 18 mai 2011 et l arrêté du 11 octobre 2011 relatifs aux attestations de prise en compte de la réglementation thermique et de réalisation d une étude de faisabilité relative aux approvisionnements en énergie pour les bâtiments neufs ou les parties nouvelles de bâtiments sont venus définir, pour le décret, l attestation de prise en compte de la RT 2012 et pour l arrêté, le formulaire à établir par le certificateur. Ces dispositions sont applicables aux projets dont le dossier de permis de construire a été déposé (i) à partir du 28 octobre 2011 pour les demandes d autorisations de construire portant sur les projets de construction de bâtiments de bureaux, d enseignement, d établissement d accueil de la petite enfance et certains bâtiments à usage d habitation situés en zone ANRU ou (ii) à partir du 1 er janvier 2013 pour les demandes de permis de permis de construire ou les déclarations préalables déposées portant sur les projets de construction de bâtiments à usage d habitation autres que ceux visés ci-dessus. Désormais, le maître d ouvrage de tout bâtiment neuf ou partie nouvelle de bâtiment situé en France métropolitaine doit établir un document attestant de la prise en compte de la réglementation thermique qui doit être joint au dossier de demande de permis de construire et à la déclaration d achèvement de travaux. Enfin, l arrêté du 20 juillet 2011 portant approbation de la méthode de calcul Th-B-C-E prévue aux articles 4, 5 et 6 de l arrêté du 26 octobre 2010 relatif aux caractéristiques thermiques et aux exigences de performance énergétique des bâtiments nouveaux et des parties nouvelles de bâtiments définit la méthode de calcul applicable. Annexe environnementale Le décret n du 30 décembre 2011 relatif au contenu de l annexe environnementale mentionnée à l article L du Code de l environnement précise le contenu de l annexe environnementale des baux portant sur des locaux de plus de m 2 à usage de bureaux ou de commerces. Les dispositions du décret s appliquent aux baux conclus ou renouvelés à partir du 1 er janvier 2012 et, à partir du 14 juillet 2013, à tous les baux en cours. Existant Le décret d application de la loi «Grenelle 2» concernant l obligation de travaux de rénovation énergétique du parc tertiaire entre 2012 et 2020 n est pas encore paru. Toutefois, le rapport de Maurice Gauchot, président de CBRE et président du Comité de pilotage du parc ter- 31

32 tiaire a été remis officiellement à Nathalie Kosciusko- Morizet le 2 décembre 2011 par Philippe Pelletier, président du Plan Bâtiment Grenelle. Ce document contient 32 propositions pour la rédaction de ce décret (cf. lien ci-après : ment.fr/index.php/actualites-du-plan/ decembre publication-du-rapport-renovation-du-parc-tertiaireexistant). Réglementation acoustique La réglementation acoustique a également fait l objet d un nouveau décret d application n du 30 mai 2011 qui prévoit que le maître d ouvrage de tout bâtiment neuf d habitation situé en France métropolitaine doit joindre à la déclaration d achèvement de travaux une attestation de prise en compte de la réglementation acoustique. Information «verte» La loi Grenelle 2 a étendu aux sociétés non cotées d une certaine taille l obligation de «reporting» environnemental ainsi que diverses obligations nouvelles, dont l obligation d informer sur leurs engagements sociétaux en faveur du développement durable. La loi n du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière a supprimé l alinéa 6 de l article L du Code de commerce qui autorisait les institutions représentatives du personnel et les parties prenantes à présenter leur avis. Le projet de décret qui doit établir la liste des informations à fournir dans le rapport annuel a été ouvert à la consultation en mars 2011 mais n est pas paru à ce jour. Le projet de loi relatif à la simplification du droit et à l allégement des démarches administratives votée le 18 octobre 2011 et transmise pour examen au Sénat propose diverses modifications à l article L du Code de commerce, dont la publication groupée des informations entre filiales et société mère dans le même rapport, et le report d un an des obligations, soit pour l approbation des comptes des exercices ouverts après le 31 décembre Changement climatique Le décret n du 16 juin 2011 relatif aux schémas régionaux du climat, de l air et de l énergie modifie le Code de l environnement et définit le contenu et les modalités d élaboration de ces schémas. Chaque schéma est composé d un triple volet : un rapport présentant l état des lieux dans l ensemble des domaines couverts par le schéma (climat, air et énergie), un document d orientation qui définit les objectifs régionaux en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre, de lutte contre la pollution atmosphérique, de développement des filières d énergie renouvelable et d adaptation aux changements climatiques et un schéma régional éolien qui définit les zones favorables au développement éolien. Il convient de rapprocher ce décret du décret n du 16 novembre 2011 relatif aux données permettant d élaborer et d évaluer les schémas régionaux du climat, de l air et de l énergie et les plans climat-énergie territoriaux qui définit les informations que les organismes de distribution d électricité et de gaz doivent mettre à disposition des autorités concédantes dont ils dépendent afin de concourir à l élaboration et à l évaluation de ces schémas. Enfin, le décret n du 11 juillet 2011 relatif au bilan des émissions de gaz à effet de serre et au plan climat-énergie territorial définit le contenu des bilans d émissions de gaz à effet de serre ainsi que le contenu et le mode d élaboration des plans climat-énergie territoriaux pour les entreprises de plus de 500 salariés en métropole, les entreprises de plus de 250 salariés en outre-mer, les établissements publics de plus de 250 personnes, les collectivités territoriales de plus de habitants et l État. Photovoltaïque Moratoire photovoltaïque Nouveaux tarifs d achat L obligation d achat d électricité photovoltaïque a été suspendue par décret n du 9 décembre 2010 instaurant un «moratoire photovoltaïque» de trois mois en raison du dépassement prévisible des objectifs définis par la programmation pluriannuelle des investissements de production d électricité en raison du nombre important de projets en attente de raccordement. En conséquence, aucune nouvelle demande portant sur la conclusion d un contrat de rachat d électricité n a pu être déposée pendant la période du moratoire et les demandes suspendues ont du faire l objet d une nouvelle demande complète de raccordement au réseau pour bénéficier d un contrat d obligation d achat, à l exception de celles remplissant les conditions posées par le décret du 9 décembre 2010 précité. Suivant les conclusions du rapporteur public, le Conseil d État a, par décision du 16 novembre 2011, rejeté les demandes de 38 requérants d annuler le décret du 9 décembre 2010 (CE 16 novembre 2011, société Ciel et Terre et autres). Depuis le moratoire, de nouveaux tarifs d achat ont été promulgués par arrêté du 4 mars 2011 fixant les 32

33 conditions d achat de l électricité produite par les installations utilisant l énergie radiative du soleil telles que visées au 3 de l article 2 du décret n du 6 décembre Par ailleurs, une procédure d appel d offres a été instaurée. Appel d offres de la CRE La Commission de régulation de l énergie (CRE) a mis en œuvre deux appels d offres : - un appel d offres portant sur la construction d installations photovoltaïques situées sur des bâtiments de puissance comprise entre 100 et 250 kwc, publié au Journal Officiel de l Union européenne le 13 juillet 2011 ; - un appel d offres portant sur la construction d installation utilisant l énergie radiative du soleil de puissance supérieure à 250 kwc, publié au Journal Officiel de l Union européenne le 30 juillet Ces appels d offres sont soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence particulières, distinctes des règles de la commande publique et des marchés publics. Les dates limites de dépôt des soumissions sont respectivement le 20 janvier 2012 et le 8 février Certificat d économies d énergie Le dispositif des certificats d économies d énergie (CEE), instauré par la loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique du 13 juillet 2005, a été remodelé par la loi Grenelle 2 et ses deux décrets d application : le décret n du 29 décembre 2010 relatif aux certificats d économies d énergie et le décret n du 29 décembre 2010 relatif aux obligations d économies d énergie dans le cadre du dispositif des CEE. L obligation d économies d énergie imposée aux obligés est fixée à 345 TWh pour la seconde période triennale qui a débuté le 1 er janvier 2011 pour se terminer fin Le périmètre des éligibles a été réduit aux collectivités publiques ou à un de leurs établissements publics (mais uniquement pour les actions d économies d énergie portant sur leur propre patrimoine), à l Anah, aux organismes d habitation à loyer modéré ou à toute SEM exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux. Les autres personnes morales ne peuvent plus déposer des dossiers de demandes de CEE depuis le 14 juillet Elles pourront continuer à valoriser leurs actions, tels que des travaux de construction ou de réhabilitation en surperformance énergétique, au travers de conventions de partenariats avec des obligés, et ce même à partir de l entrée en vigueur de la RT 2012 (sous certaines conditions). Enfin, le volume minimal d économies d énergie pour une demande de CEE est désormais fixé à kwc. Les obligés et éligibles conservent la possibilité de se regrouper pour déposer un dossier atteignant ce seuil. Les obligés pourront également former des structures collectives, à qui ils transféreront l intégralité de leurs obligations. 5.2 Environnement Installations classées Information préalable du public sur les projets de textes Par l effet de la loi du 17 mai 2011 de simplification et d amélioration de la qualité du droit, font désormais systématiquement l objet d une publication avant leur transmission aux instances consultatives amenées à prononcer leur avis : - les projets de décrets modifiant la nomenclature des installations classées ; - les projets d arrêtés ministériels imposant des prescriptions générales aux installations classées. Ce texte donne un caractère effectif au principe de participation du public qui a désormais valeur constitutionnelle (cf. art. 7 de la Charte de l environnement). L objectif consiste à donner au public la possibilité de consulter en temps utile les projets de prescriptions techniques et ainsi participer au processus décisionnel devant mener à l adoption du texte définitif. Cette mise à disposition est importante car les textes concernés portent sur des prescriptions techniques généralement contraignantes et coûteuses, dont une partie aura vocation à s appliquer aux installations existantes. S agissant des installations relevant du régime de l autorisation ou de l enregistrement, la publication du projet de texte préparée par le ministère en charge de l Écologie est faite, le cas échéant, par voie électronique, avant soumission du texte au Conseil supérieur des risques technologiques (CSPRT, ex-csic), qui est l organisme systématiquement consulté. S agissant des installations relevant du régime déclaratif 33

34 dont les prescriptions générales sont fixées au niveau local par arrêté préfectoral, la publication est faite avant transmission du projet à la commission départementale compétente (généralement le CODERST). Il importe de noter que le législateur a anticipé la déclaration d inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel s agissant des dispositions prises dans leur rédaction antérieure à cette loi (D. n /184 QPC du 14 octobre 2011). Les anciennes dispositions résultant de l ordonnance du 11 juin 2009 ont ainsi été corrigées. Le Conseil constitutionnel juge, en outre, que les anciennes dispositions demeureront en vigueur jusqu au 1 er janvier 2013, date à partir de laquelle elles seront réputées abrogées ; cet aménagement a pour effet de «sauver» les décrets et arrêtés pris sur le fondement des anciennes dispositions jusqu à cette date. Modifications du régime de la déclaration contrôlée (DC) Un décret du 7 novembre 2011 est venu préciser les conditions de contrôle des installations soumises au régime de la déclaration contrôlée. Parmi les dispositions issues de ce texte, on relèvera en particulier : - la nécessité d effectuer le premier contrôle dans un délai de 5 ans à compter de la date de la déclaration effectuée par l exploitant (ou du décret de classement si l installation était auparavant classée en «autorisation» ou «enregistrement») de mise en service des installations, puis chaque contrôle suivant selon la même périodicité ; - lorsque l installation régulièrement mise en service vient à être classée pour la première fois, ou qu elle vient à être soumise pour la première fois au contrôle périodique (auparavant en déclaration simple), ce contrôle a lieu dans un délai de 2 ans suivant la date de publication du décret de classement ; - la possibilité de porter la périodicité du contrôle à 10 ans en cas de mise en place d un système de management environnemental conforme à la norme ISO ; - lorsque le rapport effectué par l organisme accrédité révèle des non-conformités majeures, l exploitant bénéficie d une procédure de rattrapage lui permettant de mettre son installation en conformité dans le délai d un an avant que ledit organisme n informe le préfet de leur existence. Enfin, le ministre en charge de l Environnement peut fixer un calendrier de contrôle plus resserré que celui résultant des installations nouvellement classées au titre du contrôle périodique (cf. art. 1 er du décret du 6 juillet 2009) si les enjeux environnementaux présentés par les installations concernées le justifient, notamment lorsqu il s agit de vérifier la bonne mise en œuvre de prescriptions relatives à la construction desdites installations. Eoliennes En application de la loi «Grenelle 2» du 12 juillet 2010, plusieurs textes sont venus compléter le nouveau régime des installations classées applicable aux éoliennes. Le décret du 23 août 2011 opère le classement des «installations terrestres de production d électricité à partir de l énergie mécanique du vent et regroupant un ou plusieurs aérogénérateurs» (éoliennes) de la façon suivante : - pour les sites comprenant au moins 1 aérogénérateur dont la hauteur de mât est supérieure ou égale à 50 mètres : régime de l autorisation ; - pour les sites comprenant des aérogénérateurs de dimension inférieure, dont l un au moins a une hauteur de mât supérieure à 12 mètres et dont la puissance totale des machines est supérieure ou égale à 20 MW : régime de l autorisation ; - pour les sites comprenant des aérogénérateurs de dimension inférieure, dont l un au moins a une hauteur de mât supérieure à 12 mètres et dont la puissance totale des machines est inférieure à 20 MW : régime de la déclaration. Pour chacun de ces régimes, deux arrêtés ministériels du 26 août 2011 ont fixé les prescriptions techniques et administratives générales applicables aux installations. Y sont notamment précisées les règles d implantation visà-vis des tiers, calculées à partir de la base de chaque mât. Pour le régime d autorisation, une distance de 500 mètres doit être respectées sauf lorsque vis-à-vis des installations nucléaires de base (distance réduite à 300 mètres). Pour les installations relevant de la déclaration, cette distance est calculée suivant les formules mathématiques visées à l article 2.1 de l arrêté correspondant (multiples de 5, 6, 10 ou 40 fois la hauteur du mât en fonction de leur taille). Enfin, un décret du 23 août 2011 ainsi qu un arrêté ministériel du 26 août 2011 pris en application de l article L du Code de l environnement ont complété le dispositif en fixant le régime des garanties financières des éoliennes permettant d assurer l exécution des obligations de remise en état incombant à l exploitant en fin d activité. Ont également été précisés les conditions de la remise en état (retrait des fondations sur une profondeur variant de 30 cm à 2 mètres selon les cas). Une circulaire ministérielle du 29 août 2011 précise les conditions d application des textes précités. 34

