Conférence des Notariats de l Union Européenne LIVRE VERT

Conférence des Notariats de l Union Européenne LIVRE VERT SUR LA TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE ROME DE 1980 SUR LA LOI APPLICABLE AUX OBLIGATIONS CONTRACTUELLES EN INSTRUMENT COMMUNAUTAIRE AINSI QUE SUR SA MODERNISATION Réponses au questionnaire Question n 1: Disposez-vous d informations relatives à la connaissance effective de la Convention de Rome de 1980 et de ses règles par les acteurs économiques et les professions juridiques, y compris les juges? Les parties à un contrat savent-elles qu elles peuvent librement choisir la loi que y sera applicable? Dans l hypothèse où vous concluez à une connaissance insuffisante de la Convention de Rome par les acteurs économiques, cette situation a-t-elle des conséquences négatives sur le déroulement des négociations contractuelles pour des procédures judiciaires? Réponse : bien que ne disposant pas de statistiques ni d autres recherches, on a l impression que les règles de la Convention sont bien connues par les professionnels du droit. Les acteurs économiques la connaissent généralement lorsqu ils exercent des activités transfrontalières. Cette connaissance semble toutefois moins généralisée en ce qui concerne les petites et moyennes entreprises. En vérité, pour la majeure partie des actes notariés, le choix d une loi qui diffère de celle qui est en vigueur là où a lieu la conclusion du contrat n est pas d un grand intérêt, tant parce qu il s agit encore souvent d actes qui concernent des biens (immeubles, entreprises, sociétés) et des parties situés dans le même pays que le notaire, que parce que le contenu même du contrat et l intervention du notaire permettent de définir clairement tous les éléments du contrat, éloignant par là-même l hypothèse d un contentieux. Question n 2: Pensez-vous qu il serait opportun de transformer la Convention de Rome de 1980 en instrument communautaire? Quels sont vos arguments pour ou contre une telle transformation? Réponse : Il semble en effet opportun de transformer la Convention de Rome de 1980 en instrument communautaire, afin d en assurer l applicabilité directe et l interprétation uniforme au sein de l Union européenne. Pour garantir une certaine cohérence avec les principaux textes normatifs communautaires portant sur le droit international privé (Bruxelles I, Bruxelles II, procédures d insolvabilité, notifications, etc.), la Convention de Rome devrait abandonner sa forme actuelle de traité international pour adopter les critères d un instrument communautaire et, plus particulièrement, revêtir les formes d un règlement, on obtiendrait ainsi : - un texte normatif uniforme (sans possibilité de réserves de la part des Etats membres - ces possibilités sont en revanche admises pour les traités internationaux- et sans la 1

nécessité de normes internes d adaptation, comme cela pourrait être requis dans le cas d une directive), - une directe applicabilité dans tous les pays membres voire même pour les pays qui feront à l avenir partie de l U.E. (sans qu il ne soit nécessaire de conclure de nouveaux accords d adhésion, qui pourraient retarder ou entraver les procédures d admission de ces différents pays au sein de l Union Européenne), - une interprétation uniforme attribuée par la Cour de Justice. Question n 3: Avez-vous connaissance de difficultés rencontrées du fait de la multiplication et de la dispersion des règles ayant une incidence sur la loi applicable dans plusieurs instruments sectoriels de droit dérivé? Dans l affirmative, quelle est, d après vous, la meilleure solution pour remédier à celle-ci? Réponse : ces derniers temps, en effet, se sont multipliées les règles de conflit introduites par différents textes communautaires (pour ce qui concerne l activité des notaires, en vérité le problème n est pas encore vraiment grave, puisque sont encore peu nombreuses les règles de conflit utilisées dans les domaines qui intéressent davantage le notariat), et la révision de la Convention de Rome de 1980 est sans aucun doute la meilleure occasion pour procéder à une véritable «codification». De l avis du notariat, la solution la meilleure est celle qui permet la plus grande certitude et prévisibilité quant au droit applicable. Dans