THEME I LES SOCIETES, REGLES COMMUNES INTRODUCTION I Principales Sources 1 - Code civil Les règles générales du contrat de société issues de la loi du 4 janvier 1978 se trouvent dans le code civil. 2 - Lois internes - 24 juillet 1966 (modifiée plusieurs fois) et décret du 23 mars 1967 : Cette loi entrée en vigueur le 1 er avril 1967 constitue le document le plus important en droit commercial ; elle opère une mise à jour et présente les différents types de sociétés. Elle comporte 3 titres : règles de fonctionnement des divers sociétés commerciales, dispositions pénales et dispositions diverses et transitoires. Elle vient d être intégrée au Code de commerce. Cette loi a fait l objet de modifications afin de simplifier le droit des sociétés et de l adapter. - 11/07/1985 : création de la EURL - 5/01/1988 : fusion et scission de sociétés - 2/08/1989 : sécurité et transparence des marchés - 31/12/1990 : création des SEL (société d exercice libéral) - 3/01/1994 : création des SAS (société par action simplifiée) - 12/07/1999 : modification de la SAS - 15/05/2001 : loi sur les nouvelles régulations économiques - 2/07/2003 : loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit 3 - Textes de droit boursier : ordonnance de 1967 (créant la COB), lois du 14 décembre 1985 et lois du 2 août 1989 4 Traités et Directives européennes : - traité de Rome (25/03/1957) modifié par le traité de Maastricht - directive du 13/12/1976 sur engagements sociaux, publicité dans la SA, la SARL et la SCA - directive du 9/10/1978 sur la fusion des SA - directive du 17/12/ 1982 sur les scissions de SA - directive du 21/12/1989 harmonisant les règles relatives aux sociétés unipersonnelles - règlement du 21/12/1989 sur le contrôle des concentrations 5 application du droit comptable, du droit du travail, du droit pénal, droit fiscal II CARACTERES JURIDIQUES DE LA SOCIETE La loi classe les sociétés en différents types, précise les règles de constitution et de publicité Mais la société reste un contrat, un concours de deux ou plusieurs personnes en vue de la recherche d un profit. Une société suppose : 1
- le concours de 2 ou plusieurs personnes : le nombre minimum d associés varie selon le type de société (2 pour une SARL, 7 pour une SA ) ; dans certains cas un nombre maximum d associés est prévu (ex. : 50 pour SARL). Les associés doivent faire un apport à la société. La loi du 11 juillet 1985 permet dans les cas prévus par la loi (article 1832 al 1) que la société soit instituée par la volonté d une seule personne : EURL et EARL. - la recherche d un profit : l apport que chaque associé fait à la société a pour but de partager l éventuel bénéfice ou de profiter de l économie qui pourra en résulter. La société est donc un groupe à but lucratif. III TYPES DE SOCIETES Il existe plusieurs classifications des sociétés : on oppose traditionnellement les sociétés commerciales et les sociétés civiles et les sociétés de personnes aux sociétés de capitaux. - Sociétés commerciales et sociétés civiles Les sociétés sont commerciales, selon le NCC, soit par leur forme soit par leur objet. Sont commerciales par la forme : les SNC, SCS, SA, SARL, SCA, SAS. Les sociétés commerciales par leur objet sont celles qui font des actes de commerce. Les sociétés civiles ont pour objet la réalisation d actes civils.. Les principales sociétés civiles sont les SCI, SCP (société civile professionnelle), SCM (société civile de moyens). Les domaines de l activité civile sont nombreux : activités agricoles, activités extracontractuelles, activités immobilières ou intellectuelles, artisanales, coopératives, libérales Les sociétés à forme commerciale et à objet civil : La loi du 31 12 1990 permet la création de SEL (société d exercice libéral) même si l activité libérale en commun dans une forme commerciale existait déjà en vertu d une dérogation (SARL d experts comptables). Il existe la SELARL, la SELCA (en commandite par action), la SELAFA (à forme anonyme), et la SEP (société en participation) d exercice libéral. Sociétés de personnes et sociétés de capitaux Les sociétés de personnes sont ainsi qualifiées car les associés sont choisis intuitu personae, c est à dire en considération de leur personne (ex. : SNC, SCS). Au contraire dans les sociétés de capitaux, la personnalité des associés importe peu, l essentiel est le capital qu ils apportent (ex. : SA et SCA). Certaines sociétés sont dites hybrides, les deux critères sont pris en compte (ex. : SARL et SAS). CRITERES DE DISTINCTION Type Sociétés de Sociétés de SARL SAS Caractéritiques personnes capitaux Intuitu personae oui non Oui Oui Division du capital Parts sociales actions Parts sociales Actions Resp. des assoc. au Indéfinie et Limitée aux Limitée aux Limitée aux apports passif social solidaire apports apports Dissolution soc. Oui non Non non après décès ass. (en principe) Cession libre des Non Oui (sauf clause Non Oui (sauf clause parts ou actions contraire) contraire) 2