35 Déchets Le propriétaire : détenteur de déchets? Par un arrêt du 26 juillet 2011 «Wattelez II», le Conseil d État a posé le principe selon lequel le propriétaire du terrain sur lequel ont été entreposés des déchets (en l espèce résultant de l exploitation d une installation classée) peut, en l absence de détenteur connu de ces déchets, être regardé comme le détenteur au sens de l article L du Code de l environnement. En cette qualité, le propriétaire est ainsi regardé comme le débiteur unique de l obligation d éliminer ces déchets dans les filières appropriées. Le Conseil d État précise que le propriétaire peut endosser cette qualité bien qu il ne soit nullement à l origine de ces déchets «s il a fait preuve de négligence à l égard d abandons sur son terrain». En l espèce, le juge a refusé d assimiler le propriétaire du terrain au détenteur des déchets «en l absence de tout acte d appropriation» portant sur ces déchets (pneumatiques usagers) et après avoir constaté que l ancien exploitant avait de son chef laissé sur ledit terrain plusieurs milliers de tonnes de ces déchets. Cette décision présente deux intérêts. D une part, elle conforte le mouvement jurisprudentiel amorcé par la jurisprudence «SMIR» selon lequel le juge s intéresse de près au propriétaire du déchet en lui affectant une sorte de présomption de responsabilité, même s il n est qu un responsable parmi d autres dans la chaîne des responsabilités (qui va du producteur des produits générateurs de déchets à l éliminateur final). Autrement dit, la propriété du déchet est un élément important pour déterminer la «détention» au sens de la réglementation en cause. Toutefois, le propriétaire du terrain ne sera responsable (et donc qualifiable de «détenteur») qu en cas de négligences de sa part. D autre part, le juge n hésite pas à s affranchir du principe d inopposabilité des clauses de droit privé selon lequel le responsable de l élimination du déchet ne peut, dans ses rapports avec l administration, transférer sa responsabilité en confiant contractuellement la garde ou l élimination du déchet à un tiers. Pour identifier le dernier détenteur connu, responsable et solvable, l administration sera fondée à exiger tout «acte d appropriation», c est-à-dire tout acte en vertu duquel le propriétaire du terrain aura un contrôle sur le devenir du déchet. Vis-à-vis des propriétaires de terrains pollués, cette jurisprudence sera néanmoins limitée dans sa portée dans la mesure où les sols pollués non excavés ne font plus partie de la catégorie des déchets au sens de la réglementation (L du Code de l environnement). Nouvelle planification de la gestion des déchets Un décret du 11 juillet 2011 modifiant la partie du Code de l environnement relative à la prévention et à la gestion des déchets, pris en application de la loi «Grenelle 2» du 12 juillet 2010, vient préciser les nouvelles modalités d élaboration des plans de gestion des déchets. L objet de ces plans consiste à coordonner l ensemble des actions entreprises par les pouvoirs publics et les organismes privés chargés de la gestion des déchets, et définir les capacités d élimination ainsi que les objectifs de valorisation prônés les lois Grenelle 1 et 2 sur un horizon de 6 à 12 ans. L ancienne distinction entre PDEDMA (plans départementaux d élimination des déchets ménagers et assimilés), PREDIS (plans régionaux d élimination des déchets industriels spéciaux) et PREDAS/PREDD (plans régionaux d élimination des déchets d activités de soins/déchets dangereux) disparaît au profit d une nouvelle organisation de la planification aux catégories de déchets résultant de la législation européenne et interne. Seront désormais mis en place par le préfet les outils de planification suivants : les plans de prévention et de gestion des déchets non dangereux (PPGDND) englobant les anciens PDEDMA, les plans de prévention et de gestion des déchets dangereux (PPGDD) et les plans de prévention et de gestion des déchets issus de chantiers du bâtiment et des travaux publics (PPGDBTP) qui deviennent obligatoires. Pour ces derniers, il n est pas fixé de délai butoir pour leur mise en place, mais le préfet aura la possibilité de saisir les collectivités récalcitrantes et, en cas d inertie pendant 18 mois, de les adopter d office. Le PPGDBTP tend à favoriser la valorisation des déchets issus du BTP, à diminuer les quantités stockées, à privilégier l utilisation des matériaux recyclés dans les chantiers du BTP, et à définir de façon systématique les besoins en matière d installations de stockage de déchets inertes et l organisation d une collecte sélective. Il est à noter également que le contrôle du mouvement de déchets issus du BTP sera effectué grâce au «diagnostic technique déchets» (cf 1.2. de la présente brochure) à l occasion de démolitions ou de réhabilitations lourdes de bâtiments. En effet, le préfet, le maire et le président de l établissement public de coopération intercommunale compétents pourront demander la communication des diagnostics dans le mois, à peine de poursuites pénales (L à L du CCH). 35

36 Réforme du régime des études d impact et de l enquête publique Dans le prolongement des articles 231 à 245 de la loi «Grenelle 2» du 12 juillet 2010, deux décrets du 29 décembre 2011 sont venus préciser les conditions de mise en œuvre du nouveau dispositif d études d impact et d enquête publiques. Sont d abord confirmés les principes novateurs acquis depuis la loi précitée, à savoir : la disparition des anciennes notices d impact, l élaboration d une liste positive d opération soumises à enquête publique par référence à celle applicable aux études d impact, une symétrie du champ d application des études d impact et des enquêtes publiques (sauf exceptions) ainsi que la disparition du critère financier de 1,9 M comme seuil de soumission. L ensemble de ce nouveau régime entrera en vigueur de la façon suivante : - pour tous les projets dont la demande d autorisation, d approbation ou d exécution sera déposée à compter du 1 er juin 2012 ; - pour les projets dont le dépôt est antérieur, l enquête publique devra respecter les nouvelles modalités d organisation découlant de ces textes si l arrêté portant ouverture de l enquête est publié à compter du 1 er juin Il n est pas possible d explorer ici l ensemble des nouveautés issues de ces textes. Seront uniquement évoqués ci-après les mécanismes qui doivent retenir l attention. Le nouveau régime des études d impact La nouvelle nomenclature visant les opérations et travaux soumis à étude d impact procède d une refonte totale. La quasi-totalité des anciennes rubriques ont été modifiée et certaines ont été ajoutées. Il en va ainsi, par exemple, des «ponts» et «tunnels» au sein de la rubrique des «ouvrages d art». Il s agit d une liste à double entrées visant les projets systématiquement soumis à étude d impact, et d autres qui n y seront soumis qu au «cas par cas». La procédure de «cas par cas», issue de la directive 85/337/CEE du 27 juin 1985, oblige le maître d ouvrage à solliciter l avis de l autorité administrative de l État compétente en matière d environnement, c est-à-dire la plupart du temps le préfet de région ou le Conseil général de l environnement et du développement durable (CGEDD). En cas de silence ou d avis positif dans un délai d un délai de 35 jours pour répondre, le maître d ouvrage devra réaliser l étude. Cette décision est importante car elle fait peser sur l opération un risque contentieux nouveau né de la possibilité pour les tiers, sous réserve de confirmation par la jurisprudence, de contester la légalité de cette décision. Un régime nouveau est applicable aux «modifications et extensions» de projets. Lorsqu un projet est modifié, les modifications doivent faire l objet d une appréciation pour déterminer si, en fonction des seuils applicables, elles peuvent être en elles-mêmes soumises à étude d impact. Lorsqu une étude d impact a déjà été réalisée pour le projet, l appréciation des seuils est effectuée indépendamment du projet initial sur une période de 5 ans (dans le cas contraire, le projet initial et se modifications sont appréciées dans leur globalité). Une procédure de cadrage préalable est instituée (la pratique administrative l ayant déjà consacrée), permettant au maître d ouvrage sous sa seule responsabilité de recueillir toutes informations utiles auprès des services administratifs concernés. S agissant du contenu de l étude, les textes apportent des précisions sans toutefois bouleverser l état du droit applicable. On peut notamment relever l obligation d exposer les éléments permettant d apprécier la compatibilité du projet avec l affectation des sols telle que définie dans le document d urbanisme applicable et, si nécessaire, l articulation avec d autres plans, schémas et programmes (R , 6 du Code de l environnement). Des précisions sont apportées s agissant des études d impact portant sur les installations classées (R du même code). Lorsqu une enquête publique ou une autre forme de consultation du public n est pas requise, une procédure de mise à disposition est généralisée pour tous les projets soumis à étude d impact. Enfin, l autorisation ou la décision d approbation ou d exécution devra comportant un certain nombre de précisions formelles résultant de l étude et de la consultation du public, à peine d illégalité. Le nouveau régime de l enquête publique Il n existe plus de liste d opérations soumis à enquête car le texte procède par référence à la nomenclature des opérations relevant de l étude d impact, sauf exceptions (R II et -III du Code de l environnement). Les principales nouveautés sont : - la possibilité pour le commissaire enquêteur d étendre la durée de l enquête jusqu à 2 mois au total ; - la fixation du dossier d enquête publique, qui doit 36

37 notamment contenir les avis obligatoirement émis avant l enquête ; - la possibilité pour le public d obtenir une copie du dossier complet au cours de l enquête ; - la possibilité de suspendre l enquête pendant une durée de 6 mois ou de n organiser qu une enquête complémentaire portant sur les modifications du projet après la première enquête (L du Code de l environnement, issue de la loi Grenelle 2) ; - un droit de réponse du maître d ouvrage aux observations du public. 6 Propriétés publiques L actualité du droit des propriétés publiques a été marquée par la publication de la partie réglementaire du Code général de la propriété des personnes publiques et par des développements jurisprudentiels particulièrement intéressants. La partie réglementaire du Code général de la propriété des personnes publiques est enfin parue Le décret n du 22 novembre 2011 relatif aux première, deuxième, troisième et quatrième parties réglementaires du Code général de la propriété des personnes publiques complète la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques adopté par l ordonnance n du 21 avril Il crée quatre parties réglementaires relatives respectivement à l acquisition, à la gestion et à l aliénation des propriétés publiques ainsi qu aux autres opérations immobilières des personnes publiques. Comme l ordonnance avant lui, son objectif est de rassembler, d harmoniser et de moderniser l ensemble des textes d application entrant dans le champ du code. La première partie rassemble les dispositions relatives aux modes et procédures d acquisition des propriétés publiques. Cette partie sécurise notamment les procédures d acceptation et de refus des dons et legs faits à l État ou à ses établissements publics en enfermant la décision dans un délai précis. Par ailleurs, elle codifie les dispositions du décret n du 14 mars 1986 relatives à la consultation du service du domaine préalable aux projets d acquisitions immobilières réalisées par l État et ses établissements publics. La deuxième partie détermine les règles générales de gestion des propriétés publiques en distinguant celles qui sont spécifiques au domaine public (livre I er ), au domaine privé (livre II) et celles communes aux deux catégories de domaine (livre III). Cette partie fixe des règles communes à l occupation ou à l utilisation du domaine public des personnes publiques. Dans ce domaine, l attente d une prise de position sur la mise en concurrence des titres d occupation était très forte. Le Conseil d État incitait à une évolution des textes en énonçant à plusieurs reprises, notamment dans l affaire du stade Jean-Bouin, «qu aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n imposent à une personne publique d organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d une autorisation ou à la passation d un contrat d occupation d une dépendance du domaine public, ayant dans l un ou l autre cas pour seul objet l occupation d une telle dépendance ; qu il en va ainsi même lorsque l occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel» (CE 3 décembre 2010, Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin). Les conclusions du rapporteur public, Nathalie Escaut, dans cette affaire étaient claires : «La question de la transparence de l attribution des conventions d occupation du domaine public nous paraît en réalité relever de la responsabilité du seul législateur : elle a besoin à la fois d une décision politique et d une organisation textuelle précise.» Pourtant le présent décret ne prévoit aucun principe ou aucune mesure générale. Il prévoit simplement des règles de mise en concurrence pour «certaines opérations de construction», à savoir les bâtiments et installations nécessaires au besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armées ou des services du ministère de la Défense, construit dans le cadre de montages contractuels issus de la loi n du 29 août 2002 d orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (LOPSI). En matière de fixation des redevances sur le domaine public de l État, elle simplifie la procédure applicable entre les services du domaine et les services gestionnaires. Les dispositions communes regroupent essentiellement les règles relatives à l inventaire du domaine immobilier de l État et des établissements publics administratifs, à l utilisation des immeubles par les services de l État ou les établissements publics, au recouvrement des produits et revenus du domaine ainsi qu au contentieux domanial. La troisième partie comprend les règles relatives aux ventes de biens meubles et immeubles des personnes publiques. S agissant de l aliénation des immeubles de l État, le livre II de cette partie précise, en particulier, les modes de cession ouverts à l État tant pour le domaine immobilier que pour le domaine mobilier, en clarifiant notamment 37

