Bienvenue aux Rencontres des Décideurs

Bienvenue aux Rencontres des Décideurs 1

Les Rencontres des Décideurs du 13 juin 2014 2

Martine COUDERC ROUTCHENKO Avocat à la Cour Spécialisations en droit social et commercial 3

Sandra SELLEM TOLEDANO Avocat à la Cour, Généraliste à dominante droit social 4

Le Cabinet d Avocats Hémisphère Droit Social, structure à taille humaine, propose une assistance juridique et judiciaire particulièrement adaptée aux besoins des TPE et PME en mettant à leur disposition l expérience et la compétence d avocats spécialisés et généralistes pouvant les conseiller et les aider à résoudre les problèmes juridiques auxquels elles sont confrontées, dans les domaines de droit social et commercial 5

Philippe CAQUET Diplômé d études supérieures en Ressources Humaines, Ancien Directeur des Ressources Humaines, de grandes et petites entreprises innovantes et internationales (Perstorp, Matra Lagardère, Sanofi Beauté, Yves Saint Laurent Parfums, Gucci Group) Fondateur associé de Boost rh, Expert en relations humaines et sociales, il a accompagné le changement dans de nombreuses sociétés, Président d audience aux prud hommes entre 1992 et 2008, Ancien auditeur de l Institut National du Travail (Ministère du travail) Membre du Cercle des paradoxes (réflexion sur le développement des RH) Membre de l Association Nationale des DRH 6

Boost rh a été créée pour répondre aux problématiques de gestion des Ressources Humaines des TPE- PME/PMI. C est une société d externalisation de la fonction ressources humaines qui délègue une équipe de professionnels constituée : de DRH à temps partagé, généralistes et expérimentés, - qui répondent à vos obligations légales, - qui optimisent votre capital humain en développant les compétences de vos salariés et leur motivation au profit de l entreprise, - qui participent à la stratégie de développement de l entreprise sur le volet RH, d Experts techniques, qui interviennent sur des sujets spécifiques en RH (recrutement, formation management et RH, bilan de compétences, élections, harcèlement ) Cette équipe apporte des conseils, et assume également leurs mises en œuvre. 7

La maladie du salarié dans l entreprise. Comment y faire face? 8

LA MALADIE, SOURCE DE DÉSORGANISATION DE L ENTREPRISE Malgré les mesures de prévention destinées à préserver la santé des salariés, toute entreprise doit faire face aux absences de salariés pour cause de maladie. Maladies professionnelles et maladies non professionnelles La maladie professionnelle est une maladie qui est la conséquence de l exposition d un salarié à un risque à l occasion de l activité professionnelle ou en raison des conditions dans lesquelles ce travailleur a effectué son travail. Il existe un tableau légal des maladies professionnelles prévus à l article R 461-3 du code du travail et consultable sur le site : http://www.legifrance.gouv.fr/affichcode.do?idsectionta=legiscta000006126943&cidtexte=legitex T000006073189 Les maladies inscrites dans ce tableau sont présumées être en lien avec le travail. Mais, d autres maladies peuvent, après expertise individuelle, être reconnues comme maladie professionnelle. N.B. : Un accident du travail n est pas une maladie professionnelle car il résulte d un fait accidentel survenu à date certaine dans l entreprise ou pendant le trajet (il existe une différence entre l accident du travail en tant que tel et l accident de trajet). 9

Invalidité et inaptitude L état de maladie peut provoquer ou non, au sens de la Sécurité Sociale, une invalidité qui se définit comme la réduction des capacités fonctionnelles et/ou intellectuelles d un individu. Cette invalidité peut ou non, de manière plus ou moins importante, affecter l aptitude de la personne au travail. Un salarié invalide et reconnu comme tel par la Sécurité Sociale n est pas nécessairement inapte au travail ; la déclaration d inaptitude étant de la compétence exclusive du Médecin du Travail. Il existe trois catégories d invalidité que vous retrouverez en annexe 1 de ce document. L exposé de ce jour ne concerne que les règles applicables en cas de maladies non professionnelles. 10

I MALADIE ET CONTRAT DE TRAVAIL Obligation du salarié : justifier de son absence La suspension du contrat de travail est subordonnée à la prescription d un arrêt de travail par un Médecin. Cet arrêt de travail doit être transmis, dans un délai de 48h à la CPAM. Il n existe pas de délai légal d information de l employeur. Le plus souvent, le délai imposé au salarié pour informer son employeur est fixé par la convention collective. Le règlement intérieur peut également prévoir un délai qui est, soit égal au délai prévu par la convention collective, soit plus favorable. C est le respect du délai légal de transmission à la CPAM de l arrêt de travail qui conditionne le versement au salarié des indemnités journalières et l ouverture de son droit au maintien par l employeur du salaire. Le salarié doit également prévenir, dans les mêmes conditions, son employeur des prolongations éventuelles ordonnées par le médecin traitant. 11