CHAPITRE I LA NAISSANCE DE LA SOCIETE Section 1 : les associés L associé peut être défini comme la personne qui a fait un apport, participe aux bénéfices et aux pertes et a la volonté de s associer. Le consentement des associés doit être réel et non vicié. Le consentement des associés doit porter sur la nature du contrat, l animus contrahendae societatis est nécessaire. La société repose sur la recherche d un intérêt commun. Tous les vices du consentement admis par le droit civil peuvent être retenus dans le contrat de société. Un minimum d associés est nécessaire Un minimum d associés est nécessaire : 1 dans une SARL unipersonnelle, 2 dans les SNC, SARL, SCS, SAS, société civile, société en participation, 4 dans la SCA et 7 dans la SA et la SELAFA. Il y a un maximum de 100 associés dans la SARL pluripersonnelle Peuvent être associés les personnes physiques et les personnes morales de droit privé (sociétés civiles ou commerciales, associations déclarées à la condition que cela favorise la réalisation de leur objet ). Les personnes morales de droit public suivent un régime particulier : l Etat ne peut prendre part dans une société qu en vertu d une loi l autorisant expressément ; les collectivités territoriales (commune, département et régions) ne peuvent prendre part que dans des sociétés d économie mixte locales ; les établissements publics peuvent souscrire des parts dans une société si cela est compatible avec leur objet. La capacité est l aptitude à être titulaire de droits et à les exercer. Selon les types de sociétés, la capacité des associés diffère ; des personnes incapables peuvent parfois être associées. Le mineur peut en principe être associé et agir par l intermédiaire de son représentant légal. Mais un mineur ne pourra jamais avoir la qualité de commerçant qu il soit émancipé ou non, ce qui a pour conséquence que pour certaines sociétés le mineur ne pourra pas être associé (ex. : SNC, SCS ). S agissant des majeurs incapables, selon le degré d incapacité et donc de protection, il pourra ou non être associé. Il existe certains interdits et incompatibilités professionnelles ; personnes condamnées pour des infractions en relation avec le droit des affaires, architectes, avocats, magistrats, notaires, experts comptables, commissaires aux comptes qui ne peuvent pas être associés. Section 2 : le capital social Le capital social vise l ensemble des biens apportés par les associés en vue de l exploitation commerciale ; ces apports forment le capital social. L apport en société peut être défini comme un bien qu un associé s engage à mettre à la disposition de la société en vue de l exploitation. Les apports sont obligatoires, chaque associé doit faire un apport. SOUSCRIPTION ET LIBERATION DU CAPITAL 3
Souscrire au capital S engager à apporter Libérer le capital Verser le montant de l apport en espèces ou transférer la propriété des apports en nature L art 1843-3 du C.civ. distingue 3 types d apports : - l apport en argent ou en numéraire : C est l apport d argent d un montant libre ou l apport fait en compensation d une créance. La libération des apports en numéraires est réglementée dans certaines sociétés. - l apport en nature : Il porte sur toutes sortes de biens : immeubles, meubles corporels, créances, brevets susceptible d une évaluation pécuniaire et pouvant être exploité commercialement. Cet apport peut être fait en pleine propriété ou en jouissance voir en usufruit : - propriété : cette opération a pour but d affecter le bien apporté à l objet social ; l apporteur doit réaliser le transfert du droit à la société. Le bien sort du patrimoine de l apporteur pour rentrer dans celui de la société. Cette opération est assimilée à une vente ou à une cession. Le transfert de propriété se fait au jour de l immatriculation de la société. - apport en jouissance : l apporteur conserve la propriété de la chose et concède à la société la jouissance en échange de parts sociales. Cette opération s apparente 同 联 姻 à une location, les risques ne sont pas transférés à la société. - l apport en usufruit : droit d user et de jouir de la chose d autrui, seul le droit de