38 les rôles respectifs des services de l État dans le déroulement de ces diverses procédures. Par exemple, l article R , qui prend le relai et complète l article R du Code du domaine de l État en matière de cession à titre onéreux du domaine immobilier : «La cession est consentie par le préfet, au prix convenu entre les parties et selon les modalités financières fixées par le directeur départemental des finances publiques.» Les dispositions de la quatrième partie comprennent les règles applicables aux opérations de prise en location effectuées par les personnes publiques ainsi que diverses règles relatives à la gestion des biens que l État utilise sans en être propriétaire. Précision des règles de passation du BEA conclu pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales La loi n du 14 mars 2011 a prolongé jusqu au 31 décembre 2013 la possibilité pour les collectivités territoriales de conclure des BEA pour la réalisation d opérations liées aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales. L article L du Code général des collectivités territoriales dispose ainsi que : «Tout projet de bail emphytéotique administratif présenté pour la réalisation d une opération d intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales dont le loyer est supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d État est soumis à la réalisation d une évaluation préalable dans les conditions fixées à l article L Les conclusions de baux mentionnées aux alinéas précédents sont précédées, le cas échéant, d une mise en concurrence et de mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d État.» Le décret n du 30 décembre 2011 introduit les dispositions réglementaires en application de cet article. Il fixe à 1 million d euros hors taxes, le montant du loyer annuel du bail emphytéotique administratif, au-delà duquel la réalisation d une évaluation préalable est obligatoire à l instar du contrat de partenariat. Sur ce point le décret s inspire du régime du bail conclu entre l État et le titulaire d une AOT constitutive de droits réels portant sur des bâtiments à construire par le titulaire pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, des armées ou des services du ministère de la Défense (articles L et R du Code général de la propriété des personnes publiques). Il prévoit en outre que les modalités de financement du coût de cette évaluation sont fixées par une convention conclue entre l État et la collectivité propriétaire du bien faisant l objet du bail emphytéotique administratif. L article R rappelle ensuite que la conclusion des baux emphytéotiques administratifs, accompagnés d une convention non détachable qui constitue un marché public, une délégation de service public, un contrat de partenariat ou une concession de travaux publics, est précédée d une publicité et d une mise en concurrence selon les règles applicables à ces contrats. Il prévoit en outre que cette obligation s applique également aux baux qui comportent des clauses s analysant comme une convention présentant les caractéristiques des contrats sus-mentionnés. Selon la fiche de la direction des affaires juridiques (DAJ), «cette disposition confirme la jurisprudence administrative selon laquelle la conclusion des BEA qui n ont pas pour seul objet l occupation du domaine public, mais qui s inscrivent dans une opération immobilière réalisée pour le compte d une collectivité publique, doit être précédée de mesures de publicité et de mise en concurrence». Il s agit notamment de la jurisprudence Association Paris Jean Bouin (CE 3 décembre 2010 Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin). A la différence de ce qu à introduit le décret relatif à la partie réglementaire du Code général de la propriété des personnes publiques relativement au bail conclu entre l État et le titulaire d une AOT constitutive de droits réels (Articles R et suivants), il n est donc pas prévu de procédure de publicité et de mise en concurrence spécifique à ce BEA mais un renvoi aux textes existants. Extension du «BEA-valorisation» aux collectivités territoriales L article 11 de la loi du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l artisanat et aux services avait complété la deuxième partie du Code général de la propriété des personnes publiques en y ajoutant un titre consacré à la «valorisation du patrimoine immobilier», dont l article L dispose depuis lors : «I. Un bien immobilier appartenant à l État ou à un établissement public mentionné au onzième alinéa de l article L du Code de commerce, au premier alinéa de l article 5-1 du Code de l artisanat ou à l article L du Code rural et de la pêche maritime peut faire l objet d un bail emphytéotique prévu à l article L du même code, en vue de sa restauration, de sa réparation ou de sa mise en valeur. 38

39 Ce bail est dénommé bail emphytéotique administratif. Un tel bail peut être conclu même s il porte sur une dépendance du domaine public [ ]». L article L du Code général de la propriété des personnes publiques issu de la loi du 23 juillet 2010 offrait ainsi à l État et aux établissements consulaires la possibilité de conclure des baux emphytéotiques administratifs sur leur domaine public pour la simple valorisation de leurs biens. La loi n du 14 mars 2011 d orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure a étendu aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics la possibilité de conclure un bail emphytéotique administratif pour la restauration, la réparation, l entretien-maintenance ou la mise en valeur de leurs biens. L article L du Code général des collectivités territoriales est désormais rédigé comme suit : «Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l objet d un bail emphytéotique prévu à l article L du Code rural et de la pêche maritime, en vue de l accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d une mission de service public ou en vue de la réalisation d une opération d intérêt général relevant de sa compétence [ ] ou, à l exception des opérations réalisées en vue de l affectation à une association cultuelle d un édifice du culte ouvert au public, de leur restauration, de la réparation, de l entretien-maintenance ou de la mise en valeur de ce bien [ ]». La rédaction de l article L du Code général des collectivités territoriales évite de subordonner la conclusion d un BEA-valorisation à la condition que l opération de valorisation constitue une opération d intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale concernée. Conclusion d un BEA en vue de la construction d un édifice culturel Le Conseil d État a tranché la question de la conciliation des dispositions de la loi du 9 décembre 1905 et de l article L du CGCT. Après avoir rappelé qu aux termes de la loi du 9 décembre 1905, les collectivités publiques ne peuvent apporter aucune contribution directe ou indirecte à la construction de nouveaux édifices cultuels, le Conseil d État a jugé que l article L du Code général des collectivités territoriales, qui permet aux collectivités territoriales d autoriser la construction d un édifice du culte sur leur domaine public dans le cadre d un bail emphytéotique administratif, déroge aux dispositions de la loi du 9 décembre 1905 et permet aux collectivités territoriales de conclure BEA en vue de la construction d un nouvel édifice cultuel, avec pour contreparties, d une part, le versement, par l emphytéote, d une redevance qui, eu égard à la nature du contrat et au fait que son titulaire n exerce aucune activité à but lucratif, ne dépasse pas, en principe, un montant modique, et d autre part, l incorporation dans leur patrimoine, à l expiration du bail, de l édifice construit, dont elles n auront pas supporté les charges de conception, de construction, d entretien ou de conservation (CE 19 juillet 2011). Modalités de résiliation d une convention d occupation domaniale L intention de la collectivité publique d ériger en service public une activité antérieurement gérée dans le cadre d une convention d occupation du domaine public suffit à justifier la résiliation pour motif d intérêt général de cette dernière (CE 19 janvier 201, Commune de Limoges). La résiliation anticipée de la convention d occupation du domaine public ouvre droit à la réparation du préjudice de l occupant «dès lors qu aucune stipulation contractuelle n y fait obstacle» (CE 31 juillet 2009, S té Jonathan Loisirs). Le préjudice indemnisable ne peut toutefois inclure la perte d un fonds de commerce. Par une décision ultérieure (CE 23 mai 2011, Établissement public pour l aménagement de la région de la Défense), le Conseil d État a jugé, en application des principes de précarité et de non-gratuité de l occupation du domaine public, que «la volonté d assurer une meilleure exploitation du domaine public, notamment par l instauration d une redevance tenant compte des avantages de toute nature qu un permissionnaire est susceptible de retirer de l occupation de ce domaine, fait partie des motifs d intérêt général pouvant justifier qu il soit mis fin à un contrat d occupation du domaine public avant son terme». Indemnité due au maître du domaine par l occupant sans titre du domaine public Le Conseil d État (CE 16 mai 201, Commune de Moulins) est venu préciser le calcul de l indemnité qu une personne publique est en droit d exiger à raison de l occupation sans titre de son domaine public. En principe, toute occupation du domaine public donne lieu au paiement d une redevance (art. L CGPPP), laquelle «tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l autorisation» (art. L CGPPP). Pour la détermination des bases de calcul de l indemnité, le Conseil d État distingue deux hypothèses : lorsqu un tarif s applique aux occupants réguliers, la personne publique doit s y référer, à condition toutefois que le tarif s applique au même type d à l occupation, ce qui n était pas le cas en l espèce ; à défaut de tarif applicable, la personne pu- 39

40 blique doit se référer «au revenu, tenant compte des mêmes avantages, qu aurait pu produire l occupation régulière» de la dépendance domaniale. Distinction entre délégation de service public et convention d occupation du domaine public et compétence juridictionnelle pour connaître d un litige entre un occupant du domaine public et un sous-occupant de ce domaine A propos de la convention relative à la gestion du stade du Parc des Princes conclue le 27 août 1990 entre la ville de Paris et la Société d Exploitation Sports et Evènements (SESE), le Conseil d État (CE 11 juillet 2011, Gilles) a rappelé qu un contrat par lequel une collectivité confie à une société la gestion d un stade et de ses abords, moyennant le paiement d une redevance en prévoyant que la collectivité serait propriétaire de toutes les constructions neuves et améliorations dès leur réalisation, en ne confiant aucune mission particulière au cocontractant, seul compétent pour gérer l équipement, ne peut être qualifié de délégation de service public, à supposer même que la collectivité ait entendu imposer une utilisation principale du stade par des clubs de football professionnel sans autres contraintes que celles découlant de la mise à disposition de l équipement sportif et par des fédérations sportives, délégataires d un service public national, alors que les conditions d utilisation de l équipement sont étrangères aux missions de service public relevant de la compétence de la collectivité. Il s agit d une convention autorisant l exploitation d un équipement situé, en l espèce, sur une dépendance du domaine public de la collectivité, et non d une délégation de service public. Le Conseil d État se montre ainsi fidèle à sa jurisprudence Jean Bouin (CE 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin). Dans cette même décision Gilles, le Conseil d État a en outre confirmé que le sous-occupant ne peut engager la responsabilité quasi-délictuelle du maître du domaine en raison de la résiliation par le concessionnaire domanial de ce dernier du contrat de sous-occupation (par application de la règle selon laquelle le tiers à un contrat administratif ne peut se prévaloir de la méconnaissance de ce contrat). Enfin, si l article L du Code général de la propriété des personnes publiques attribue au juge administratif compétence pour connaître des litiges relatifs «aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires» - ce qui exclut les simples conventions d occupation domaniale le Conseil d État a estimé que la question de savoir quel est l ordre de juridiction compétent pour connaître d un litige entre un occupant du domaine public et un sous-occupant de ce domaine avec lequel il est contractuellement lié soulevait une difficulté sérieuse de nature à justifier le renvoi au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question de compétence ainsi soulevée. II La fiscalité immobilière en 2011 En matière de fiscalité immobilière, on retiendra du premier semestre 2011 quelques importantes décisions de jurisprudence et la publication par l administration fiscale de certaines réglementations attendues. La deuxième partie de l année a été quant à elle marquée par le vote des différentes lois de finances rectificatives pour 2011 et loi de finances pour 2012, dont l adoption a été parfois chaotique, leur élaboration et discussions étant impactées à divers degrés par un contexte de constante revue à la baisse des prévisions de croissance et un changement de majorité au Sénat. Le «package fiscal» traduit ainsi une hausse de la fiscalité en tous domaines, y compris donc de l immobilier. Calice fiscal amer mais prévisible du fait d une croissance molle à laquelle s additionne une crise européenne de la dette, sur fond d agitation mondialisée. Une telle équation aboutit souvent à une fiscalité accrue tous azimuts, difficilement lisible et faisant parfois peu de cas des conséquences économiques induites par une fiscalisation excessive. Les réformes structurelles d envergure de l État en sont d autant repoussées, ce qui n est pas satisfaisant. Le secteur immobilier étant le secteur non délocalisable par excellence, ce dernier n échappe pas aux rigueurs budgétaires (malgré quelques aménagements de dernière minute et à la marge). 1 Mesures législatives Comme en 2010, plusieurs lois de finances rectificatives ont été adoptées par le parlement. Le «cru» 2011 en compte quatre, dont une à isoler (la troisième, en date du 2 novembre 2011) car dédiée à l accord intervenu entre les gouvernements belge, français et luxembourgeois sur la stabilité financière au sein de la zone euro et la restructuration de la banque Dexia. Ainsi, les trois lois de finances rectificatives pour 2011 («LFR 2011») impactant directement le système fiscal français en son volet immobilier sont les suivantes : - 1 ère LFR 2011 du 29 juillet 2011 : essentiellement portée sur la fiscalité du patrimoine (fiscalité des 40

41 transmissions de patrimoine, refonte de l ISF, suppression du bouclier fiscal, fiscalité des trusts, retour de l exit tax ) ; - 2 e LFR 2011 du 19 septembre 2011 : intégrant plusieurs mesures du Plan de réduction du déficit public français présenté en août par le gouvernement (aménagement du régime d imposition des plus-values immobilières, aménagement des mécanismes de report des déficits fiscaux pour les sociétés IS, alourdissement de la fiscalité des cessions de titres de participations ) ; - 4 e LFR 2011 du 28 décembre 2011 : traduisant dans la loi diverses mesures du plan d équilibre des finances publiques présenté en novembre par le gouvernement (majoration de l IS des grandes sociétés, gel des barèmes de l IR impactant l ISF et les droits de mutation à titre gratuit, hausse de l imposition des dividendes et intérêts, mécanisme de réintégration des charges financières ). A cela s ajoute la loi de finances pour 2012, dont on relèvera que près d un tiers des amendements adoptés par l une ou l autre des deux chambres au cours des débats parlementaires ne seront finalement pas retenus dans le texte final, du fait notamment de la mise en œuvre par le Sénat de la question préalable (procédure exceptionnelle équivalant en l espèce à un rejet intégral du texte suite à l échec de la Commission mixte paritaire, redonnant ainsi la main à l Assemblée nationale pour statuer en dernier ressort). La loi de finances pour 2012 contient une douzaine d articles touchant directement la matière immobilière (suppression du dispositif «Scellier» dès 2012 pour les logements non BBC, aménagements de la réforme de la taxation des plus-values immobilières, exclusion des SCCV du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation, régime fiscal des bénéfices distribués par les SIIC et SPPICAV ), d autres articles pouvant par ailleurs avoir une incidence plus ou moins forte sur le secteur immobilier. Nous reprenons ci-après les principales mesures issues de ces différentes lois et touchant la matière immobilière. Instauration d un plafond d imputation des déficits fiscaux Par une mesure remarquée de la 2 e LFR 2011, le législateur est venu modifier les règles de report des déficits subis par les sociétés soumises à l impôt sur les sociétés (ci-après l «IS»), jusque-là utilisables sans limitation de montant soit (i) sur les bénéfices fiscaux des trois années précédentes (report en arrière ou «carry-back»), soit (ii) sur les bénéfices des années ultérieures, sans limitation de durée (report en avant). S inspirant du système allemand, l article 2 de la 2 e LFR 2011 prévoit, s agissant du report en avant, que l imputation de déficits antérieurs sur le bénéfice constaté au titre d un exercice n est dorénavant possible qu à hauteur d un plafond égal à majoré d un montant de 60 % du bénéfice imposable de l exercice excédant cette limite. Ceci revient à ce que la fraction du bénéfice excédant soit imposable à hauteur de 40 % de son montant, quel que soit le stock de déficits fiscaux dont dispose l entreprise : Bénéfice de l exercice (A) Plafond d imputation du bénéfice en report (B) Bénéfice minimal taxable (C=A-B) Fraction minimale de bénéfice taxable (D=C/A) ,67 % ,33 % % % % ,2 % 41