Conséquences de la maladie sur le contrat de travail La maladie suspend le contrat de travail. Quelles conséquences en découlent sur les obligations contractuelles des deux parties? 1) Le salaire Pendant la durée de la suspension de son contrat de travail, le salarié perçoit normalement de la Sécurité Sociale des I.J.S.S. Ces I.J.S.S. sont versées, après une carence de 3 jours, et représentent 50 % du salaire brut journalier calculé sur la moyenne des salaires perçus sur les 12 derniers mois d activité : elles sont plafonnées à 1,8 SMIC. La durée maximum de versement des I.J.S.S. est de 3 ans. La loi et les conventions collectives ont mis en place différents régimes améliorant la situation du salarié pendant la durée de suspension du contrat de travail. 12

La situation du salarié est tout d abord améliorée par le dispositif légal de maintien de salaire, qui, luimême, peut être amélioré par des dispositions conventionnelles et/ou la souscription par l employeur d un régime collectif de prévoyance dans son entreprise. Le code du travail a institué, en ses articles D 1226-1 et suivants, le régime légal de maintien de salaire qui prévoit une indemnité complémentaire aux I.J.S.S., après un délai de carence de 7 jours, et sous réserve que le salarié remplisse les conditions suivantes : ancienneté dans l entreprise d une année ; prise en charge du salarié par la Sécurité Sociale, transmission de l arrêt de travail dans les 48 heures à la Sécurité Sociale. Aux termes de ce dispositif, le salarié a droit pendant 30 jours à 90 % de sa rémunération brute mensuelle et les 30 jours suivants 2/3 de cette rémunération. Certaines conventions collectives améliorent nettement encore ce dispositif légal de maintien de salaire : suppression totale ou partielle de la carence, réduction ou suppression de la condition d ancienneté, allongement de la durée de versement des compléments de salaire. 13

Lors de chaque arrêt de travail, il est tenu compte des indemnités déjà perçues par le salarié durant les 12 mois précédant la période de paie concernée qui, en général, est le mois calendaire. La garantie de rémunération due par l employeur, en vertu des dispositions légales ou en vertu des dispositions conventionnelles, s entend déduction faite du montant brut des indemnités journalières, (c est-à-dire avant déduction de la CGS et de la CRDS) que l intéressé perçoit de la Sécurité Sociale. Elle s entend, aussi, déduction faite des indemnités des régimes complémentaires de prévoyance ; en ne retenant que la part des prestations résultant des versements de l employeur. La pension d invalidité doit être déduite du montant du salaire maintenu lorsque la convention collective prévoit la déduction des prestations versées par la Sécurité Sociale. 14

Lorsque la convention collective applicable au salarié lui garantit une indemnisation plus favorable que l indemnisation prévue par l article D 1226-1 du Code du Travail, c est l indemnisation conventionnelle qui doit être versée. De nombreuses conventions collectives subordonnent le maintien du salaire, en cas de maladie, à la prise en charge par de celle-ci par la Sécurité Sociale. En conséquence, lorsque la Caisse de Sécurité Sociale informe l employeur de la suspension des indemnités journalières, cette information devrait conduire l employeur à suspendre simultanément le versement du complément des indemnités journalières. Si la convention collective applicable ne précise pas si le maintien du salaire en cas d arrêt de travail pour maladie porte sur la rémunération brute ou nette, l employeur n est tenu de retenir que le salaire net, en l absence d un usage plus favorable dans l entreprise. Dans les départements de MOSELLE, BAS-RHIN et HAUT-RHIN, le salarié dont le contrat est suspendu pour maladie a le droit au maintien de son salaire sans autre condition. 15

2) Maintien des avantages en nature pendant la période de suspension Un véhicule de fonction dont le salarié conserve l usage dans la vie privée ne peut, sauf stipulation contraire, être retiré à l intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail. Le logement de fonction attribué à titre gratuit à un salarié pour l exercice de ses fonctions qui est l accessoire du contrat de travail et dont il bénéficie dans sa vie personnelle, ne peut non plus lui être retiré ou donner lieu à loyer pendant sa maladie. 16

3) Le contrôle de la situation de santé du salarié par l employeur : la contre-visite médicale L employeur a le droit de faire procéder à une contre-visite au domicile du salarié par le médecin de son choix (article 1226-1 du Code du Travail). La contre-visite est une condition au versement des prestations complémentaires de maladie. N.B. : absence de contre-visite médicale en Alsace-Lorraine : le code local ne prévoit en effet pas la possibilité pour l employeur de procéder à une contre-visite médicale. 17