disposer appartient au propriétaire. Celui qui apporte un bien en société en fixe la valeur, les autres associés lorsqu ils signent l acte de société acceptent cette estimation. Cependant, dans certaines sociétés, les apports en nature sont évalués par un commissaire aux apports (SA, SARL) ; dans ces hypothèses, les associés ne sont pas liés par l évaluation qui est faite par le commissaire aux apports, mais ils en deviennent responsables s ils en fixent une autre. L apport d un bien commun doit faire l objet d un certain formalisme selon le type de sociétés : - dans les sociétés de capitaux : aucune exigence particulière - dans les autre sociétés : l apporteur doit informer son conjoint et cette information doit être annexée au statuts ; à défaut l apport est frappé de nullité. - l apport en industrie : Il consiste dans l engagement de travailler, de mettre à disposition ses connaissances pour la société ; il s agit d un travail à exécuter en qualité d associé. 4
Section 3 : la procédure de constitution Paragraphe 1 : la période constitutive La constitution de la société suppose l accomplissement de formalités par les fondateurs de la société ; les fondateurs sont les personnes qui prennent l initiative de constituer une société. A Les choix préalables à la rédaction des statuts - détermination de l objet social : L objet social, vise l ensemble des biens apportés par les associés en vue de l exploitation commerciale ; ces apports forment le capital social. Il en dépend les besoins en capitaux, la forme sociale - forme sociale : les fondateurs doivent choisir la forme juridique la plus adaptée au but de la société en fonction de différents critères : capital, responsabilité, statut fiscal - réunion des associés et du capital social : selon la forme juridique adoptée le nombre d associés et le capital différent. Les apports devront parfois faire l objet d une évaluation par un commissaire aux apports - choix d une dénomination sociale : les fondateurs doivent s assurer qu elle n'a pas été utilisée par une autre entreprise exerçant une activité semblable par une démarche auprès de l INPI - choix du siège social : provisoirement il peut être établi chez l un des futurs dirigeants de la société (2 ans maximum) ou de façon permanente dans un local ou dans une société de domiciliation qui met à la disposition des entreprises un local et des services. B La rédaction des statuts * nécessité d un écrit : art 1835 C. civ. : acte notarié ou sous seing privé. Si les statuts sont rédigés par acte sous seing privé, il est dressé autant d originaux qu il est nécessaire pour le dépôt d un exemplaire au siège social, 1 pour l enregistrement et 2 pour le RCS. * contenu des statuts : l art L 210-2 du C com. énumère les mentions obligatoires : forme de la société, durée (qui ne peut excéder 99 ans), raison ou dénomination sociale, siège social, objet social et montant du capital social. * signature des statuts : tous les associés doivent apposer leur signature et parapher chaque page. Certaines pièces sont annexées : rapport du commissaire aux apports C est à compter de cet échange des consentements que les conditions de validité doivent être remplies. Paragraphe 2 : la période après la signature Le principe légal de publicité obligatoire est posé par l art. L 210-4 NCC. Ces différentes formalités sont les suivantes : - Dans les 30 jours, les statuts doivent être enregistrés auprès de l administration fiscale - publicité par insertion d un avis de constitution dans un journal d annonces légales. Cet avis doit contenir certaines indications (10) : raison sociale ou dénomination, forme de la société, montant du capital social, adresse du siège social, objet social, durée pour laquelle la société a été constituée, nom et adresse des associés tenus indéfiniment des dettes, nom et adresse des associés ou des tiers ayant dans la société la qualité de gérant, administrateur, président du conseil d administration, directeur général, membre du directoire, commissaire aux comptes, membres du conseil de surveillance, nom et adresse des personnes ayant le 5