42 Outre l impact immédiat sur la trésorerie des contribuables concernés, cette réforme pose la question, pour les groupes possédant d importants stocks de déficits, de sa traduction dans les comptes consolidés (différés actifs d impôt). En matière immobilière, le dispositif pourrait inciter dans certains cas à créer une société par immeuble afin de pouvoir bénéficier du plafond d imputation intégrale des déficits jusqu à S agissant du report en arrière, le déficit n est plus reportable que sur le seul bénéfice de l exercice précédent, dans la limite de ce bénéfice et du plafond de L option est alors effectuée au titre de l exercice au cours duquel le déficit est constaté, dans le délai de dépôt de la déclaration de résultat de cet exercice (e.g. le déficit de l exercice clos le 31/12/2011 pourra être reporté sur le bénéfice de l exercice clos le 31/12/2010 si l option est exercée dans le délai de dépôt de la déclaration des résultats de l exercice 2011). Ceci implique que le stock de déficits existant à l ouverture du premier exercice clos à compter du 21 septembre date d entrée en vigueur du dispositif - (e.g. pour un exercice calendaire, le stock de déficits existant à la clôture de l exercice 2010) ne puisse faire l objet que d un report en avant, dans les limites des nouvelles mesures. Ce nouveau dispositif fait l objet d un projet d instruction mis en consultation publique le 8 décembre 2011 et opposable jusqu à publication de l instruction définitive. Augmentation de la fiscalisation des investissements immobiliers (titres de SPI) en matière de droit d enregistrement La loi de finances pour 2010 (Loi ) avait soumis au droit d enregistrement de 5 % toutes les cessions de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière, que les parties soient résidentes ou non, que la société objet de la transaction soit résidente ou non, que la cession soit effectuée à l étranger ou non. Le législateur a de nouveau alourdi la fiscalité des investissements immobiliers en prévoyant que l assiette du droit d enregistrement sera déterminée à partir de la valeur réelle des biens et droits immobiliers détenus directement ou indirectement par la société, après déduction du seul passif afférent à l acquisition des actifs immobiliers détenus par la société objet de la transaction, à l exclusion de tout autre passif (article 5 de la loi de finances pour 2012). Cette nouvelle disposition soulève des difficultés en cas d opération de refinancement. Ce dispositif aboutit, dans certains cas, à réduire l économie de droits généralement constatée en cas de cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière comparativement aux cessions directes des immeubles (soumises pour mémoire au taux de 5,09 %). Exemple simplifié Investisseurs, Top holding Sté mère Sté mère Passif = 5ME Comparaison avant / après réforme (DE) Avant réforme Après réforme SPV Passif lié à l acquisition de l immeuble = 30 ME Passif non lié à l acquisition de l immeuble = 10 ME Cession du SPV Cession de la Sté mère (60-40) X 5 % = 1 ME (20-5) X 5 % = 0,750 ME (60-30) X 5 % = 1,5 ME 30 X 5 % = 1,5 ME Immeuble Prix d acquisition = 30 ME Valeur vénale = 10 ME Cession directe de l immeuble 60 x 5,09 % = 3,054 ME 60 x 5,09 % = 3,054 ME A noter que les titres de SCPI offerts au public ne sont pas visés par cette réforme. 42

43 Il est intéressant de relever ici que le système français se rapproche du système allemand. En effet, en Allemagne, la cession de parts sociales de société détenant des actifs immobiliers est également soumise à un droit d enregistrement, variant de 3,5 % à 5 % selon les Länder, basé sur la valeur brute des actifs de la société, sans prise en compte des dettes. L article 1 er de la 2 e LFR 2011 a en outre impacté les investissements immobiliers effectués par des non-résidents en prévoyant que la cession réalisée à l étranger d une société, française ou étrangère, détenant à titre principal des actifs immobiliers situés en France, devra être constatée devant un notaire français. L acte notarié devra être enregistré dans le délai d un mois, au service des impôts de la résidence du notaire. Si la compatibilité de cette dernière réforme avec le droit communautaire reste en suspens, celle-ci va alourdir le formalisme des cessions de sociétés à prépondérance immobilière. A cet égard, l administration fiscale ne semble pas avoir pris l initiative de rédiger un bulletin officiel des impôts permettant de fixer un ensemble de règles pratiques. Création d une contribution exceptionnelle à l IS Les entreprises soumises à l IS qui réalisent un chiffre d affaires supérieur à 250 millions d euros sont assujetties à une contribution exceptionnelle et temporaire égale à 5 % du montant de l IS dû au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2011 et jusqu au 30 décembre 2013 (article 30 de la 4 e LFR 2011). Ainsi, le taux global d IS, toutes contributions confondues pourrait atteindre, dans certains cas, 36,1 %. Le chiffre d affaires à prendre en compte s entend du montant hors taxe des recettes réalisées dans l accomplissement de l activité professionnelle normale et courante (il n est donc pas tenu compte des recettes exceptionnelles ni des produits financiers). Dans les groupes intégrés fiscalement, le chiffre d affaires à prendre en compte pour la société mère du groupe est la somme des chiffres d affaires de chacune des sociétés membres de ce groupe. La contribution exceptionnelle est calculée sur l IS dû (que ce soit au taux de droit commun ou aux taux réduits), déterminé avant imputation des réductions et crédits d impôt et des créances fiscales de toute nature (lesquels ne sont pas imputables sur la contribution). A cet égard, il ne ressort pas des nouvelles dispositions instaurant la contribution exceptionnelle (nouvel article 235 ter ZAA du Code général des impôts «CGI») que les plus-values latentes sur actifs immobiliers soumis à l exit tax (IS au taux réduit de l article 219, IV du CGI) lors de l entrée en régime SIIC (ou lors de la transformation d une société IS en SPPICAV) puissent échapper à la contribution exceptionnelle. Pour mémoire, ces mêmes plus-values ne sont pas soumises à la contribution sociale de 3,3 %. L imposition globale devrait donc s élever dans ce cas à 19,95 % au lieu de 19 %. Augmentation de la quote-part de frais et charges en cas de cession de titres de participation Les entreprises sont exonérées d IS sur les plus-values qu elles réalisent sur les cessions de titres de participation détenus depuis au moins deux ans sont exonérées mais doivent réintégrer dans leur résultat imposable une quote-part pour frais et charges égale à 5 % du montant de la plus-value (CGI, art. 219 I-a quinquies). La 2 e LFR 2011 (article 4) porte à 10 % le montant de la quote-part de frais et charges à réintégrer pour les exercices ouverts à compter du 1 er janvier 2011 (dispositif commenté dans le BOI 4 B-1-11 du 28 novembre 2011). Un tel dispositif ne devrait impacter que marginalement le secteur immobilier, les plus-values réalisées sur les SPI non cotées étant taxées au taux de droit commun. Charges financières afférentes à l acquisition de titres de participation L article 40 de la 4 e LFR 2011 interdit, pour les exercices ouverts à compter du 1 er janvier 2012, la déductibilité fiscale des charges financières engagées par une entreprise soumise à l IS et afférentes à l acquisition de titres de participations, lorsque l acquisition des titres excède et que ces titres ne sont pas effectivement gérés par elle ou par une société la contrôlant ou une société sœur établies en France. Les titres de participations en question sont ceux bénéficiant d une exonération à 90 % (mentionnés à l alinéa 3 de l article 219, I-a quinquies du CGI). Inspiré de l «amendement Charasse», ce dispositif vise avant tout les schémas de LBO («Leverage Buy Out») mettant en jeu des investisseurs étrangers décisionnaires des investissements faits par une holding de reprise établie en France. L entreprise française cessionnaire ne pourra pas déduire ses charges d intérêt liées à l acquisition des titres de participation si elle n est pas en mesure de démontrer (par tous moyens) que les opérations afférentes à ces titres sont effectivement décidées en 43

44 France et, le cas échéant, que le contrôle ou l influence sur la gestion de l entreprise dont les titres sont détenus est effectivement exercé depuis la France. Le secteur immobilier n est donc pas directement visé par cette mesure, laquelle est cependant suffisamment marquante pour devoir être citée ici, étant donné le climat actuel particulièrement agité et les réformes qui ne manqueront pas d intervenir sur SCCV et sous-capitalisation La loi de finances pour 2012 (article 13) ajoute une nouvelle exception au dispositif de sous-capitalisation applicable en cas de prêts garantis par une entité liée. Cette exception bénéficie aux Société civiles de constructionvente (SCCV) à raison des prêts qu elles contractent garantis par leurs associés. Les intérêts versés échappent au dispositif de lutte contre la sous-capitalisation prévu à l article 212 du CGI à condition que la garantie apportée soit proportionnelle aux droits de l associé garant et que les sommes empruntées par la SCCV ne soient pas mises à disposition par la SCCV à une autre société liée. Aménagement du report d imposition en cas de cession de titres de participation entre sociétés liées Le récent régime de report d imposition applicable aux cessions, entre entreprises liées, de titres de participation détenus depuis moins de deux ans, est remodelé par la 4 e LFR 2011 (article 41) et ne concerne plus, pour les exercices ouverts à compter du 1 er janvier 2012, que les moins-values de cession. Pour rappel, en matière immobilière, seuls les titres de sociétés à prépondérance immobilière cotées sont visés par le dispositif, à l exclusion du non coté. Il y a donc décorrélation entre le régime fiscal de la plus-value, identique à celui applicable en cas de cession hors groupe, et le régime fiscal de la moins-value, soumis au report. Cette augmentation qui ne vise pas certains produits de première nécessité (boissons et produits alimentaires, certains équipements destinés aux personnes handicapées) frappe plus particulièrement le taux réduit de TVA applicable aux travaux immobiliers. Les travaux immobiliers portant sur des locaux d habitation achevés depuis plus de 2 ans bénéficiant d un taux réduit de TVA en vertu de l article bis du CGI seront désormais soumis à cette taxe au taux de 7 %. Ce nouveau taux s applique aux travaux pour lesquels l exigibilité de la taxe intervient à compter du 1 er janvier 2012, à l exception du cas où un devis aurait été daté et signé et un acompte versé avant le 20 décembre 2011, auquel cas l intégralité du prix resterait soumise au taux de 5,5 %. Un projet d instruction publié le 3 janvier 2012 précise à ce titre que s agissant de prestations de services, les acomptes versés avant le 1 er janvier restent soumis au taux réduit de 5,5 %, alors même que le fait générateur se produirait après cette date. Augmentation de la taxation des plus-values immobilières des particuliers Mesure «symbole» de l alourdissement de la fiscalité patrimoniale, l instauration par la 2 e LFR 2011 d un système de pallier dans l application de l abattement pour durée de détention durcit considérablement les modalités de taxation des plus-values immobilières des particuliers. Le nouveau régime prévoit que le montant de plus-value taxable sera diminué de 2 % par an à partir de la cinquième année de détention, 4 % à compter de la dixhuitième année et 8 % à partir de la vingt-cinquième année. Le tableau qui suit reconstitue l abattement global, en pourcentage de la plus-value imposable, dont pourra dorénavant bénéficier un particulier selon la durée de détention du bien immobilier qu il cède : Augmentation du taux réduit de TVA de 5,5 % à 7 % La 4 e loi de finances rectificative pour 2011 a porté le taux réduit de TVA de 5,5 % à 7 %. 44

45 Durée de détention (en années) Abattement (en % de la plus-value imposable) % 4 % 6 % 8 % 10 % Durée de détention (en années) Abattement (en % de la plus-value imposable) 12 % 14 % 16 % 18 % 20 % 22 % 24 % 28 % 32 % 36 % Durée de détention (en années) Abattement (en % de la plus-value imposable) 40 % 44 % 48 % 52 % 60 % 68 % 76 % 84 % 92 % 100 % Ainsi, l exonération totale de plus-value n interviendra qu au bout de 30 ans de détention (contre 15 ans dans le système actuel). Il est rappelé que le taux global d imposition des plusvalues immobilières pour les ventes réalisées depuis le 1 er octobre 2011 s élève à 32,5 % (19 % d impôt et 13,5 % de prélèvements sociaux), et que l abattement de a été supprimé. Cette réforme est d application immédiate pour les apports en société, et s appliquera dans les autres cas aux plus-values réalisées au titre des ventes intervenues à compter du 1 er février Une souplesse a cependant été introduite par la 4 e LFR 2011 (article 29) dans le cas de ventes de terrains constructibles. Si une promesse de vente a été enregistrée avant le 25 août 2011, le régime antérieur à la réforme continuera à s appliquer jusqu aux ventes conclues avant le 1 er janvier S agissant des cas d exonération et malgré une proposition en ce sens, le législateur n est finalement pas revenu sur l exonération au titre de la résidence principale. Il l a même étendue (article 24 de la 4 e LFR 2011) au cas des personnes âgées entrées en maison de retraite médicalisée et cédant leur ancien logement principal dans les deux ans en vue de couvrir les frais de résidence (de même pour les adultes handicapés intégrant un établissement spécialisé). La législateur a en outre réintroduit via la loi de finances pour 2012 (article 5) un système d exonération de la première cession d une résidence secondaire par un contribuable n ayant pas été propriétaire de sa résidence principale au cours des quatre années précédent la cession, dans la limite du produit de cession remployé à l acquisition ou la construction d un logement qu il affecte à son habitation principale. A noter que les exonérations de plus-values de cession réalisées au profit d organismes chargés du logement social n ont pas été prolongées, tandis que les autres cas d exonération sont maintenus (opérations d expropriation, de remembrement, exonérations liées au montant de la cession ). Suppression de l abattement de 40 % sur les dividendes distribués par les sociétés d investissements immobiliers cotées Le régime fiscal relatif aux «sociétés d investissement immobilier cotées», ou SIIC, a été créé en 2003 (Loi ) afin de permettre l émergence de grandes sociétés foncières et que les sociétés françaises se concentrent sur leur cœur de métier en externalisant leurs actifs immobiliers. Pour mémoire, ce régime prévoit que les sociétés ayant opté pour ce statut sont exonérées d impôt sur les sociétés sous réserve de remplir certaines obligations de distribution, l imposition remontant au niveau des investisseurs. 45