ce sens, donc, la solution à préférer parmi celles que propose le «Livre vert» est celle d abroger les règles contenues dans les différents instruments et de les unifier dans les nouvelles règles de Rome I (ainsi par. 3.1.1.2, iii, du «Livre vert») ; si cela n était pas possible (ou en tout cas trop compliqué et difficile à obtenir dans de courts délais), la meilleure solution serait alors de reporter dans le nouveau texte de Rome I les règles des autres instruments (cf. par. 3.1.1.2, ii, «Livre vert»). Question n 4: Vous semble-t-il souhaitable d introduire une clause de nature générale garantissant l application d un standard minimum communautaire lorsque tous les éléments du contrat, voire certains éléments particulièrement significatifs, sont localisés dans la Communauté? Le libellé proposé au point 3.1.2.2 permet-il de répondre à l objectif recherché? Réponse : il convient sans aucun doute de prévoir une clause d ordre général garantissant l application d un standard minimum communautaire lorsque tous les éléments du cas d espèce sont localisés dans un des pays membres (et ceci même au cas où les parties auraient expressément choisi la loi d un pays tiers), à condition qu il s agisse de l application des seules règles «impératives» (ou mieux «d application nécessaire» ou «immédiate», suivant la terminologie française et italienne; «mandatory rules» dans le système anglais). De cette façon, on évite en effet que les parties puissent se soustraire à l application de règles qui, de par leur objet et leur but, doivent être considérées comme toujours applicables, parce qu elles visent à garantir un standard juridique minimum au sein de la Communauté. Le texte proposé au point 3.1.2.2. est donc adéquat, avec la suggestion de fournir une définition des «règles impératives de droit communautaire» (qui pourrait être donnée dans le sens de «règles qui, de par leur objet ou leur but, devront être appliquées quelle que soit la loi choisie par les parties»). 2

Question n 5: Avez-vous des commentaires par rapport aux orientations dégagées cidessus? [la question se réfère aux relations avec les conventions internationales existantes en la matière] Réponse : la solution proposée, c est-à-dire le maintien des conventions déjà en vigueur en la matière pour les pays membres, conventions à indiquer dans un document annexé au nouvel instrument, semble la plus simple et la plus claire pour affronter le problème et pour permettre même aux praticiens de la matière d avoir une vision d ensemble complète de la réglementation en vigueur dans les différents pays membres de l U.E. Question n 6: Pensez-vous que des règles de conflit applicables aux clauses d arbitrage et d élection de for seraient utiles? Réponse : la question est délicate, puisqu elle touche au Règlement 44/2001 («Bruxelles I»), article 23, mais en principe il semble opportun d admettre la liberté de choisir la loi applicable aux clauses d arbitrage et d élection de for, étant donné que l art. 23 n est pas en mesure d englober tous les cas qui peuvent se présenter. Pour ce qui concerne l arbitrage, la liberté du choix de la loi applicable pourra être fort étendue, vu que l arbitrage se déroule suivant les règles, les délais et les critères choisis ou déterminés au fur et à mesure par les parties intéressées. S agissant de la clause d élection de for, ses conditions de validité sur le fond pourraient être définies dans ce nouvel instrument. A ce sujet, il serait bon d éviter que les parties puissent s en remettre à un juge n ayant aucun lien avec le cas d espèce, en considération du fait que, dans cette hypothèse, pourraient s avérer de véritables cas de forum shopping. Dans ce sens, on pourra introduire une règle suivant laquelle le choix d un juge n ayant aucun lien avec le cas concret n aura pas d effet. Question n 7: Quelle évaluation faites-vous des règles actuelles de conflit de lois en matière d assurance? Pensez-vous que la traitement actuel des hypothèses (a) et (c) est satisfaisant? Quelle moyen préconisez-vous pour remédier aux difficultés éventuellement rencontrées? Réponse : le notariat ne possède aucune expérience ou connaissance spécifique en matière d assurances. Question n 8: D après vous, les parties doivent-elles pouvoir