pouvoir d engager la société envers les tiers, indication du greffe du tribunal où la société sera immatriculée au RCS. - dépôt des actes au greffe du tribunal de commerce : toute société commerciale qui demande son immatriculation au RCS doit déposer en même temps au greffe du TC : 2 expéditions (copie d un acte authentique délivrée par l officier public dépositaire de l original) des statuts s ils sont établis par acte notarié ou 2 originaux pour les actes sous seing privé, 2 copies certifiées conformes des actes de nomination des organes de gestion, d administration, de direction, de surveillance ou de contrôle, les actes et pièces, 2 exemplaires du rapport du commissaire aux apports (pour SARL et SA si apports en nature), 2 exemplaires du certificat de dépositaire des fonds (société par action) et 2 copies certifiées conformes du PV de délibération de l assemblée générale constitutive (pour société faisant appel public à l épargne). Aucun délai de dépôt n est prévu. - Immatriculation au RCS : selon l art 2 du décret du 30 mai 1984 «nul ne peut être immatriculé au registre s il ne remplit les conditions nécessaires à l exercice de son activité, et en outre, pour les personnes morales si n'ont pas été accompli les formalités prescrites par la législation et la réglementation en vigueur les concernant». Les sociétés commerciales dont le siège est situé dans un département doivent déposer l ensemble du dossier au CFE (centre de formalités des entreprises). La déclaration au CFE vaut déclaration au RCS, au service des impôts, à l URSSAF, aux ASSEDIC, à l INSEE et à l inspection du travail. - Insertion au BODACC : dans les 8 jours qui suivent l immatriculation de la société au RCS, le greffier doit faire paraître une insertion au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) contenant les caractéristiques de la société Dés l immatriculation, la personnalité morale est reconnue 确 认. L immatriculation marque également le point de départ de la durée de la société, elle permet de retirer les fonds, d obtenir son courrier. Toutes ces formalités doivent être respectées sous peine de nullité. Des régularisations sont rendues possibles : le tribunal ne peut prononcer une nullité qu après l écoulement d un délai de 2 mois après la date de l assignation, il peut fixer un délai de régularisation et enfin, il peut accorder par jugement un délai afin que les associés décident en assemblée de régulariser. CHAPITRE II : LA VIE DE LA SOCIETE Section 1 : les effets de la personnalité morale - L effet principal de la création d une société est que celle-ci acquiert la personnalité morale, c est-à-dire l aptitude à être titulaire de droits et d obligations. Elle bénéficie de la capacité de jouissance et de la capacité d agir ; la société a le droit d agir en justice aussi bien comme demandeur que comme défendeur et ce devant toutes les juridictions. La société est représentée en justice par ses dirigeants. La juridiction compétente varie selon le litige ; S il s agit d un litige interne à la société, le tribunal de commerce est compétent (art L 411-2 C. organisation judiciaire). Par ailleurs, la société peut être déclarée responsable aussi bien au regard du droit civil que du droit pénal. Section 2 : le fonctionnement de la société 6
Les organes sociaux sont chargés de gérer, d administrer et de diriger la société. Les représentants légaux de la société sont les personnes qui ont légalement le pouvoir de l engager vis-à-vis des tiers. Ces organes varient selon le type de société ; Il s agit des gérants (SARL, SCA, SNC et SCS), le directeur général et les administrateurs (SA moniste), le directoire (SA dualiste ), le liquidateur lorsque la société est dissoute et en cours de liquidation. Certaines règles d incompatibilité interdisent à certaines professions d être dirigeant de sociétés : avocat, expert comptable, personnel des établissements de crédit, notaires, fonctionnaires, députés et sénateurs dans certains cas ; les commissaires aux comptes peuvent être gérants, président, directeur général à condition bien sûr que cette fonction ne porte pas atteinte à l indépendance de celui-ci. La nomination des dirigeants sociaux (comme la cessation) doit faire l objet de différentes mesures de publicité : insertion dans un JAL du lieu du siège social, dépôt au greffe du tribunal de commerce, inscription au RCS, inscription au BODACC. Les représentants sociaux ont le pouvoir d engager la société si 3 conditions sont respectées : acte relevant de la compétence de l organe qui le prend, qui s inscrit dans la limite de l objet social et passé au nom de la société. Il engage la société par tous les actes entrant dans l objet social (mais dans la SA et la SARL la société est engagée même si l acte sort de l objet social), quelle que soit leur nature et leur importance. Cependant le dirigeant ne peut vendre ou apporter à une autre société le fonds de commerce, objet de l exploitation ni céder le droit au bail où s exerce l activité