L employeur est en droit de communiquer au médecin contrôleur l adresse du salarié qui doit faire l objet de la contre-visite. La visite du médecin contrôleur ne peut avoir lieu pendant les heures de sortie autorisées. L employeur est libre de faire pratiquer la contre-visite par le médecin de son choix. Toutefois, une convention collective peut prévoir des dispositions particulières sur les modalités du contrôle. Et si l employeur ne respecte pas les modalités prévues par la convention collective, le refus de contrôle par le salarié sera imputable à l employeur qui restera donc tenu de verser les indemnités conventionnellement prévues. 18

En principe, le salarié ne peut refuser de se soumettre au contrôle médical lorsqu un accord prévoit expressément une contre-visite médicale comme condition du versement des indemnités complémentaires de maladie. Ce refus le prive des indemnités. Cependant, la Cour de Cassation a considéré que le refus de se soumettre au contrôle médical était justifié lorsque : le médecin contrôleur ne décline pas sa qualité de docteur et de mandataire de l employeur, ou lorsqu il lui impose un examen clinique douteux alors que le salarié a proposé au médecin de consulter son dossier médical, par exemple. L absence est considérée comme justifiée si le salarié est absent en raison des nécessités de son traitement médical : séances de kinésithérapie, examens de santé, visite chez un médecin. Le salarié qui ne s est pas soumis à la contre-visite perd le bénéfice des indemnités complémentaires de maladie pour la période postérieure à la contre-visite, uniquement. L absence du salarié de son domicile lors de la contre-visite est de nature à entraîner la perte du droit à l indemnisation complémentaire ; elle ne peut, en elle-même, constituer une cause de licenciement. 19

L objet de la contre-visite porte sur : l opportunité de l arrêt de travail, sa durée, le respect par le salarié malade des prescriptions médicales relatives aux heures de sortie. Si le salarié conteste les résultats de la contre-visite, il lui appartient de solliciter une autre contre-visite ou de demander une expertise judiciaire en saisissant le Juge des référés, mais il doit se soumettre à la décision du médecin qui a effectué la contre-visite (par exemple, la date fixée pour la reprise du travail). Les constatations du médecin conseil de la Sécurité Sociale sont sans incidence sur l exécution du contrat de travail : Le salarié ne peut donc s en prévaloir lorsque le médecin contrôleur de l employeur a conclu, dans le cadre d une contre-visite effectuée régulièrement, à une reprise du travail et que l attitude discriminatoire de l employeur, dans son pouvoir de contrôle, n est pas caractérisée. 20

Lorsque le médecin, mandaté par l employeur, conclut à l absence de justification de l arrêt de travail ou de l impossibilité de procéder à l examen du salarié malade, il transmet dans un délai de 48 heures son rapport au service médical du contrôle médical de la Caisse de Sécurité Sociale. Au vu de ce rapport, le médecin conseil peut demander à la Caisse : soit de suspendre les indemnités journalières, soit de procéder à un nouvel examen de la situation de l assuré pour vérifier si, du point de vue de la Sécurité Sociale, l arrêt de travail est justifié ou non. En cas de prolongation de l arrêt de travail postérieurement à une contre-visite médicale, le salarié est rétabli dans son droit à indemnité complémentaire. S il lui conteste ce droit, l employeur doit faire procéder à un nouveau contrôle médical. En effet, l avis du contrôleur médical n est valable qu à la date où il émet son avis, mais il ne peut disposer pour l avenir. 21

Dans l hypothèse où le médecin contrôleur estime que la reprise doit être effectuée antérieurement à la date fixée par le médecin traitant, le salarié peut s en tenir aux prescriptions de son médecin traitant, mais alors, il prend le risque de ne pas percevoir les indemnités complémentaires. En revanche, la non - reprise du travail, contrairement à l avis du médecin contrôleur, ne constitue pas un motif de licenciement. Si à l issue de l avis médical du médecin contrôleur qui a ordonné la reprise, le médecin du travail rend un avis d inaptitude temporaire, l employeur ne peut demander une seconde contre-visite médicale, il ne peut que contester l avis du médecin du travail devant l Inspecteur du Travail. 22

4) Incidences de la maladie sur le contrat de travail Le salarié ne doit fournir aucune prestation de travail, mais il ne peut pas refuser de répondre à une demande ponctuelle de son employeur, telle que la remise de fichiers ou de codes informatiques nécessaires au bon fonctionnement de l entreprise. Le salarié reste tenu à son obligation de loyauté ; il peut exercer une activité qui ne porte pas préjudice à l employeur, ex : activité bénévole... Les absences pour maladie ne doivent pas être prises en compte pour justifier un retard dans l évolution de carrière du salarié ; il s agit d une mesure discriminatoire illicite. Le salarié malade peut suivre une formation pendant son arrêt de travail; il doit en faire la demande à son médecin traitant et au médecin conseil de la CPAM. Si l altération de la santé du salarié résulte de la dégradation de ses conditions de travail et des pressions imposées par l employeur, le manquement de l employeur à l obligation de sécurité et de résultat est caractérisé, ce qui ouvre droit à des dommages et intérêts pour le salarié. 23

