Droit commercial et économique

Droit commercial et économique MEMO Actualités législatives et réglementaires 2008 A jour au 1 er janvier 2009

TABLE DES MATIERES 1. DISPOSITIONS EN MATIERE DE DROIT ECONOMIQUE ET COMMERCIAL 3 1.1. Délais de paiement entre les entreprises... 3 1.1.1. Plafonnement des délais de paiement conventionnels... 3 1.1.2. Dérogation à titre transitoire par accord interprofessionnel... 3 1.1.3. Taux des pénalités de retard... 4 1.2. Négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs... 4 1.2.1 Suppression de l interdiction des pratiques discriminatoires... 5 1.2.2 Conditions générales de vente différenciées et conditions particulières de vente... 5 1.2.3 Convention «globale»... 5 1.3. Les pratiques commerciales abusives... 6 1.3.1. Les pratiques entraînant la responsabilité civile de leur auteur... 6 1.3.2. Les pratiques entraînant la nullité de plein droit des clauses ou contrats... 7 1.3.3. Le renforcement des sanctions et des pouvoirs des juges... 7 1.4. Divers Fonds de commerce... 7 2. DISPOSITIONS EN MATIERE DE BAUX COMMERCIAUX... 8 2.1. L indice des loyers commerciaux (ILC)... 8 2.2. L application du statut des baux commerciaux aux locaux professionnels... 8 2.3. La référence aux «usages locaux»... 9 2.4. Divers... 9 2

1. DISPOSITIONS EN MATIERE DE DROIT ECONOMIQUE ET COMMERCIAL Le volet «concurrence» de la LME vise à introduire davantage de concurrence entre les distributeurs afin de favoriser un baisse des prix de vente au détail notamment par : l incitation à la diminution des délais de paiement ; l introduction d une liberté de négociation des conditions générales de vente des fournisseurs ; l amélioration du contrôle du respect des règles de concurrence. 1.1. Délais de paiement entre les entreprises Le dispositif décrit ci-dessous est applicable aux contrats conclus à compter du 1 er janvier 2009, sauf pour les commandes dites ouvertes (i.e. le donneur d ordre ne prend aucun engagement ferme sur la quantité des produits ou sur l échéancier des prestations ou livraisons) pour lesquelles il s appliquera aux appels de commande postérieurs au 1 er janvier 2009. 1.1.1. Plafonnement des délais de paiement conventionnels La LME rappelle que les délais de paiement sont librement fixés par les parties, notamment aux termes des Conditions générales de vente. Toutefois depuis le 1 er janvier 2009, le délai de paiement convenu par les parties ne pourra pas excéder 45 jours fin de mois 1 ou 60 jours à compter de la date d émission de la facture (sauf accords interprofessionnels dérogatoires) ; En l absence de convention entre les parties, le délai de paiement ne peut pas être supérieur à 30 jours. Les professionnels d un secteur, clients et fournisseurs, pourront : décider conjointement de réduire ce délai ; proposer de retenir, comme point de départ de ce délai, non pas la date d émission de la facture mais la date de réception des marchandises ou d exécution de la prestation de services demandée. Les organisations professionnelles devront conclure un accord sur ces deux points. Ce nouveau délai maximal ou le nouveau mode de computation pourra être étendu, par décret, à tous les opérateurs du secteur. 1.1.2. Dérogation à titre transitoire par accord interprofessionnel Afin de tenir compte des spécificités sectorielles et optimiser la réforme, un accord interprofessionnel pourra instaurer, pour une durée limitée et sous certaines conditions, des dérogations exceptionnelles et prévoir ainsi un délai de paiement maximal supérieur à celui fixé par la loi. Les conditions suivantes doivent être réunies : l accord devra être conclu avant le 1 er mars 2009, et sa durée, obligatoirement limitée, ne pourra dépasser le 1 er janvier 2012 ; 1 Le calcul du délai de 45 jours doit débuter à la fin du mois au cours duquel la facture a été reçue. 3

le dépassement du délai légal devra être motivé par des raisons économiques objectives ; l accord devra prévoir la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal ainsi que l application d intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé par l accord; il devra être reconnu comme satisfaisant à ces conditions par un décret pris après avis de l autorité de la concurrence. Un accord interprofessionnel dérogatoire relatif aux délais de paiement dans la filière des produits, béton, ciment, bois, peinture et d'autres matériaux et services pour la construction a ainsi été signé le 9 décembre 2008. 1.1.3. Taux des pénalités de retard Le taux minimal d intérêt des pénalités de retard fixé par les parties sera porté de 1,5 fois le taux d intérêt légal à 3 fois ce taux. A défaut de convention entre les parties, le taux des pénalités de retard sera égal au taux d intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré non plus de 7 points de pourcentage mais de 10 points. L article L.442-6, 7 du Code de commerce prévoit qu engage la responsabilité civile de son auteur et l oblige à réparer le préjudice causé, le fait de soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques commerciales et s écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai supplétif de 30 jours. Depuis le 1 er janvier 2009, est considéré comme abusif le fait de soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé par la loi pour la durée des délais de paiement conventionnels. 1.2. Négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs Depuis trois ans, afin d instaurer une plus grande concurrence entre les acteurs et de favoriser ainsi une baisse des prix au profit du consommateur, les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs ont été profondément modifiées par le législateur aux termes des trois lois suivantes : la loi du 2 août 2005, n 2005-882, dite «Dutreil», la loi du 3 janvier 2008, n 2008-3, dite «Chatel», et, pour finir, la loi du 4 août 2008, dite «LME». La LME a pour objectif de permettre aux fournisseurs de différencier librement les conditions tarifaires qu ils accordent aux distributeurs. L interdiction d une discrimination tarifaire non justifiée par des contreparties réelles a conduit à une négociation «à l arrière» sur la base de services plus ou moins réels, facturés par les distributeurs aux fournisseurs. Si la loi Chatel a permis de réintégrer l intégralité de ces marges arrières dans le prix de revente aux consommateurs, l objectif affiché de la loi LME est de «mettre un terme à la fausse coopération commerciale et à tourner le dos définitivement au système des marges arrière maintes fois dénoncé et jamais réformé». 4