sociale, ni modifier les statuts sans le consentement des associés. Les représentants sociaux sont tenus de respecter les clauses statutaires. La violation d une telle clause sera sans effet sur les tiers, mais les associés pourront alors demander au dirigeant qui a excédé ses pouvoirs de réparer le préjudice. La responsabilité civile des dirigeants peut être mise en œuvre (article 1850 du C.Civ) envers la société et envers les tiers soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts ou soit de la faute commise lors de la gestion. La mise en œuvre de responsabilité diffère selon que la demande de réparation émane de la société ou d un associé ou des tiers. L action se prescrit par 3 ans. Le dirigeant peut être pénalement responsable voir fiscalement (dirigeants qui par des manœuvres frauduleuses ou simplement par l inobservation grave et répétée de leurs obligations fiscales rendent impossible le recouvrement de l impôt de la société, peuvent être rendus solidairement responsables du paiement des impositions et des pénalités infligées à la société article L 267 du livre des procédures fiscales). Le mandat du dirigeant peut prendre fin de différentes manières : démission, révocation, décès, arrivée du terme, atteinte de la limite d âge qui seront étudiées à propos de chaque type de société. CHAPITRE III : LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE La dissolution de la société peut avoir des causes différentes. Naissant d un contrat, la société disparaît quand les contractants le décident : la personne morale est sous la dépendance contractuelle. Elle peut également disparaître lorsqu un des éléments indispensables à sa vie fait défaut. La dissolution va entraîner sa liquidation. Section 1 : les causes de dissolution Selon l article 1844-7 C. civ. la société prend fin par : 7
- l expiration du temps pour lequel elle a été constituée sauf prorogation décidée à l'unanimité des associés ou, si les statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de ceuxci. Cette prorogation doit être demandée un an au moins avant la date d expiration de la société (art. 1844-6 al. 2, C. civ.). Après le terme, la société n a plus la personnalité juridique, si elle continue son activité, elle ne constitue qu une société crée de fait, c est-à-dire une nouvelle société. - la réalisation (lorsque l opération pour laquelle la société a été constituée est définitivement achevé, même si le terme n est pas atteint) ou l extinction 废 除 de son objet (lorsque celui-ci est illicite ou devenu impossible). - la dissolution anticipée par les associés, - la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d un associé pour juste motif, inexécution de ses obligations par un associé ou mésentente entre associés. Il faut que le fonctionnement de la société soit paralysé 是 完 全 停 顿 - dissolution anticipée prononcée par le tribunal en cas de réunion des parts dans les mains d une seule personne. Cela n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société ; tout intéressé peut demander la dissolution de la société si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an - l effet d un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société et enfin - pour tout autre motif prévu par les statuts. Section 2 : les effets de la dissolution L effet principal est la liquidation de la société (art 1844-8 C. civ.). La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu à la publication de la clôture de celle-ci». La liquidation est l ensemble des opérations qui après dissolution d une société ont pour objet la vente des éléments d actif et le paiement des créanciers sociaux en vue de partager entre les associés l actif net éventuel. Elle consiste également à déterminer la part que chaque associé doit prendre à sa charge dans le passif qui ne peut être réglé par l actif. Il existe 2 types de liquidation : amiable (selon les statuts) ou judiciaire (par président du tribunal de commerce). Les tiers doivent être avertis de la dissolution de la société comme ils l ont été lors de sa création. Des mesures de publicité doivent donc être accomplies : insertion dans un journal d annonces légales, dépôt des actes de dissolution et de désignation du liquidateur auprès du greffe du tribunal de commerce, demande d inscription modificative au RCS et insertion dans le BODACC (à la diligence du greffier). Le défaut de ces mesures peut engager la responsabilité du liquidateur. La dissolution ne produit des effets à l égard des tiers qu à compter de sa publication article 1844-8 du CC. 8