5) Autres incidences de la maladie sur le droit social Durée de la période d essai L absence pour maladie suspend la période d essai ; celle-ci est prolongée. Décompte des effectifs Les salariés absents pour maladie sont pris en compte dans l effectif, maladie n ayant perçu aucune rémunération pendant une année civile uniquement pour la participation de l employeur à la formation. sauf les salariés en longue qui sont exclus de l effectif Elections professionnelles L absence du salarié pour cause de maladie ne l empêche pas de rester électeur aux élections professionnelles et ne fait pas obstacle à son éligibilité. 24

Le calcul des droits à congés payés En raison d une directive européenne, tout salarié a droit à une durée de 4 semaines de congés payés par an, y compris s il a été absent pour maladie. Avant l intervention de cette directive européenne du 24 Janvier 2012, l absence pour maladie n ouvrait pas droit à des congés payés, sauf si la convention collective, le règlement intérieur, les usages ou le contrat de travail le prévoyaient expressément. La prise de congés payés Lorsque le salarié se trouve dans l impossibilité de prendre ses congés en raison d un arrêt maladie, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail. Il est toutefois possible de limiter dans le temps, par une disposition statutaire, des possibilités de report de congés. 25

6) Fin de la suspension du contrat de travail La visite de reprise est obligatoire lorsque le salarié a été absent au moins 30 jours pour cause de maladie ou d accident non professionnel. Cet examen doit avoir lieu au plus tard dans un délai de 8 jours après la reprise. L absence du salarié entre la fin de son arrêt de travail et la visite médicale de reprise n est pas une cause de licenciement dans la mesure où la suspension du contrat se poursuit jusqu à la visite de reprise. Seul l examen pratiqué par le médecin du travail, en application de l article R 4624-22 du Code du Travail met fin à la période de suspension du contrat de travail. La jurisprudence estime que le salarié déclaré apte par le médecin du travail à l issue de la période de suspension du contrat de travail due à une maladie non professionnelle doit retrouver dans l entreprise son ancien emploi ou un emploi similaire assorti d une rémunération équivalente (Cass. Soc. 25 Février 1997). 26

Lorsque le salarié est déclaré apte à reprendre son emploi, mais avec des aménagements, l employeur est tenu de les appliquer : il s agit d une obligation de résultat relative à la sécurité et la santé du salarié. Si à son retour d arrêt maladie, le salarié est affecté à un poste constitutif d une rétrogradation de sa situation professionnelle, le salarié est alors fondé à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l employeur. En outre, une telle rétrogradation est considérée par la jurisprudence récente de la Cour de Cassation comme une mesure discriminatoire illicite car décidée en raison de l état de santé. Dans ce cas, la salariée qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l employeur, est fondée à saisir le Conseil de Prud hommes d une demande de condamnation de son employeur sur le fondement d un licenciement nul. 27

Lorsque l absence du salarié est inférieure à 30 jours, le salarié n est pas soumis à une visite médicale obligatoire. Dans ce cas, la suspension du contrat de travail prend fin à la date d expiration de l arrêt de travail. En cas de non reprise du travail à la date fixée par le certificat médical, et en l absence d avis de prolongation, le salarié peut être sanctionné, voire licencié pour faute en raison notamment du trouble apporté par sa négligence à la bonne marche de l entreprise. L employeur est par ailleurs en droit de s opposer à une reprise prématurée du travail en l absence de toute pièce médicale justifiant de la guérison de l intéressé. En particulier, si la CPAM invite le salarié à reprendre son emploi avant le terme de l arrêt de travail établi par le médecin traitant, l employeur est fondé à n autoriser la reprise du travail avant le terme initial qu après avoir obtenu l avis du médecin du travail. 28

Que doit faire l employeur, si le salarié ne se représente pas dans l entreprise à l expiration des arrêts de travail. Le contrat de travail reste suspendu. L employeur doit alors demander au salarié, au besoin avec une mise en demeure, une justification de son absence et l informer qu en cas d absence de certificat médical de la nécessité de passer une visite de reprise. A défaut de réponse du salarié, l employeur peut envisager un licenciement pour absence injustifiée. Lorsque le salarié n informe pas l employeur de son classement en 2 ème catégorie d invalidité et ne manifeste pas qu il se tient à sa disposition pour reprendre le travail ou pour passer une visite de reprise, l employeur ne peut pas être condamné pour ne pas avoir convoqué le salarié à une visite de reprise. Lorsque le salarié qui n a plus d arrêt de travail informe son employeur de son état d invalidité, il appartient à ce dernier de prendre l initiative de faire procéder à une visite de reprise qui met fin à la suspension du contrat de travail. 29