46 La loi de finances pour 2012 (article 8) a supprimé l abattement de 40% dont bénéficiaient les personnes physiques au titre des dividendes distribués par les SIIC (cette suppression touche également les dividendes distribués par les SPPICAV). Corrélativement, les contribuables bénéficiaires de dividendes distribués par des SIIC et SPPICAV ne pourront plus, et cela dès 2011, bénéficier du prélèvement forfaitaire libératoire, ce dernier s appliquant uniquement aux revenus éligibles à l abattement de 40 % (lequel a au demeurant été rehaussé à 21 % au lieu de 19 % par la loi de finances pour 2012). Ainsi, le statut «SIIC», dont l option était à l origine encouragée par les pouvoirs publics, s est transformé au gré des réformes en «piège à foncière», les dernières mesures en date annonçant probablement une mort «naturelle» du régime. Exonération des plus-values de cession de droits de surélévation La 4 e LFR pour 2011 crée un régime temporaire d exonération des plus-values réalisées par les entreprises lors de la cession d un droit de surélévation d immeuble en vue de construire des locaux d habitation (article 42). Ce dispositif, ouvert tant aux sociétés soumises à l IS qu à celles relevant de l IR et ayant une activité professionnelle, implique que le cessionnaire doit prendre l engagement d achever les locaux destinés à l habitation dans un délai de quatre ans à compter de la date d acquisition du droit de surélévation. Ce régime s applique aux cessions réalisées du 1 er janvier 2012 au 31 décembre Non reconduction du taux réduit applicable en matière d externalisation immobilière (article 210 E du CGI) L article 210 E du CGI est un dispositif permettant de taxer à un taux réduit d impôt sur les sociétés les plus-values nettes réalisées à l occasion de l apport ou de la cession d immeubles ou de droits afférents à des contrats de crédit-bail immobilier à certains bénéficiaires ou acquéreurs (SIIC, SCPI, filiale à 95 % de SIIC ou de SPPICAV) sous réserve d un engagement de conservation des immeubles ou des droits reçus pendant une durée minimale de cinq ans. Ce système dit d exit tax a permis par le passé une meilleure structuration des grands groupes industriels et commerciaux grâce à l externalisation des biens immobiliers du groupe à une société foncière. Cela a également permis de grandes opérations de refinancement d entreprises. Ce dispositif est toutefois venu à expiration le 31 décembre 2011, son renouvellement n ayant pas été prévu par les dernières lois de finances. Un temps envisagé, le «verdissement» du régime du 210 E du CGI n a finalement pas été retenu. A noter qu un système inspiré du 210 E a été instauré par la 4 e LFR 2011 (article 42). Un taux réduit de 19 % sur les plus-values de cession d immeubles de bureaux et de locaux commerciaux s applique lorsque l acquéreur s engage à transformer le bien en immeuble d habitation dans un délai de trois ans (nouvel article 210 F du CGI). Outre les foncières spécialisées (SIIC et filiales de SIIC, SCPI, SPPICAV et leurs filiales), lesquelles doivent avoir pour objet principal l acquisition ou la construction d immeubles en vue de leur location, les personnes morales soumises à l IS dans les conditions de droit commun font également partie des cessionnaires éligibles au dispositif. Ce dispositif, qui a pour objet de développer l offre de logements en France, s applique aux cessions à titre onéreux réalisées entre le 1 er janvier 2012 et le 31 décembre Détention d immeubles et impôt de solidarité sur la fortune (ISF) La 1 ère LFR 2011 a prévu l abrogation progressive du bouclier fiscal (article 5) et une réforme importante des règles de calcul de l ISF (article 1) via une modification du barème : BARÈME ISF 2012 (applicable dès le premier euro) Valeur nette taxable du patrimoine Tarif Égale ou supérieure à E et inférieure à E 0,25 % Égale ou supérieure à E 0,5 % 46

47 Un système de décote permet d atténuer les effets du seuil résultant de l application du barème dès le premier euro. En outre, le plafonnement de l ISF est supprimé. Si la réforme du bouclier fiscal et de l ISF s est faite globalement à jeu égal, elle n a pas entrainé de réduction systématique de l ISF pour les contribuables. Différentes estimations portent à le nombre de contribuables qui subiront une hausse du montant d ISF à acquitter à la suite de la réforme. La réforme de l ISF touche également l assiette de cet impôt : ainsi, à compter de l ISF 2012, les comptes-courants détenus par des non-résidents dans des sociétés à prépondérance immobilière en France et dont ils détiennent les parts ne sont plus déduits pour le calcul de la valeur de ces parts taxables à l ISF (1 ère LFR 2011, article 40). En d autres termes, les montants déposés en compte-courant ne pourront plus venir en diminution de la valeur des parts, mettant ainsi fin à une optimisation devenue «classique» en matière d ISF des non-résidents détenteurs indirects d immeubles en France. Durcissement de la fiscalité des transmissions d immeubles à titre gratuit Les réformes du bouclier fiscal et de l ISF ont également été accompagnées d un durcissement substantiel de la fiscalité du patrimoine en ce qui concerne les droits de donation et de succession. Le montant global de la charge fiscale supportée en cas de donation ou de succession a en effet fortement augmenté. Les réductions particulières liées à l âge du donateur sont supprimées. Reste applicable toutefois une réduction de 50 % au profit de donations d entreprises en pleine propriété par un donateur de moins de 70 ans dans le cadre d un engagement collectif de conservation («Dutreil»). Le tarif des donations en ligne directe augmente : Fraction de part nette taxable Tarif applicable Formule de calcul des droits P = Part nette taxable N excédant pas E 5 % P x 0, E et E 10 % (P x 0,1) E E et E 15 % (P x 0,15) E Compris entre E et E 20 % (P x 0,2) E E et E 30 % (P x 0,3) E E et E 40 % (au lieu de 35 %) (P x 0,4) E (au lieu de : (P x 0,35) E) Au-delà de E 45 % (au lieu de 40 %) (P x 0,45) E (au lieu de : (P x 0,4) E) 47

48 Le rapport fiscal des donations est augmenté de 6 à 10 ans. Un dispositif de lissage est prévu pour les donations effectuées entre 6 et 10 ans. Le droit de partage est augmenté de 1,1 % à 2,5 %, cette augmentation prenant son effet au 1 er janvier Enfin, le gel du barème de l impôt sur le revenu (4 e LFR 2011) alourdit mécaniquement les droits de mutation à titre gratuit (les tranches du barème et les abattements en matière de mutations à titre gratuit sont en principe revalorisés chaque année dans la même proportion que la première tranche du barème de l IR). Création d un corpus légal pour les trusts Il existe dorénavant un régime fiscal français du trust (1 ère LFR 2011, article 14). Guidé par le souci louable d assurer «l équité entre les contribuables» et de remédier à «l insécurité juridique», le législateur a maladroitement instauré un dispositif dédié aux trusts, institution inconnue du droit français et qui n en demandait pas tant. Impossible à traduire en droit français car né de concepts de common law reposant sur des notions de propriété que le droit français ne connaît pas, le trust peut cependant être appréhendé par le droit fiscal français essentiellement à travers ses effets, au cas par cas, empruntant le chemin lent mais constructif des décisions de jurisprudence plutôt que la voie rapide mais brutale de la loi, amenant potentiellement à l accident. Dorénavant, on doit entendre (en français) par trust «l ensemble des relations juridiques créées dans le droit d un État autre que la France, par une personne, en qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d y placer des biens ou des droits, sous le contrôle d un administrateur, dans l intérêt d un ou plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d un objectif commun» (art bis du CGI). Ensuite et en substance, la loi crée des faits générateurs d imposition, essentiellement en matière d ISF et de droits de mutation à titre gratuit. Ainsi à compter du 1 er janvier 2012, les biens et les produits capitalisés inclus dans le trust sont compris dans le patrimoine taxable à l ISF du constituant (ou du bénéficiaire qui est réputé constituant si ce dernier est décédé à la date d entrée en vigueur de la loi) pour leur valeur vénale au 1 er janvier de l année d imposition. Le texte prévoit en outre un prélèvement spécifique visé par l article 990-J destiné à taxer les biens et droits logés dans un trust qui n auraient pas été inclus dans le patrimoine du constituant (ou du bénéficiaire) soumis à l ISF. Ce prélèvement, fixé à 0,5 %, est versé par l administrateur du trust (constituant et bénéficiaire étant solidairement responsables du paiement en cas de défaillance de ce dernier). Les droits de mutation à titre gratuit s appliquent par ailleurs aux libéralités réalisées par le biais d un trust, pouvant être qualifiées de donation ou de succession (application du barème par transparence, i.e. celui applicable en l absence de trust entre le constituant et le bénéficiaire en fonction de leur lien de parenté). Si la libéralité n est pas qualifiable de donation ou de succession, les biens placés dans le trust sont soumis aux droits de succession lors du décès du constituant. Il n y a à cet égard pas de différenciation dans le traitement fiscal selon que les biens sont transmis aux bénéficiaires sans être intégrés dans l actif successoral du constituant, ou qu ils restent dans le trust. Des obligations déclaratives ont également été introduites (nouvel article 1649 AB du CGI), pesant sur l administrateur du trust (le «trustee»). L administration fiscale a publié un rescrit le 23 décembre 2011 (RES N 2011/37 (ENR)) apportant des précisions sur ces obligations déclaratives. Il est à cet égard rappelé que l obligation déclarative existe même si constituant et bénéficiaire(s) sont tous non-résidents, dès lors que les biens et droits du trust sont situés en France et y compris si de tels biens ou droits sont exonérés d ISF. Des pénalités ont été prévues en cas de manquement aux obligations déclaratives ( ou 5 % des biens gérés en trust). Extinction progressive du régime de réduction d impôt pour investissement locatif «Scellier» La loi de finances pour 2012 a prévu (article 75) le «verdissement» du régime de réduction d impôt «Scellier» (seuls les logements BBC sont visés), dont le taux est par ailleurs ramené de 18 % à 16 %. Le dispositif n est pas reconduit pour les logements non-bbc (mais reste ouvert dans certains cas où le permis de construire aura été déposé avant le 31 décembre 2011). Le taux de la réduction d impôt est en outre concerné par le «coup de rabot» prévu à l article 83 de la loi de finances (réduction générale de 15 % des niches fiscales), ce qui ramène le taux de la réduction Scellier à 13 %. Pour mémoire, le dispositif Scellier est en principe voué à disparaître au 31 décembre Diminution du taux de réduction d IR accordée au titre des loueurs en meublé non professionnels Sauf dans les cas où le contribuable justifierait avoir pris, au plus tard le 31 décembre 2011, l engagement de réaliser un investissement éligible au dispositif prévu à l article 199 sexvicies du CGI, le taux de la réduction d IR est réduit à 14 % pour les logements acquis en 2012, 48

49 dernière année au cours de laquelle un investissement ouvrant droit à l avantage peut en principe être réalisé (article 76 de la loi de finances pour 2012). Compte tenu du «coup de rabot», le taux de la réduction est en fait de 11 %. Réforme de l éco-prêt à taux zéro et du PTZ + La loi de finances pour 2012 permet de prolonger la durée de l éco-prêt de dix à quinze ans pour les rénovations les plus importantes (vise notamment les cas où l emprunteur finance des travaux d installation, de régulation ou de remplacement des systèmes de chauffage, et d installations d équipements utilisant une source d énergie renouvelable). S agissant du PTZ+, les conditions de revenus sont réintégrées pour En outre et sauf exception relative au secteur social, seuls les logements neufs sont concernés, sous condition (à compter de 2013) de performance énergétique. Plafonnement global de certains avantages fiscaux Le plafond global des avantages fiscaux passe de majorés de 6 % du montant du revenu imposable à majorés de 4 % du revenu imposable. A noter que ne sont pas concernées par le nouveau plafond les réductions d impôt liées aux investissements locatifs non professionnels dans les résidences meublées et aux investissements locatifs «Scellier», accordées au titre de l acquisition de logements ou de locaux pour lesquels une promesse d achat ou une promesse synallagmatique a été souscrite par l acquéreur avant le 1 er janvier 2012 (application de l ancien plafond dans ces cas). Réintroduction d un dispositif d exit tax La 1 ère LFR 2011 a réintroduit un dispositif d «exit tax» (article 167 bis du CGI) à l égard des contribuables transférant leur domicile fiscal à l étranger à raison de leur participation directe ou indirecte représentant au moins 1% dans les bénéfices d une société ou dont la valeur excède Quelques mois plus tard, la 4 e LFR 2011 (article 38) vient préciser que le seuil de , initialement déterminé au titre de chaque participation, doit être calculé sur l ensemble des participations détenues par un même contribuable, ce qui revient à élargir le dispositif de l exit tax. Ainsi, les participations de moins de 1% dans plusieurs sociétés sont dorénavant concernées lorsque leur montant cumulé en valeur excède A noter que le dispositif de l exit tax concerne les participations dans toute forme de société (hors Sicav), quel que soit son régime d imposition : sociétés de personnes, sociétés de capitaux, sociétés soumises à l IS ou à l IR. La loi ne précise pas si l exit tax concerne également les parts de SCI françaises. L instruction fiscale actuellement en préparation en vue de commenter ces nouvelles dispositions devrait apporter des éclaircissements sur ce point. De manière générale, des précisions sur le champ de l exit tax apparaissent nécessaires compte tenu des incertitudes liées à l élargissement introduit par la 4 e LFR En l état, un portefeuille titres de «bon père de famille» excédant serait visé par le dispositif. Exemple d application de l exit tax Transfert du dominical fiscal Personne physique FR UE / EEE Hors UE / EEE < 1 % < 1 % < 1 % Sté 1 Sté 2 Sté 3 Valeur cumulée des participations dans Sté1, Sté 2 et Sté 3 > e Exit tax 32,5 % Sursis d imposition automatique Exit tax 32,5 % Sursis d imposition sur demande expresse 49