choisir directement une convention internationale, voire des principes généraux du droit? Quels sont les arguments pour ou contre une telle solution? Réponse : Au premier abord, il semble que la liberté pour les parties de choisir la loi applicable devrait inclure la possibilité de choisir des corps normatifs non directement promulgués par l Etat seul. Les questions qu une telle possibilité ferait surgir sont amplement décrites dans le «Livre vert» (en substance, ceux qui s y opposent rappellent que les règles non étatiques n ont pas un corps complet et cohérent, ceux qui y sont favorables se réclament du fait que ces règles sont souvent utilisées dans les arbitrages. Le notariat exprime pour sa part sa perplexité quant à l application de règles qui n offrent pas un texte codifié et qui peuvent faire surgir de considérables problèmes d interprétation et d application. Il est plus simple, au contraire, d admettre le renvoi aux conventions internationales, qui constituent un texte codifié, faisant aussi souvent l objet d une élaboration jurisprudentielle. 3

On peut également rapprocher de celles-ci les recueils écrits de principes (comme les recueils UNIDROIT sur les contrats du commerce international). Question n 9: Pensez-vous qu un futur instrument Rome I devrait contenir des indications plus précises quant à la définition d un choix tacite de loi applicable ou le fait que, dans l hypothèse d une transformation en instrument communautaire, il soit donné compétence à la Cour de justice, suffit-il pour assurer la sécurité juridique? Réponse : la compétence de la Cour sera certes importante pour l application uniforme du nouvel instrument communautaire ; on peut toutefois aussi concevoir une modification du texte actuel pour rendre plus clairs les cas de «choix tacite». En particulier, on peut certainement partager l avis que le choix du tribunal compétent ou d un arbitrage localisé à un certain endroit comporte aussi, en l absence d autres indications, le choix de la loi applicable (évidemment la même loi que celle du tribunal ou de l arbitrage). Question n 10: D après vous, convient-il de préciser la rédaction de l article 4 pour obliger le juge à appliquer d abord la présomption du 2 pour n écarter la loi ainsi obtenue que si elle est manifestement inadaptée pour régir le cas d espèce? Dans l affirmative, quelle rédaction vous semble-t-elle la plus adaptée? Réponse : compte tenu des problèmes qui ont surgi lors de l application de cette règle dans les divers pays et que le «Livre vert» a signalés, il apparaît tout à fait opportun d éclaircir ce texte pour obtenir une plus grande sécurité juridique pour les parties intéressées (surtout en prévision de la loi appliquée par le juge). Le meilleur choix semble celui d intervenir sur la formulation du 5 de l article 4, afin d en souligner le caractère exceptionnel. Le critère est celui qui a déjà été repéré dans la sentence du Hoge Raad du 25 septembre 1992 (citée dans la note n 51 du «Livre vert»), où l on affirme que le juge ne peut s écarter de la prévision du 2 (présomption de liaison avec la loi du pays où doit être fournie la «prestation caractéristique») seulement et exclusivement s il est démontré qu en considération d éléments spécifiques du cas concret, cette liaison n a effectivement pas d importance. Le texte du projet «Rome II» (cité dans le «Livre vert»), qui souligne le caractère exceptionnel du cas dans lequel le juge peut éviter d appliquer la présomption, peut être un bon exemple à suivre. Question n 11 : D après vous, convient-il de créer une règle expresse pour les locations de vacances de courte durée ou le mécanisme actuel est-il satisfaisant? Réponse : le notariat ne possède aucune expérience ou connaissance spécifique en cette matière. Question n 12: Evaluation des règles relatives à la protection du consommateur A. Quelle évaluation faites-vous des règles actuelles relatives à la protection du consommateur? Celles-ci sont-elles toujours adéquates, notamment à la lumière du développement du commerce électronique? B. Disposez-vous d informations concernant l impact de la règle actuelle sur a) les entreprises en général ; b) les petites et moyennes entreprises ; c) les consommateurs? C. Parmi les solutions proposées, laquelle préférez-vous et pour quelles raisons? D autres solutions sont-elles envisageables? 4