Si le salarié informe son employeur de son invalidité et sollicite une visite de reprise devant le médecin du travail, l employeur doit répondre à la demande du salarié. S il ne fait pas convoquer son salarié à une visite de reprise, le salarié est en droit de saisir le Conseil de Prud hommes et de demander la résiliation de son contrat de travail aux torts de l employeur. Lorsque le salarié est déclaré apte avec réserves, puis déclaré par la suite en invalidité, l employeur ne peut procéder au licenciement de ce salarié sans avoir saisi à nouveau le médecin du travail ; à défaut, le licenciement prononcé pour un tel motif est nul et de nul effet. Si le salarié refuse de se présenter à la visite de reprise, il commet une faute susceptible de fonder un licenciement disciplinaire. 30

II MALADIE ET RUPTURE DU CONTRAT L employeur ne peut rompre le contrat de travail pour maladie. En effet, le motif de licenciement ne peut être qu étranger à l état de santé. Selon l article 1132-1 du Code du Travail, l employeur ne peut licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap. Tout licenciement justifié pour un tel motif est discriminatoire et par conséquent nul de plein droit. Ainsi, la Cour de Cassation a considéré comme nul le licenciement fondé sur les perturbations créées par des absences répétées pour maladie et nécessité de remplacement, alors que les absences pour maladie toutes justifiées par des arrêts de travail étaient systématiquement reprochées au salarié, soit par courriers réitérés, soit lors de notations successives et étaient rappelées dans la lettre de licenciement. De même, lorsque le comportement reproché au salarié licencié est la conséquence de ses troubles pathologiques, l employeur qui est informé de ces troubles procède à un licenciement illicite. 31

Comme le licenciement prononcé en raison de santé est nul, le salarié peut demander sa réintégration. Il a également le droit, dans ce cas, au paiement d une indemnité égale au montant de la rémunération qu il aurait dû percevoir entre son éviction et le jugement constatant la résiliation de son contrat de travail, peu important qu il ait ou non reçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période. Si le salarié ne demande pas sa réintégration, il peut prétendre aux indemnités de rupture ainsi qu à une indemnité réparant le préjudice causé par le caractère illicite du licenciement d un montant égal à 6 mois de salaire au moins. Il n a pas le droit dans ce cas au paiement du salaire qu il aurait dû recevoir pendant la période couverte par la nullité. 32

En revanche, le salarié peut être licencié pour un motif autre que la maladie. En effet, l article 1132-1 du Code du Travail ne s oppose pas au licenciement motivé, non pas par l état de santé du salarié, mais par la situation objective de l entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d un salarié dont l absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement. Il peut être également licencié pour motif économique. Il peut enfin être licencié pour une faute qu il aurait commise, même pendant sa période de maladie. 33

Exemples de comportements fautifs pouvant justifier un licenciement : la non justification de l absence pour maladie. Dans ce cas le licenciement peut être prononcé pour faute simple, voire pour faute grave. Mais le défaut de justification ne peut jamais être assimilé à une démission ou à un abandon de poste. Mais, le défaut de justification de l absence n a pas été retenu comme cause réelle et sérieuse de licenciement dans les cas suivants : un retard de 24 heures, un retard un peu plus long d un salarié dans un état dépressif et ayant une grande ancienneté, dans l hypothèse où le salarié n a pas été mis en mesure de s expliquer lors de l entretien préalable à licenciement. En revanche, ont été considérées comme une faute grave les circonstances suivantes : le salarié qui n était plus en arrêt de travail et qui a été déclaré apte et qui n avait pas repris son travail malgré deux mises en demeure adressées par l employeur ; un salarié resté un mois sans justifier de son absence, malgré une lettre recommandée de mise en demeure. 34

Les actes déloyaux commis par le salarié pendant la suspension de son contrat de travail peuvent être aussi retenus comme constitutifs de faute justifiant le licenciement. La Cour de Cassation a une interprétation très stricte de l obligation de loyauté : il faut non seulement que l acte ait été déloyal, mais en plus, qu il ait causé un préjudice à l employeur ou à l entreprise. Le fait que le salarié exerce une activité pendant son arrêt de travail, que ce soit pendant ou en dehors des heures de sortie autorisées n est pas en soi constitutif d un acte déloyal autorisant le licenciement. Le non-respect des obligations vis-à-vis de la Sécurité Sociale n est pas constitutif d un acte de déloyauté vis-à-vis de l employeur, par exemple : le fait pour un salarié de partir faire un voyage à l étranger pendant un arrêt pour maladie, l inobservation par le salarié des heures de sortie, L exercice d une activité concurrente ou l exercice d une activité avec une personne qui est en mauvais termes avec l employeur pendant la maladie est susceptible de constituer une faute grave. Le salarié qui refuse de répondre à la demande de restituer les éléments nécessaires à la poursuite de l activité de l entreprise pendant l absence pour maladie, commet une faute susceptible de motiver un licenciement. 35