50 L application de l exit tax conduit à une imposition au taux de 32,5 % (19 % au titre de l IR et 13,5 % au titre des prélèvements sociaux) des plus-values latentes constatées sur ces participations au jour du transfert du domicile. Un sursis d imposition peut être accordé, soit automatiquement (transfert du domicile fiscal dans un État membre de l UE ou, sous certaines conditions, dans un État partie à l accord sur l EEE), soit sur demande expresse du contribuable (transfert du domicile fiscal dans un autre État que ceux visés ci-dessus, sous certaines conditions : obligations déclaratives, désignation d un représentant fiscal en France, constitution de garanties auprès du Trésor public). Le sursis expire et l imposition devient immédiatement exigible en cas de cession, rachat, remboursement ou annulation des titres ainsi qu en cas de non respect des obligations déclaratives postérieures au départ. Certaines situations ouvrent au contraire droit à un dégrèvement d office ou au remboursement de l imposition sur la plus-value latente : conservation des titres pendant huit ans après le transfert de domicile (hors prélèvements sociaux qui restent dus), transfert du domicile fiscal en France, décès du contribuable, donation des titres (si le contribuable est à même de démontrer que la donation n avait pas pour seul but d éluder l impôt). Raccourcissement du délai de la formalité fusionnée La 2 e LFR 2011 (article 1 er ) ramène de deux mois à un mois le délai imparti pour requérir la formalité fusionnée lorsque celle-ci est obligatoire. La plupart des transmissions à titre onéreux d immeubles ou de droits immobiliers sont touchés par cette mesure, à l exception notable des adjudications, pour lesquelles le délai reste fixé à deux mois. Télétransmission d informations de valorisation de biens immobiliers de la part de l administration fiscale : Patrim Usagers Une nouvelle procédure de télétransmission d informations a été insérée par l article 57 de la 4 e loi de finances rectificative pour 2011 dans un nouvel article L107 B du Livre des procédures fiscales. Cette procédure permet à certains contribuables personnes physiques d obtenir de l administration fiscale des éléments d évaluation de biens immobiliers comparables aux leurs afin de leur permettre d évaluer ces derniers avec plus de précision en cas notamment d expropriation, de contrôle fiscal de la valeur vénale, ou encore en matière d enregistrement et d ISF. Cette procédure d information devrait se faire par voie électronique via un téléservice dénommé Patrim Usagers. 2 Rescrits et instructions fiscales Les principales instructions de la DGFIP touchant la matière immobilière en 2011 sont citées ci-après par ordre chronologique (cf. liste des principaux textes publiés au cours de l année 2011). Nous évoquons ici quelques textes ou prises de position de l administration fiscale. Régime d exonération des sociétés d investissements immobiliers cotées (SIIC) : RES N 2011/1 (FE) du 15/02/2011 Les sociétés d investissements immobiliers cotées (SIIC) sont des sociétés par actions cotées sur un marché réglementé français ou, pour les exercices ouverts à compter du 1 er janvier 2010, sur un marché étranger respectant les prescriptions de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 sur les marchés d instruments financiers, dont le capital social n est pas inférieur à 15 millions d euros et qui ont pour objet principal l acquisition ou la construction d immeubles en vue de la location, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des personnes morales dont l objet est identique. Ces sociétés peuvent bénéficier, sur option et sous certaines conditions, d une exonération d impôt sur les sociétés sur les bénéfices provenant de leurs activités immobilières, lesquelles doivent conserver un caractère principal. Il a été demandé dans le cadre d un rescrit si la radiation d une société étrangère bénéficiant du régime d exonération des SIIC de sa cotation française entraînait des conséquences au regard du maintien du régime d exonération dont elle bénéficie (cas de double cotation). Il a été répondu que «dès lors que l obligation d être admise à la cote officielle d un marché français n est plus exigée ( ), la radiation de la cotation française secondaire d une société étrangère soumise au régime d exonération ( ) n entraîne pas sa sortie de ce régime, sous réserve que celle-ci demeure par ailleurs soumise à une cotation sur un marché réglementé respectant les prescriptions précitées». L administration confirme ainsi l absence d obligation de double cotation pour les sociétés étrangères cotées sur un marché respectant les prescriptions de la directive du 21 avril 2004 sur les marchés d instruments financiers (directive 2004/39/CE). 50

51 Taxe sur les bureaux L article 31 de la loi n du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010 a étendu le champ d application de la taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux, les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement en Ile-de- France prévu par l article 231 ter du CGI, aux surfaces de stationnement annexées à ces trois catégories de locaux. Il modifie également la tarification de la taxe en redéfinissant les trois circonscriptions tarifaires et en les réévaluant. Le Bulletin Officiel des Impôts 8 P-1-11 du 19 avril 2011 a commenté ces nouvelles dispositions. Ce texte définit plus précisément la notion de surfaces de stationnement en reprenant chacune des conditions énumérées à l article 231 ter du CGI (surfaces destinées au stationnement des véhicules, annexées à des locaux à usage de bureaux, des locaux commerciaux ou des locaux de stockage, non intégrées à un établissement de production et situées géographiquement en région Ile-de-France). Sont également précisées les conditions de leur exonération (situation géographique, propriétaire utilisateur, la nature des locaux auxquels ces surfaces sont annexées ou leur superficie). Droits d enregistrement et taxe de publicité foncière L article 16 de la loi n du 9 mars 2010 de finances rectificative pour 2010 procède à une refonte des textes applicables aux opérations immobilières en matière de TVA et droits de mutation à titre onéreux. Les nouvelles règles, entrées en vigueur le 11 mars 2010, visent à assurer la conformité du dispositif national avec la directive 2006/112/CE du 28 novembre Différentes instructions sont venues commenter les nouvelles dispositions, notamment l instruction 3 A du 29 décembre 2010 présentant l ensemble du dispositif applicable aux opérations immobilières en matière de TVA. Le Bulletin Officiel des Impôts 7 C-2-11 du 27 avril 2011 présente les dispositions applicables à ces mêmes opérations en matière de taxe de publicité foncière et de droits d enregistrement. Le régime applicable au droit commun des mutations d immeubles à titre onéreux est rappelé ainsi que les différents cas d application du taux normal et du taux réduit. De même, est précisé le régime applicable aux opérations d acquisitions d immeubles réalisées dans le cadre d un processus économique d intermédiation ou de production immobilière réalisées par un redevable de la TVA. Le redevable de la TVA peut ainsi bénéficier d un régime d exonération partielle de droits de mutation à titre onéreux (en cas d engagement de revente de l immeuble) ou totale (en cas d engagement de construire), sous conditions. Taxe de 3 % En application de l article 990 E, 3 du CGI, les entités juridiques (personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables) qui répondent à certaines caractéristiques ou qui remplissent certaines obligations déclaratives peuvent être exonérées de la taxe de 3 % sur la valeur vénale des immeubles possédés en France. Toutes ces exonérations s appliquent dans les mêmes conditions que les entités juridiques aient leur siège dans un État membre de l Union européenne ou en France. En revanche, les exonérations ne bénéficient aux entités juridiques ayant leur siège dans un État ou territoire situé en dehors de l Union européenne que si cellesci peuvent se prévaloir d une convention d assistance administrative ou d un traité comportant une clause d égalité de traitement. Le Bulletin Officiel des Impôts 7 Q-1-11 du 7 juin 2011 actualise au 1 er janvier 2011 la liste de ces États ou territoires ayant conclu avec la France une convention d assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l évasion fiscales ainsi que la liste des États ou territoires ayant conclu avec la France un traité contenant une clause de non-discrimination. Andorre, les Bahamas, les Bermudes, Guernesey, les Iles Vierges Britanniques, Jersey, le Liechtenstein, le Qatar et Singapour sont par exemple inclus dans cette liste. 3 La jurisprudence fiscale immobilière en 2011 L obligation faite aux non-résidents membres d un État membre de l Union européenne de faire appel à un représentant fiscal La Cour de justice des communautés européennes a prononcé l incompatibilité du dispositif portugais obligeant les contribuables non résidents en cas d investissement immobilier au Portugal à prendre un résident 51

52 fiscal chargé de veiller à l accomplissement de leurs obligations fiscales avec le principe de liberté de circulation des capitaux, en estimant qu un État ne pouvait faire peser une présomption générale de fraude sur un résident de l Union européenne (CJUE Commission contre Portugal du 5 mai 2011). Cette décision est particulièrement intéressante dans la mesure où la France dispose d un système très proche de celui remis en cause par la CJUE. Pour se conformer à cette décision communautaire, la France devra vraisemblablement modifier sa législation en faveur des résidents de pays membres de l UE afin de supprimer les restrictions créées par l intervention obligatoire d un représentant fiscal, notamment en cas de réalisation en France de plus-values immobilières par une personne morale établie hors de France. Interrogé sur le sujet, le gouvernement a néanmoins indiqué dans le cadre d une réponse ministérielle en date du 23 août 2011 (question n Tardy) que les différents mécanismes de représentation fiscale prévus en droit fiscal français ne correspondent pas à celui censuré par la CJUE le 5 mai 2011 et qu il attendrait d autres arrêts de la CJUE relatifs à la compatibilité d obligations de représentation fiscale en Autriche et en Espagne avant d amender, le cas échéant, les dispositifs français de représentation fiscale. Communication des procès-verbaux primitifs utilisés pour l établissement de la valeur locative La cotisation foncière des entreprises (CFE) est assise sur la valeur locative des biens passibles de la taxe foncière sur les propriétés bâties (usines, locaux commerciaux...) ou de la taxe foncière sur les propriétés non bâties (terrains, carrières..). A l exclusion des sites industriels, la valeur locative est souvent déterminée par l administration via «la méthode par comparaison» avec des locaux types. Le contribuable a la possibilité de demander à l administration de lui communiquer les procès-verbaux (PV) primitifs du ou des immeubles ayant servi de comparaison, à charge pour le contribuable de contester le choix du local type. Par un arrêt du 18 juillet 2011, le Conseil d État a reconnu pour la première fois le droit du contribuable à se voir communiquer l intégralité des PV primitifs sur une commune. Au cas d espèce, une société avait demandé la communication des PV des locaux commerciaux sur la commune de Lisieux, ce qui lui avait été refusé par l administration, malgré un avis favorable de la CADA (Commission d Accès aux Documents Administratifs), l administration se retranchant derrière l obligation au secret professionnel. Le Conseil d État a estimé que le secret professionnel ne faisait pas obstacle à la communication «ponctuelle» de l intégralité des PV dès lors que le juge fiscal dispose de ceux-ci lors des contentieux nécessitant de fixer un terme pertinent de comparaison (Conseil d État, 10 e et 9 e sous-sect. réunies, 18 juillet 2011, ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l État, porte-parole du gouvernement c/société GSM Consulting). Les résidents suisses personnes physiques cédant des biens immobiliers en France bénéficient du taux d imposition de 19 % applicable aux résidents français cédants de biens immobiliers En principe, les non-résidents cédant des biens immobiliers situés en France doivent, en application du droit fiscal français, acquitter le «prélèvement du tiers» sur la plus-value réalisée, alors que le taux applicable en cas de plus-value réalisée par des résidents français s élève à 19 % (antérieurement 16 %). Aux termes de l article 244 bis A du CGI, peuvent également bénéficier du taux de prélèvement réduit les résidents d un État membre de la Communauté européenne ainsi que les résidents d un autre État partie à l accord sur l Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l évasion fiscale. Au cas d espèce, le vendeur était résident de la Confédération Helvétique et ne pouvait donc pas prétendre bénéficier du taux réduit d imposition sur la base des exceptions prévues à l article 244 bis A. La cour d appel de Versailles a néanmoins considéré que ce dernier pouvait, à juste titre, s appuyer sur la rédaction de l article 15 (impliquant une non-discrimination) de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée pour obtenir un dégrèvement. Cet article impose que le calcul de l imposition soit effectué dans les mêmes conditions quelle que soit la situation du bénéficiaire (résident de l un ou de l autre État contractant). La cour rappelle ici que les stipulations de la convention imposent que le calcul du prélèvement libératoire soit effectué par l application d un même taux à une même assiette (CAA Versailles 21 juillet 2011 Wolf von Guggenberger). Les plus-values réalisées par des résidents d États tiers à l Union européenne ne doivent pas être imposées plus lourdement que celles réalisées par des résidents d États membres Par trois jugements en date du 25 février 2011, le tribunal administratif de Montreuil a jugé que le «prélèvement du tiers» prévu sur les plus-values immobilières 52