1.2.1 Suppression de l interdiction des pratiques discriminatoires Les distributeurs peuvent désormais librement négocier les conditions générales de vente en particulier les conditions tarifaires. L article L. 442-6, I-1 du Code de commerce, qui prévoit qu engage la responsabilité civile de son auteur, le fait par un professionnel de pratiquer «à l égard d un partenaire économique, ou d obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant, de ce fait pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence», est abrogé. En revanche, la discrimination peut être sanctionnée si elle constitue un abus de position dominante ou une pratique abusive au sens de l article L. 442-6 du Code de commerce notamment, si elle conduit à «soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties». 1.2.2 Conditions générales de vente différenciées et conditions particulières de vente Les conditions générales de vente constituent toujours le socle de la négociation commerciale et le contenu n en est pas modifié. Désormais libre de traiter différemment ses clients alors même que ceux-ci sont en concurrence, le fournisseur peut différencier ses conditions générales de vente (CGV) et donc ses tarifs, selon les catégories (d acheteurs) de son choix. Les conditions particulières de vente (CPV), introduites par la loi Dutreil, par lesquelles les fournisseurs accordent des avantages uniquement à certains clients, n ont plus, depuis la LME, à être justifiées par la fourniture, par ces clients, de «services spécifiques». 1.2.3 Convention «globale» La convention unique, instaurée par la loi Chatel formalisant, avant le 1 er mars 2 de chaque année, le résultat de la négociation commerciale entre un fournisseur et un distributeur, est maintenue. La loi Chatel prévoyait qu elle devait contenir : les conditions de l opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu elle résultent de la négociation commerciale dans le respect de l article L.441-6 du code de commerce relatif aux CGV et CPV ; les conditions dans lesquelles le distributeur, ou le prestataire de services, s oblige à rendre au fournisseur, à l occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d achat et de vente (services de coopération commerciale) ; 2 Ou pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation. 5

les conditions dans lesquelles le distributeur, ou le prestataire, s oblige à rendre au fournisseur des services distincts de ceux visés précédemment. Le contenu de la convention est sensiblement modifié en ces deuxième et troisième volets de la manière suivante : la définition des services de coopération commerciale est élargie pour appréhender les services fournis par les grossistes à leurs clients professionnels 3, le formalisme restant quant à lui inchangé puisque la convention globale doit toujours indiquer l objet, la date prévue, les modalités d exécution, la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels ces conditions ce rapportent ; la notion de services distincts est remplacée par «les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l objet, la date prévue, et les modalités d exécution» 4. La loi ne précise plus que leur rémunération doit-être indiquée : par conséquent ces services n ont plus à être facturés ; ils doivent donc donner lieu à des réductions de prix de la part du fournisseur, qui devront figurer sur la facture. La loi prévoit désormais que les obligations relevant de la négociation commerciale et les autres obligations concourent à la détermination du prix ; il n y a donc pas lieu d effectuer une facturation ligne à ligne de chaque obligation ; la convention énumère les obligations et la facture établit le prix global sans attribuer de valeur à chaque obligation. 1.3. Les pratiques commerciales abusives La LME, en contrepartie de la libre négociabilité des conditions générales de vente, a renforcé la disposition des pratiques commerciales abusives de l article L.442-6 du Code de commerce. Comme indiqué précédemment, la LME a supprimé l interdiction des pratiques discriminatoires ; elle modifie et complète la liste des autres pratiques. 1.3.1. Les pratiques entraînant la responsabilité civile de leur auteur Désormais, aux termes de l article L.442-6 I du Code de commerce, engage la responsabilité civile de son auteur : le fait de «soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties» (alinéa 2) ; le fait «d obtenir ou de tenter d obtenir des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant des obligations d achat et de vente» (aliéna 4). Il n est plus fait référence aux conditions générales de vente. 3 Article L.441-7, I al.2 C. Com. : «les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s oblige à rendre au fournisseur, à l occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d achat et de vente». 4 Article L.441-7, I al. 3 C. Com. 6