Le salarié malade peut être licencié en raison de la perturbation causée par son absence pour l entreprise, nécessitant son remplacement définitif. N.B. : licencier un salarié en arrêt de travail lorsque son absence perturbe le fonctionnement de l entreprise n est possible que lorsqu il n y a pas de clause de garantie d emploi ou à l expiration de la durée de garantie. Une clause de garantie d emploi interdit de licencier le salarié pendant la durée de la garantie. 36

La Cour de Cassation exige la réunion de deux conditions cumulatives : la désorganisation ou perturbation de l entreprise, nécessité de remplacement définitif du salarié absent. Si tel n est pas le cas, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse. La nécessité de remplacement définitif du salarié étant appréciée strictement, celle-ci n est retenue que lorsque l employeur démontre qu il est dans l obligation d engager un nouveau salarié par un contrat à durée indéterminée et qu il le fait expressément. Ainsi, le licenciement du salarié malade est abusif lorsque son remplacement est assuré par un salarié en contrat à durée déterminée ou par le recours à une entreprise extérieure qui effectue les tâches du salarié absente. La réalité de l embauche définitive s apprécie au jour où la décision de rompre le contrat est prise par l employeur. Le salarié embauché pour remplacer le salarié absent pour maladie doit être embauché pour la même durée de travail que le salarié absent pour maladie. La Cour de Cassation a considéré que tel n est pas le cas lorsque le salarié malade à temps partiel de 121 heures est remplacé par un autre temps partiel de 61 heures. 37

La nécessité du remplacement définitif n est pas établie lorsque les absences du salarié peuvent être palliées par un travail supplémentaire des autres employés ou l embauche d un travailleur intérimaire, ou lorsque le salarié malade est remplacé par un autre salarié de l entreprise. Le remplacement définitif d un salarié absent en raison d une maladie ou d un accident non professionnel doit intervenir à une époque proche du licenciement. Ce délai est souverainement apprécié par les Juges du fond en tenant compte des spécificités de l entreprise et de l emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l employeur en vue d un recrutement. Un délai de deux mois après le licenciement a été considéré comme raisonnable ; un délai de sept mois ne l a pas été. 38

En revanche, le licenciement sera frappé de nullité car lié à l état de santé lorsque le remplacement définitif a été effectué à une date très antérieure au licenciement. Tel est le cas lorsque l embauche du CDI du salarié remplaçant a eu lieu 1 an et demi avant le licenciement. La Cour de Cassation vérifie que la lettre de licenciement précise bien qu il y a perturbation de l entreprise et nécessité de remplacement définitif. Elle contrôle que les Juges du fond ont bien constaté la réalité des perturbations causées au fonctionnement de l entreprise et la nécessité de remplacement définitif. Les critères pris en compte pour justifier de la perturbation sont : le lien de causalité entre l absence et les difficultés de l entreprise, la qualification et l emploi du salarié l absent, la taille et la nature de l activité de l entreprise, la situation géographique de l entreprise. 39

III MALADIE DU SALARIE DEBOUCHANT SUR SON INAPTITUDE Lorsque le médecin traitant ne veut plus donner d arrêt de travail au salarié, ou bien alors lorsque le médecin conseil de la Sécurité Sociale décide de la cessation du versement des IJSS et/ou il décide de le placer en invalidité, l employeur se trouve alors dans le cas où le salarié peut être déclaré inapte par le médecin du travail. Définition de l inaptitude Pour tenir son poste de travail, le salarié doit être reconnu apte par le médecin du travail lors de la visite d embauche, puis à l occasion de toute visite médicale organisée en cours d exécution du contrat : visites périodiques, visites de reprise, visites demandées par le salarié. Compétence exclusive du Médecin du Travail Différents cas d inaptitudes Concerne soit le poste du salarié dans l entreprise :(inaptitude partielle), soit tout poste dans l entreprise (inaptitude totale) ; être temporaire ou définitive ; être d origine professionnelle ou non ; concerne un salarié en contrat à durée indéterminée ou déterminée. N.B. : En cas d inaptitude partielle, le poste doit être aménagé. En cas d inaptitude à tout poste dans l entreprise, le salarié n a plus à venir travailler (Cass. Soc. 13 Juillet 2005). 40