53 réalisées par des non-résidents présentait un caractère discriminatoire et constituait ainsi une restriction aux mouvements de capitaux entre les États membres de l Union européenne et les États tiers, prohibée par l article 56 du Traité instituant la Communauté européenne (devenu l article 63 du Traité sur le Fonctionnement de l Union européenne ci après «TFUE») (TA de Montreuil, 25 février 2011, 10 e ch.). En d autres termes, le tribunal considère que le principe de liberté de circulation des capitaux bénéficie non seulement aux résidents communautaires, mais aussi aux résidents d États tiers à l Union européenne. Il convient de noter que l administration a fait appel de ces décisions. L enjeu est important car outre les clauses de non-discrimination insérées dans les conventions fiscales bilatérales, les contribuables non résidents de l Union européenne réalisant des investissements immobiliers en France pourraient, selon les décisions commentées, invoquer également la liberté de circulation des capitaux pour contester le prélèvement du tiers, et demander un traitement fiscal identique à celui des résidents communautaires. Les plus-values réalisées par des organismes sans but lucratif (OSBL) étrangers cédant des biens immobiliers détenus en France ne doivent pas être soumises à l impôt sur les sociétés en France Confortant la décision rendue par le tribunal administratif de Montreuil (cf. décisions susmentionnées), la cour d appel de Paris a considéré que l application de l article 63 du TFUE s opposait à l application du prélèvement du tiers sur les plus-values immobilières dès lors que les dispositions de l article 244 bis A du CGI introduisent une différence de traitement entre les organismes sans but lucratif dont le siège est situé en France et ceux dont le siège est situé hors de France, notamment dans des pays tiers (CAA Paris 7 octobre 2011 Caisse autonome des retraites des travailleurs salariés de Monaco). Après avoir constaté que de tels organismes étaient placés dans une situation comparable quel que soit le lieu de leur siège, la cour s est référé à la nomenclature des mouvements de capitaux figurant en annexe I de la directive 88/361 pour constater que les investissements immobiliers n entraient pas dans la catégorie des investissements directs (seuls susceptibles de relever du champ d application de la clause de gel). La constitutionnalité de la taxe de 3 % validée par le Conseil constitutionnel Une société étrangère soutenait l invalidité du dispositif d exemption de la taxe de 3 % applicable sur la valeur vénale des immeubles détenus par des personnes morales dont le siège est situé hors de France à raison de son caractère discriminatoire (lié au fait de l exclusion de certaines sociétés). Le Conseil constitutionnel a, dans une décision en date du 16 septembre, jugé conforme les dispositions 2 et 3 de l article 990 E du CGI en expliquant que la différence de traitement n était pas contraire à l égalité des contribuables devant les charges publiques dès lors que le dispositif visait à lutter contre l évasion fiscale (objectif à valeur constitutionnelle). Cette décision valide les 3 arrêts du 1 er mars, 15 mars et 10 mai 2011 rendus en la matière par la Cour de cassation (concernant l application de la taxe aux immeubles situés en France possédés par des personnes morales sis au Liechtenstein), en l absence de convention d échange de renseignements signée entre les États (Conseil Constitutionnel 16 septembre 2011). Le placement en report d imposition d une plus-value réalisée par un contribuable lors de l apport de titres à une société qu il contrôle suivi de leur cession peut être constitutif d un abus de droit. Le Conseil d État est venu, par plusieurs arrêts en date du 24 août 2011, explique dans quelle mesure le placement en report d imposition d une plus-value réalisée par un contribuable lors de l apport de titres à une société qu il contrôle suivi de leur cession peut être constitutif d un abus de droit (opération dite d apportcession). Une telle opération est notamment abusive lorsqu il s agit d un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable de disposer effectivement des liquidités dégagées par la cession de ces titres, via l interposition d une société, tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l apport, à moins que le produit de la cession ait été effectivement réinvesti dans une activité économique (CE 3 février 2011 min. c/ Conseil et 24 août 2011, M. Moreau et M me Girault, Ciavatta). Pour vérifier l existence d un schéma fiscal abusif, il convient donc en premier lieu de rechercher si le contribuable a la possibilité d appréhender les liquidités obtenues lors de la cession de titres (l abus de droit pourrait donc trouver à s appliquer quand bien même les sommes n auraient pas été transférées sur le compte du contribuable). En cas de réponse affirmative, il convient alors de vérifier si le produit a été réinvesti dans une activité économique, auquel cas, le schéma ne pourrait être contesté pour abus de droit. A ce titre, le Conseil d État estime que le réinvestissement du produit de la cession des titres dans l immobilier (parts de SCI ou immobilier nu) présente un caractère patri- 53

54 monial et non celui d un réinvestissement à caractère économique dès lors qu il ne s inscrit pas dans le cadre d une activité économique. La question reste ouverte à ce stade s agissant de la location meublée ou équipée (à noter que le rapporteur public Julien Boucher dans ses conclusions au sujet de l arrêt Moreau du 24 août 2011 a paru admettre que ces investissements puissent être qualifiés d économiques). Par ailleurs, pour qu il n y ait pas abus de droit, le Conseil d État considère que les sommes réinvesties doivent représenter une part significative du produit de la cession des titres. III JANVIER Chronologie des principaux textes de l année immobilière 5 janvier : loi n du 5 janvier 2011 portant diverses dispositions d adaptation de la législation au droit de l Union européenne (1) (JO du 6 janvier 2011 page 369). 18 janvier : BOI 6 B-1-11 n 5 : impôts directs locaux. Taxe foncière sur les propriétés non bâties. Exonérations temporaires. Exonérations des terres agricoles situées en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique ou à la Réunion (Article 7 de la loi n du 27 mai 2009 pour le développement économique outre-mer). FÉVRIER 1 er février : BOI 4 F-1-11 n 7: location en meublé. Exonération des produits de la location ou de la sous-location d une partie de la résidence du bailleur consentie à un prix raisonnable. Notion de prix raisonnable. Actualisation du seuil de tolérance administrative. 10 février 2011 : arrêté créant de nouveaux formulaires de déclarations préalables (JO du 18 février 2011 page 3047). 15 février : rescrit RES n 2011/1 (FE) relatif aux conséquences pour une SIIC cotée en France et dans un autre pays de l Union européenne de la radiation de sa cotation française. Décret n relatif à la procédure d attribution des logements sociaux et au droit au logement opposable (JO du 16 février 2011 page 2890). 16 février : décret n du 16 février 2011 relatif à la commission départementale de la consommation des espaces agricoles (JO du 19 février 2011 page 3152). 23 février : décret n du 23 février 2011 relatif aux sociétés de crédit foncier et aux sociétés de financement de l habitat (JO du 25 février 2011 page 3412). Arrêté du 23 février 2011 relatif au plafond du montant des prestations à prendre en considération en application du II de l article R du Code de l environnement (JO du 8 mars 2011 page 4289). 24 février : décret n du 24 février 2011 relatif aux plans de prévention des risques technologiques (JO du 26 février 2011 page 3545). MARS 1 er mars : BOI 7 C-1-11 n 16 : Cour de cassation Chambre commerciale, financière et économique Arrêt du 7 avril 2010, N 433 FS-P+B Arrêt du 2 février 2010, N 154 FS-P+B Droits de mutation à titre onéreux - Régime des marchands de biens Déchéance Opération de fusion-absorption Transmission universelle du patrimoine Retrait d un associé avec remboursement de ses droits sociaux en nature (immeuble). Décret n pris pour l application de l article L du code de l environnement (JO du 2 mars 2011 page 3824). 10 mars : BOI 4 A-1-11 et 5 B-4-11 n 19 : réduction d impôt ou déduction au titre des investissements réalisés outre-mer par les personnes physiques et les entreprises - Investissement dans le secteur locatif intermédiaire - Actualisation pour 2011 des plafonds de loyer et de ressources du locataire et du plafonnement de la base de la réduction d impôt. 2 mars : décret n relatif à l évaluation et à la gestion des risques d inondation (JO du 3 mars 2011 page 4130). 4 mars : décret n fixant en application de l article L du Code de la construction et de l habitation la part minimum et la part maximum des ressources pour la modulation à titre expérimental des loyers (JO du 6 mars 2011 page 4263). 10 mars : arrêté relatif au contenu de la convention de réservation de logements par l État mentionnée à l avant-dernier alinéa de l article R du Code de la construction et de l habitation (JO du 19 mars 2011 page 4994). 11 mars : décret n fixant les modalités d ap- 54

55 plication des exonérations de taxe de publicité foncière ou de droits d enregistrement prévues au A de l article G du CGI (article 266 bis de l annexe III au CGI). Décret n fixant les modalités d application des exonérations de taxe de publicité foncière ou de droits d enregistrement lors de l acquisition d un bien immobilier en cas d engagement de production d un immeuble neuf (JO du 13 mars 2011 page 4559). 14 mars : loi n d orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (1) (JO du 15 mars 2011 page 4582). 18 mars : arrêté fixant les modalités spéciales d exercice du contrôle économique et financier de l État sur la Société du Grand Paris (JO du 14 avril 2011 page 6557). 21 mars : BOI 13 J-1-11 n 23 : Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique - Arrêts du 11 mars 2008, N 368 FS-P+B+R, du 23 septembre 2008, N 875 F-D et du 19 janvier 2010, n 74 F-P+B Droits de mutation à titre onéreux Actes soumis à la formalité fusionnée Compétence du service pour le contrôle et le recouvrement des droits Lieu de situation de l immeuble Compétence du service vérificateur Droit de suite. Arrêté modifiant l arrêté du 15 septembre 2006 relatif au diagnostic de performance énergétique pour les bâtiments proposés à la vente en France métropolitaine (JO du 23 mars 2011 page 5197). 22 mars : BOI 5 B-5-11 et 5 D-1-11 n 24 : impôt sur le revenu. Dispositifs d incitation à l investissement immobilier locatif. Actualisation pour 2011 des plafonds de loyer et de ressources des locataires. 1) Revenus fonciers. Déductions spécifiques de 26 %, 30 %, 45 %, 60 % et 70 %. Déduction au titre de l amortissement. 2) Réduction d impôt en faveur de l investissement locatif («Scellier»). Loi n portant diverses dispositions d adaptation de la législation du droit de l Union européenne en matière de santé, travail et communication électronique (JO du 23 mars 2011 page 5186). 23 mars : décret n relatif à l étiquetage des produits de construction ou de revêtement de mur ou de sol et des peintures et vernis sur leurs émissions de polluants volatils (JO du 25 mars 2011 page 5343). 24 mars : décret n relatif aux études de sécurité publique (JO du 26 mars 2011 page 5388). AVRIL 4 avril : arrêté modifiant l arrêté du 8 juillet 2008 définissant le modèle et la méthode de réalisation de l état de l installation intérieure d électricité dans les immeubles à usage d habitation (JO du 19 avril 2011 page 6841). 5 avril : BOI 6 D-1-11 n 29 : taxe d habitation. Dégrèvement partiel en faveur des contribuables relogés en raison de la démolition de leur logement dans le cadre d un projet conventionné au titre du programme national de rénovation urbaine prévu par la loi n du 01/08/2003 d orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine. BOI 6 F-1-11 n 29 : taxe additionnelle à la taxe foncière sur les propriétés non baties au profit des communes et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. 7 avril : BOI 5 B-8-11 n 30 : impôt sur le revenu - Réduction d impôt en faveur de l investissement locatif («Scellier») - Aménagements et précisions diverses. 8 avril : arrêté fixant les modalités déclaratives en matière de TVA relatives aux opérations portant sur des immeubles (JO du 10 avril 2011 page 6397). 12 avril : rescrit RES n 2011/6 (FE) relatif à la prise en compte de l activité de sous-location d immeubles pris en crédit-bail par les SIIC dans leur objet principal. 13 avril : décret n relatif à la durée de validité du diagnostic de performance énergétique (JO du 19 avril 2011 page 6840). 19 avril : BOI 8 P-1-11 n 35 : taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux, les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement perçue en région Ile-de-France. Champ d application et liquidation de la taxe (article 31 de la loi n du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010). 20 avril : décret n relatif à l horodatage des courriers expédiés ou reçus par voie électronique pour la conclusion ou l exécution d un contrat (JO du 21 avril 2011 page 7093). 27 avril : BOI 7 C-2-11 n 38 : droits d enregistrement et taxe de publicité foncière. Régime applicable aux opérations immobilières. 28 avril : arrêté fixant les modalités d exercice des polices administratives des installations, ouvrages, travaux ou activités et des installations classées pour la protection de l environnement au sein des organismes relevant du ministère de la Défense (JO du 6 mai 2011 page 7745). MAI 4 mai : arrêté délimitant l unité urbaine de Paris men- 55