le fait de refuser de mentionner sur l étiquetage d un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l adresse du fabricant si celui-ci en fait la demande conformément à l article L.112-6 du Code de la consommation (alinéa 10). 1.3.2. Les pratiques entraînant la nullité de plein droit des clauses ou contrats Sont désormais nuls, les clauses ou contrats prévoyant la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant (art. L.442-6 II d), ce qui condamne les clauses dites «du client le plus favorisé». les clauses ou contrats prévoyant la possibilité d obtenir d un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 m² que le fournisseur approvisionne sans être lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession, ou le transfert de son activité, ou une obligation de non-concurrence post-contractuelle, ou de subordonner l approvisionnement de ce revendeur à une clause d exclusivité ou de quasiexclusivité d achat de ses produits ou services d une durée supérieure à deux ans (art. L.442-6 II - e). Cette disposition, qui vise notamment les contrats d approvisionnement de commerçants indépendants, sanctionne les clauses permettant à une centrale d achat ou à un grossiste d obtenir de son client un droit de préférence en cas de cession de son activité sans lui fournir en contrepartie des actifs immatériels. Elle ne s applique toutefois pas aux contrats de franchise. 1.3.3. Le renforcement des sanctions et des pouvoirs des juges Le montant de l amende civile pouvant être prononcée par une juridiction civile ou commerciale, sur demande du ministre de l économie ou du ministère public, afin de sanctionner des pratiques abusives était limitée à un maximum de 2 millions (2.000.000) d euros. La LME a supprimé cette limite : l amende peut désormais être portée au triple du montant des sommes indûment versées (art. L. 442-6 III C. Com.). La juridiction peut, par ailleurs, ordonner la publication, la diffusion ou l affichage de sa décision ou d un extrait de celle-ci, selon les modalités qu elle précise, et/ ou la faire insérer dans le rapport de gestion établi par les organes sociaux de l entreprise visée, les frais étant supportés par la personne condamnée. Enfin l exécution de la décision peut-être ordonnée sous astreinte. 1.4. Divers Fonds de commerce La LME a également modifié les droits applicables aux cessions de fonds de commerce. 7

2. DISPOSITIONS EN MATIERE DE BAUX COMMERCIAUX 2.1. L indice des loyers commerciaux (ILC) La LME et son décret d application 5 a instauré un nouvel indice, l'indice des loyers commerciaux (ILC), qui constitue une alternative à l'application de l' indice du coût de la construction (ICC), en matière de fixation du prix plafonné des baux commerciaux renouvelés ou révisés. L ILC sera publié trimestriellement par l'insee et est constitué : à hauteur de 50 % de l'indice des prix à la consommation (hors tabac et hors loyers concernant l'ensemble des ménages et relatif à la métropole et aux départements d'outre-mer) ; pour 25 %, de l'icc, représentatif de l'évolution des prix de la construction neuve ; pour 25 %, de l'indice du chiffre d'affaires dans le commerce de détail, en valeur, corrigé des variations saisonnières et des jours ouvrables. L ILC s applique aux activités commerciales, y compris lorsqu'elles sont exercées par des artisans 6, à l exception des «activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes logistiques, ainsi que les activités industrielles au sens de l'article L. 110-1 (5 ) du code de commerce». L ILC est optionnel et ne se substitue pas de façon automatique à l ICC pour les baux concernés. Lorsque les parties auront choisi d appliquer l ILC, c est cet indice, et non l ICC, qui servira de référence pour déterminer le nouveau loyer en cas de révision triennale ou de renouvellement du bail. 2.2. L application du statut des baux commerciaux aux locaux professionnels La LME prévoit expressément la possibilité pour les professionnels, d opter pour le statut des baux commerciaux et de déroger conventionnellement au statut des baux professionnels en ce compris, les dispositions qui étaient d ordre public 7 telles : La durée de 6 ans minimum du bail ; La faculté pour le locataire de donner congé à tout moment moyennant un préavis de 6 mois ; Le reconduction tacite du bail, sauf congé notifié par l une des parties. Concrètement, les bailleurs n auront plus de réticence à octroyer aux locataires professionnels le statut des baux commerciaux et les locataires professionnels jouiront d une plus grande pérennité dans leurs locaux, à condition de renoncer à leur faculté de résiliation à tout moment. 5 Décret n 2008-1139 du 4 novembre 2008 paru au Journal officiel du 6 novembre 2008 6 Article 6 du texte nouveau insère un article D. 112-2 dans le code monétaire et financier 7 Article 57 A de la loi du 23 décembre 1989 8

2.3. La référence aux «usages locaux» Traditionnellement, les «usages locaux» ou «terme d usage», très variables selon les régions, étaient pris en compte pour calculer certains délais en matière de baux commerciaux et la Cour de cassation, au travers de ses décisions récentes, en avait élargi le champ. Loi LME a substitué à cette notion celle du trimestre civil. Concrètement, le congé est désormais donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l avance. 2.4. Divers Enfin, la conclusion de plusieurs baux dérogatoires successifs est désormais possible à l intérieur du délai de deux ans ; en cas d éviction, le locataire doit maintenant restituer les locaux à l expiration d un délai de trois mois suivant la date de versement de l indemnité d éviction. 9