L inaptitude prononcée par le médecin traitant ou même prononcée par une commission médicale ne permet pas le licenciement pour inaptitude. De même, la reconnaissance par le médecin-conseil de la CPAM de l état d invalidité du salarié n est pas suffisante pour motiver le licenciement. Seule l inaptitude prononcée par le médecin du travail est un motif valable de licenciement, sous réserve du respect des dispositions légales. N.B. : Cas de l aptitude avec réserves : Lorsque le Médecin du Travail mentionne que le salarié est apte avec réserve, l employeur ou les Juges ne peuvent pas considérer qu il s agit d un avis d inaptitude. Il convient de réintégrer le salarié dans son poste ou dans un emploi similaire, assorti d une rémunération au moins équivalente. Le licenciement pour inaptitude est inenvisageable. 41

Procédure d inaptitude Le licenciement pour inaptitude ne peut être prononcé, en principe, qu à l issue de deux visites médicales avec le médecin du travail, espacées de deux semaines. 42

La deuxième visite doit être obligatoirement organisée par l employeur, même si le médecin a rendu un avis d inaptitude totale et définitive à tout emploi dès la première. Le médecin du travail ne peut déclarer l inaptitude à l issue de la première visite que : en cas de danger immédiat pour la santé du salarié, sa sécurité ou celle des tiers ; ou après un examen de pré-reprise dans les 30 jours précédant la visite de reprise. Dans l avis d inaptitude, le médecin du travail doit indiquer quelle est la capacité du salarié à exercer l une des tâches existant dans l entreprise. 43

Différence entre visite de reprise, visite pendant l arrêt de travail et visite de pré-reprise : La visite de reprise : C est la visite chez le médecin du travail, organisée par l employeur à la reprise du travail ou au plus tard dans les 8 jours : ce n est pas au médecin du travail d en prendre l initiative, c est à l employeur de le faire. La visite de reprise met fin à la suspension du contrat de travail. La visite pendant l arrêt de travail : Un examen médical par le médecin du travail pendant l arrêt de travail peut être qualifié de reprise si le salarié l a demandé, en a averti l employeur, en indiquant expressément qu il souhaitait ainsi mettre fin à la suspension de son contrat. La visite chez le médecin du travail pendant l arrêt de travail, sans que l employeur ait été averti, ne vaut pas visite de reprise. 44

La visite de pré-reprise : C est une visite organisée à la demande du salarié, du médecin traitant ou du médecin-conseil de la Sécurité Sociale pour tout salarié en arrêt de travail depuis plus de 3 mois. Elle est assimilée au premier examen médical nécessaire à la déclaration d inaptitude, si elle est incluse dans le délai de 30 jours avant la visite de reprise. Le délai de 15 jours ne s impose pas entre la visite de pré-reprise et l unique examen. En tout état de cause, quand le médecin du travail rend un avis d inaptitude à l issue d un seul examen médical, une mention spécifique doit être portée sur l avis d inaptitude. 45

Le temps du reclassement : Lorsqu un salarié en CDI ou en CDD est déclaré inapte à son poste, l employeur a l obligation de faire tout son possible pour le reclasser. L obligation de reclassement s impose, même lorsque l avis d inaptitude est total, et même lorsque le salarié est classé en invalidité 2 ème ou 3 ème catégorie. La recherche de reclassement s impose même si le salarié a indiqué qu il s oppose à toute réintégration dans l entreprise à quelque poste que ce soit, ou a déclaré qu il ne pourrait jamais plus travailler. L employeur ne peut pas non plus échapper à son obligation de reclassement, par exemple en proposant au salarié de lui maintenir son salaire jusqu à la retraite. 46

En présence d un premier avis d inaptitude, l employeur doit, par précaution, écrire immédiatement au Médecin du Travail pour lui dire qu il est à sa disposition pour qu il vienne dans l entreprise, en vue de la recherche d un reclassement. Le médecin du travail peut, pour favoriser le reclassement, prescrire des examens médicaux complémentaires pour vérifier la compatibilité des possibilités d emploi existant dans l entreprise par rapport aux capacités de travail qui restent au salarié. Il peut également indiquer que le salarié peut être reclassé à l aide d une formation. L employeur doit prendre en compte ses conclusions et rechercher un reclassement compatible. La recherche de reclassement ne doit être entreprise qu après la deuxième visite médicale, sauf lorsque l inaptitude est prononcée à l occasion de la première visite. Le reclassement doit intervenir dans le mois de la deuxième visite médicale ; à défaut, l employeur doit reprendre le salaire si le salarié n est pas licencié : aucune circonstance ne lui permet de bénéficier d un délai supplémentaire. L employeur qui effectue des recherches de reclassement doit être en mesure de les prouver si la procédure est contestée ultérieurement : pour cela, il faut que l employeur formalise par écrit les actions qu il a menées dans le cadre de ses recherches de reclassement. 47