56 tionnée aux articles 231 ter du Code général des impôts et L du Code de l urbanisme (JO du 17 mai 2011 page 8481). 9 mai : ordonnance n portant codification de la partie législative du Code de l énergie (JO du 10 mai 2011 page 7954). 17 mai : loi n de simplification et d amélioration de la qualité du droit (JO du 18 mai 2011 page 8537). 18 mai : décret n relatif aux attestations de prise en compte de la réglementation thermique et de réalisation d une étude de faisabilité relative aux approvisionnements en énergie pour les bâtiments neufs ou les parties nouvelles de bâtiments (JO du 20 mai 2011 page 8779). 19 mai : décret n relatif à la vente d immeubles à construire (JO du 21 mai 2011 page 8866). 20 mai : BOI 14 A-4-11 n 45 : liste des conventions fiscales conclues par la France le 1 er janvier mai : décret n relatif à l attestation de prise en compte de la réglementation acoustique à établir à l achèvement des travaux de bâtiments d habitation neufs (JO du 31 mai 2011 page 9346). JUIN 1 er juin : décret n relatif à l Observatoire national des zones urbaines sensibles (JO du 4 juin 2011 page 9631). 7 juin : BOI 7 Q-1-11 n 50 : taxe de 3 % due par certaines entités juridiques qui possèdent des immeubles en France. Actualisation au 1 er janvier juin : BOI 13 L-4-11 n 52 : contrôle fiscal - Extension du délai de reprise en matière d impôts directs locaux dus par les particuliers (taxe foncière sur les propriétés bâties, taxe d habitation) - Commentaires de l article 37 de la loi de finances rectificative pour 2009 n du 30 décembre juin : loi n visant à faciliter la mise en chantier des projets des collectivités locales d Ile-de- France (JO du 16 juin 2011 page 10181). 16 juin : décret n relatif aux schémas régionaux du climat, de l air et de l énergie (JO du 18 juin 2011 page 10432). 20 juin : décret n relatif aux établissements publics fonciers locaux (JO du 22 juin 2011, page 10574). 24 juin : décret n relatif aux contrats de développement territorial prévus par l article 21 de la loi n du 3 juin 2010 relative au Grand Paris (JO du 25 juin 2011 page 10801). 28 juin : décrets n et relatifs aux comités régionaux «trames verte et bleue» (JO du 29 juin 2011 page 10955). JUILLET 5 juillet : rescrit RES n 2011/19 (FE) relatif aux conséquences au regard de l exit tax prévue à l article 208 C ter du CGI d un apport partiel d actif réalisé par une SIIC au profit d une autre SIIC. 11 juillet : BOI 5 B n 59 : impôt sur le revenu. Revenus fonciers. Dépenses effectuées en vue du maintien et de la protection du patrimoine naturel autres que les intérêts d emprunt. Suppression de l imputation sans plafond sur le revenu global des déficits fonciers issus des dépenses de l espèce et mise en place d une réduction d impôt sur le revenu au titre de ces mêmes dépenses. Article 95 de la troisième loi de finances rectificative pour BOI 5 B n 59 : impôt sur le revenu. Réduction d impôt au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme. Extinction anticipée du volet «acquisition» du dispositif. Commentaires de l article 92 de la loi de finances pour Décret n portant diverses dispositions relatives à la prévention et la gestion des déchets (JO du 12 juillet 2011 page 12041). Décret n relatif au bilan des émissions de gaz à effet de serre et au plan climat - énergie territorial (JO du 12 juillet 2011 page 12055). 12 juillet : décret n pris pour l application des articles L , L128-1 et L128-2 du Code de l urbanisme (JO du 13 juillet 2011 page 12146). 19 juillet : BOI 6 E-7-11 n 62 : contribution économique territoriale. Cotisation foncière des entreprises. Champ d application. Base d imposition. 25 juillet : décret n relatif aux installations dédiées à la recharge des véhicules électriques ou hybrides rechargeables (JO du 27 juillet 2011 page 12756). 26 juillet : BOI 14 A-7-11 n 63 : liste des états et territoires non coopératifs au 1 er janvier juillet : loi n de finances rectificative pour 2011 (JO du 30 juillet 2011 page 12969). 56

57 AOÛT 1 er août : ordonnance n relative aux organismes de placement collectifs en valeurs mobilières (JO du 2 août 2011 page 13106). 10 août : décret n relatif aux procédures de résiliation de baux d habitation et de reprise des lieux en cas d abandon (JO du 12 août 2011 page 13848). 16 août : décret n relatif au prêt social de location-accession (JO du 18 août 2011 page 13997). 19 août : arrêté relatif aux modalités de réalisation des mesures d empoussièrement dans l air des immeubles bâtis (JO du 1 er septembre 2011 page 14824). 23 août : décret n pris pour l application de l article L 533 du Code de l environnement (JO du 25 août 2011 page 14369). Décret n modifiant la nomenclature des installations classées (JO du 25 août 2011 page 14368). 24 août : décret n approuvant le schéma d ensemble du réseau de transport du Grand Paris (JO du 26 août 2011 page 14470). 25 août : décret n modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique (JO du 26 août 2011 page 14453). 26 août : décret n relatif à l évolution de certains loyers dans l agglomération de Paris, pris en application de l article 18 de la loi n du 6 juillet 1989 (JO du 27 août 2011 page 14537). SEPTEMBRE 8 septembre : BOI 3 L-7-11 n 68 : Cour de cassation Chambre commerciale, financière et économique Arrêt du 1 er mars 2011, n 192 F-D pourvoi n Contrôle de l impôt Délais de prescription Acte révélateur, Droits de mutation à titre onéreux Régime des marchands de biens Déchéance. Ordonnance n relative aux établissements publics fonciers, aux établissements publics d aménagement de l État et à l Agence foncière et technique de la région parisienne (JO du 9 septembre 2011 page 15192). 14 septembre : circulaire relative au cadre juridique applicable à l installation de caméras de vidéo protection sur la voie publique et dans des lieux ou établissements ouverts au public, d une part, et dans des lieux non ouverts au public, d autre part (JORF n 0214 du 15 septembre 2011 page 15448). Décret n relatif à la passation et à l exécution des marchés publics de défense ou de sécurité (JO du 15 septembre 2011 page 15450). Ordonnance n portant transposition des directives 2009/28/CE et 2009/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 dans le domaine des énergies renouvelables et des biocarburants (JO du 16 septembre 2011 page 15507). 19 septembre : loi n de finances rectificative pour 2011 (JO du 20 septembre 2011 page 15688). 22 septembre : décret n relatif aux modalités de déclaration des avances en compte courant prévues à l article L du Code de la construction et de l habitation et des prêts participatifs prévus à l article L du même code (JO du 24 septembre 2011 page 15988). 29 septembre : décret n portant adaptation des dispositions du Code de l urbanisme relatives aux terrains de camping et aux parcs résidentiels de loisirs (JO n 0228 du 1 er octobre 2011 page 16501). OCTOBRE 5 octobre : décret n relatif à l exécution de travaux à proximité de certains ouvrages souterrains, aériens ou subaquatiques de transport ou de distribution (JO du 7 octobre 2011 page 16952). 7 octobre : BOI 7 Q-2-11 n 72 : Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique. Arrêts du 1 er mars 2011, N 199 F-D ; du 15 mars 2011 n 267 F-P+B ; du 10 mai 2011 n 450 F-D. Taxe de 3 % sur la valeur vénale des immeubles possédés en France. Personnes morales sises au Liechtenstein. 10 octobre : décret n du 10 octobre 2011 fixant les sous-groupes et catégories de locaux professionnels en vue de l évaluation de leur valeur locative (JO du 12 octobre 2011 page 17162). 11 octobre : arrêté relatif aux attestations de prise en compte de la règlementation thermique (JO du 22 octobre 2011 page 17924). 25 octobre : arrêté du 25 octobre 2011 portant approbation de diverses dispositions complétant et modifiant le règlement de sécurité contre les risques d incendie et de panique dans les établissements recevant du public (JO du 4 novembre 2011 page 18570). 26 octobre : arrêté portant approbation de diverses dispositions complétant et modifiant le règlement de sécurité contre les risques d incendie et de panique dans les établissements recevant du public (petits hôtels) (JO du 29 octobre 2011 page 18265). 57

58 Arrêté portant approbation de diverses dispositions complétant et modifiant le règlement de sécurité contre les risques d incendie et de panique dans les établissements recevant du public (petits hôtels) (rectificatif) (JO du 30 octobre 2011 page 18310). NOVEMBRE 2 novembre : décret n relatif au règlement des aides du fonds d aide à la rénovation thermique des logements privés (FART) (JO du 4 novembre 2011 page 18565). 7 novembre : décret n relatif à l évacuation des personnes handicapées des lieux de travail en cas d incendie (JO du 9 novembre 2011 page 18828). Décret n modifiant les dispositions du Code de l environnement fixant les modalités de contrôle périodique de certaines catégories d installations classées (JO du 9 novembre 2011 page 18817). 15 novembre : décret n modifiant l article 70-1 du décret n du 9 mai 2003 relatif à la sécurité des transports publics guidés (JO du 17 novembre 2011 page 19304). 16 novembre : ordonnance n relative à la définition des surfaces de plancher prises en compte dans le droit de l urbanisme (JO du 17 novembre 2011 page 19277). Décret n relatif aux données permettant d élaborer et d évaluer les schémas régionaux du climat, de l air et de l énergie (JO du 18 novembre 2011 page 19361). 17 novembre : décret n modifiant la colonne B de l annexe à l article R du Code de l environnement relatif à la taxe générale sur les activités polluantes (JO du n 0268 du 19 novembre 2011 page 19451). 21 novembre : décret n relatif au contenu et aux modalités de délivrance de l attestation prévue aux articles L et L du Code du travail et L du Code de la sécurité sociale (JO du 23 novembre 2011 page 19648). Décret n relatif aux conditions de vente du biométhane aux fournisseurs de gaz naturel (JO du 22 novembre 2011 page 19555). Décret n relatif à la compensation des charges de service public portant sur l achat de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel (JO du 22 novembre 2011 page 19556). Décret n relatif aux garanties d origine du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel (JO du 22 novembre 2011 page 19558). 22 novembre : décret n relatif aux 1 ère, 2 e, 3 e et 4 e partie règlementaire du Code général de la propriété des personnes publiques (JO du 24 novembre 2011 page 19708). DÉCEMBRE 2 décembre : décret n relatif à la surveillance de la qualité de l air intérieur dans certains établissements recevant du public (JO du 4 décembre 2011 page 20530). 5 décembre : décret n relatif aux formalités à accomplir pour les travaux sur constructions existantes (JO du 7 décembre 2011 page 20667). 9 décembre : BOI 5 B n 83 : impôt sur le revenu - Crédit d impôt sur les intérêts d emprunt versés au titre de l acquisition ou de la construction de l habitation principale. Extinction du dispositif. Commentaires du G du II de l article 90 de la loi de finances pour 2011 (n du 29 décembre 2010). 13 décembre : arrêté modifiant l arrêté du 16 octobre 2006 modifié définissant les critères de certification des compétences des personnes physiques réalisant le diagnostic de performance énergétique et les critères d accréditation des organismes de certification (JO du 24 décembre 2011 page 22075). 19 décembre : décret n relatif aux aires de mise en valeur de l architecture et du patrimoine (JO du 21 décembre 2011 page 21633). Arrêté relatif au diagnostic portant sur la gestion des déchets issus de la démolition de catégories de bâtiments (JO du 14 janvier 2012 page 708). 21 décembre : décret n relatif à l armement des personnes chargées du gardiennage et de la surveillance de certains immeubles collectifs d habitation (JO du 23 décembre 2011 page 2183). BOI 5 B n 84 : impôt sur le revenu. Crédit d impôt pour dépenses d équipement de l habitation principale en faveur des économies d énergie et du développement durable. Aménagement du dispositif. Commentaires des articles 36 et 105 de la loi de finances pour 2011 (n du 29 décembre 2010) et de l arrêté du 30 décembre 2010 (JO du 31 décembre 2010). 22 décembre : ordonnance n relative à certaines corrections à apporter aux régimes des autorisations d urbanisme (JO du 23 décembre 2011 page 21819). 23 décembre : rescrit RES n 2011/37 (ENR) : précisions sur les obligations déclaratives des administrateurs des trusts. 58

59 28 décembre : BOI 5 B n 85 : impôt sur le revenu. Crédit d impôt pour dépenses d équipements de l habitation principale en faveur de l aide aux personnes. Prorogation jusqu au 31 décembre 2011 et aménagement du dispositif. Commentaires de l article 99 de la loi de finances pour 2011 (n du 29 décembre 2010). Loi n de finances pour 2012 (JO du 29 décembre 2011 page 22441). Loi n de finances rectificative pour 2011 (JO du 29 décembre 2011 page 22510). 29 décembre : décret n portant réforme de l enquête publique relative aux opérations susceptibles d affecter l environnement (JO du 30 décembre 2011 page 22692). Décret n portant réforme des études d impact des projets de travaux, d ouvrages ou d aménagements (JO du 30 décembre 2011 page 22701). Décret n relatif à l ILAT (JO du 30 décembre 2011 page 22740). Décret n relatif à la définition des surfaces de plancher (JO du 31 décembre 2011 page 22982). 30 décembre : décret n relatif au contenu de l annexe environnementale mentionnée à l article L du Code de l environnement (JO du 31 décembre 2011 page 22986). Décret n relatif aux règles de passation des BEA (JO du 31 décembre 2011 page 23003). Contacts Contact Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) [email protected] Responsable du département immobilier Marie-Odile Vaissié [email protected] Tél. : +33 (0) Ont participé à la rédaction de cette brochure, sous la direction d Olivia Michaud et d Emmanuelle Briand : Christine Bernardo, Karine Bézille, Véronique Bruchet, Hanan Chaoui, Hélène Cloëz, Clémentine Cointreau, Aurélie Dauger, Jacques-Henry de Bourmont, Franck Denis, Sidonie Fraîche-Dupeyrat, Julie Gomez, Grégory Gutierrez, Doumédia Kim, Véronique Lagarde, Benoît Louis, Philippe Pelletier, Antonia Raccat, Mathieu Selva-Roudon, Ariane Zarrabi-Costa, Alexa Zimmer. 59

60 Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Le cabinet accompagne ses clients français et étrangers en s appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. PARIS 136, avenue des Champs Elysées Paris France Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) [email protected] ALGER Lotissement Ricour Omar, villa n 5 Ben Aknoun Alger Algérie Tél. : +213 (0) Fax : +213 (0) [email protected] CASABLANCA 3, rue Bab Mansour Espace Porte d Anfa Bâtiment C 2 e étage Casablanca Maroc Tél. : +212 (0) Fax : +212 (0) [email protected] FRANCFORT Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Taunusanlage 19 D Francfort Allemagne Tél. : [email protected] GUANGZHOU Suite 1610, Guangdong International Hotel Main Tower 339 Huanshi Dong Lu Guangzhou Chine Tél. : Fax : [email protected] HONG KONG 44/F, Cosco Tower, Unit Queen s Road Central Hong Kong Tél. : Fax : [email protected] SHANGHAI 41/F, Hong Kong New World Tower, Unit Middle Huai Hai Road Lu Wan District Shanghai Tél. : Fax : [email protected] Une Belle Agence