Quel est le poste de reclassement à proposer? L emploi de reclassement doit être aussi proche que possible de l emploi précédemment occupé par la mise en œuvre éventuelle de mesures telles que des mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail ; l emploi de reclassement doit être disponible et approprié aux capacités du salarié et ne pas nécessiter une formation initiale lui faisant défaut. Si le reclassement dans un tel emploi est impossible, l employeur peut proposer un reclassement modifiant le contrat de travail, au besoin via un déménagement ou une diminution de la rémunération. Le reclassement d un salarié inapte doit être recherché dans toutes les activités dans l entreprise et également au groupe parmi les entreprises dont les activités, l organisation et le lieu d exploitation permettent des mutations de personnel. Si le salarié accepte le reclassement proposé, il poursuit son travail dans de nouvelles conditions. Il convient alors de rédiger un avenant au contrat de travail. S il refuse le poste de reclassement, l employeur peut, soit formuler de nouvelles propositions de reclassement, soit procéder à la rupture du contrat de travail. Lorsque le salarié refuse le reclassement en raison de l incompatibilité du poste avec les recommandations médicales du Médecin du Travail, l employeur doit alors solliciter à nouveau l avis du médecin : C est uniquement après qu il pourra formuler de nouvelles propositions de reclassement ou, en cas d impossibilité, rompre le contrat de l intéressé. 48

Le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement comme conséquence de l inaptitude Si le reclassement est impossible, ou que le salarié a refusé le poste de reclassement, l employeur doit entreprendre une procédure de licenciement dans les formes habituelles. N.B : Lorsque l inaptitude intervient au cours du contrat à durée déterminée, la convocation à l entretien préalable n est pas nécessaire ; l employeur doit notifier simplement au salarié la rupture de son contrat, de préférence, par lettre recommandée avec A.R., exposant les circonstances de la rupture et les efforts de reclassement accomplis. N.B. 2 : Lorsque l inaptitude concerne un représentant du personnel, l autorisation de l Inspection du Travail doit être sollicitée. La lettre de licenciement doit mentionner expressément l inaptitude, et l impossibilité de reclassement après recherches précises et circonstanciées de reclassement. Attention : ne pas faire référence dans la lettre de licenciement à l état de santé du salarié. 49

Conséquences du licenciement En cas d inaptitude, le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Il n y a ni préavis, ni indemnité de préavis, sauf dispositions plus favorables de la convention collective. Le salarié perçoit l indemnité de licenciement légale ou conventionnelle dans les conditions habituelles. N.B. : Une convention collective ou un accord collectif peut prévoir une indemnité de licenciement plus élevée en cas de licenciement pour inaptitude N.B.2 : Le salarié sous contrat à durée déterminée doit recevoir une indemnité en cas de rupture anticipée du CDD. Quand l inaptitude est d origine non professionnelle, cette indemnité est égale à l indemnité légale de licenciement. Il a droit à cette indemnité, même s il n a pas 1 an d ancienneté, le montant étant proratisé au regard du temps de présence. Cette indemnité s ajoute, le cas échéant, à une indemnité de fin de contrat. 50

Annexe 51

Invalidité 1ère catégorie DEFINITIONS DE L INVALIDITE Le salarié a perdu 2/3 de ses capacités de travail, ou de gain, mais peut néanmoins exercer une activité professionnelle. Ce salarié n est donc pas inapte au travail, mais il peut-être inapte à certains postes. Invalidité 2ème catégorie Le salarié a perdu 2/3 de ses capacités de travail, ou de gain et ne peut normalement pas exercer un travail quel qu il soit. Malgré cette définition, le salarié peut éventuellement travailler de façon réduite. Il perçoit une pension d invalidité de la Sécurité Sociale. Un salarié en invalidité 2ème catégorie Peut continuer à travailler à temps réduit dans son entreprise. Peut rester à l effectif de son entreprise, sans travailler. Peut être licencié pour inaptitude, après avis du médecin du travail. Peut être licencié pour gêne au fonctionnement du service ( à prouver). L invalidité 2ème catégorie n est pas considérée comme suspension du contrat de travail : le salarié doit donc continuer à envoyer des arrêts de travail à son employeur, sinon l employeur peut le licencier pour absence injustifiée. 52

Invalidité 3ème catégorie Le salarié est incapable de travailler, il est assisté d une tierce personne, pour les actes de la vie ordinaire. Malgré cette définition pour l invalidité 3ème catégorie : Une personne reconnue en invalidité 3ème catégorie peut conserver une activité professionnelle à temps réduit, dès l instant que le médecin de santé au travail donne son accord. En effet l invalidité est accordée par le médecin conseil, or c est le médecin de santé au travail qui délivre un avis d aptitude pour un poste de travail: leurs avis sont parfois différents. L invalidité n est jamais imposée à un salarié. Un salarié peut toujours refuser une mise en invalidité, ou l interrompre à tout moment. à tout moment. 53

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