D. D après vous, quel serait l impact des différentes solutions envisageables sur a) les entreprises en général ; b) les petites et moyennes entreprises ; c) les consommateurs? Les normes actuelles relatives à la protection des consommateurs sont le résultat d une évolution qui s est développée durant ces dernières années. Il serait, en fait, aujourd hui nécessaire de réexaminer l ensemble de ces normes même à la lumière du développement du commerce électronique. La contribution du notariat à la protection des consommateurs est liée au fait que, pour les actes conclus avec l intervention du notaire, c est ce dernier qui fournit le conseil juridique aux parties et qui veille à la légalité du contenu même du contrat, cette intervention peut facilement être appliquée également dans le cadre du commerce électronique. Par ailleurs, compte tenu du fait que le consommateur assume ses engagements devant un officier public, il est alors difficile de mettre en doute le contenu et la volonté qu il a voulu y exprimer. Ainsi, il devrait être possible de déroger aux normes relatives à la protection des consommateurs dans les contrats conclus avec l intervention du notaire ou d un autre officier public. Question n 13: Convient-il de préciser le sens respectif des dispositions impératives figurant aux articles 3, 5, 6 et 9, d une part, et à l article 7, d autre part? Réponse : il est sans aucun doute important de préciser le sens de l expression dispositions impératives au sens de «lois de police» employée dans l article 7 qui diffère profondément (comme le précise le «Livre vert») de celle des articles 3, 5, 6 et 9. La suggestion du notariat va dans le sens d introduire, pour ce qui concerne l article 7, la notion de lois d application immédiate, dites aussi lois d application nécessaire («mandatory rules», selon la doctrine anglaise), élaborée par la doctrine et qui a été codifiée dans les toutes dernières normes de droit international privé, comme la loi suisse et la loi italienne. Il s agit là d une notion spécifique qui était d ailleurs utilisée précisément à propos de l article 7 dans le rapport Giuliano-Lagarde annexé à la Convention de Rome. Actuellement on peut dire que cette notion est généralement acceptée, elle correspond fidèlement à celle qui est rappelée dans le «Livre Vert» et tirée de la jurisprudence Ablade de la Cour de Justice : «une disposition nationale dont l observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l organisation politique, sociale ou économique de l Etat, au point d en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci». Question n 14: Convient-il d apporter des précisions à l article 6, concernant la définition de la notion détachement temporaire? Dans l affirmative, lesquelles? Réponse : le notariat ne possède aucune expérience ou connaissance spécifique en matière de contrats de travail. Question n 15: Pensez-vous que l article 6 devrait subir d autres modifications? Réponse : voir la réponse précédente. Question n 16: Une règle relative aux lois de police étrangères vous paraît-elle nécessaire? Serait-il souhaitable de donner des indications plus précises quant aux conditions d application des lois de police étrangères? 5

Réponse : une règle qui tienne compte de l existence et de l applicabilité des lois de police (ou, suivant la terminologie qu on suggère d appliquer à l avenir voir réponse 13 des normes d application immédiate ou «nécessaire») de pays tiers représente, sans aucun doute, un signal positif de la sensibilité que l Union européenne démontre dans la recherche de la meilleure solution pour tout cas concret. Question n 17: Convient-il de moderniser la règle de conflit en matière de forme des contrats? Réponse : Au regard de l électronique, les normes actuelles en matière de forme (article 9) sont adéquates. Une adaptation de ces dernières ne semble pas en effet nécessaire pour les contrats conclus par voie électronique dès lors qu il est possible de déterminer le lieu où se trouvent les parties intéressées (de sorte que soient applicables les règles actuelles citées au premier et second paragraphe de l article 9). Le notariat souhaite, par contre, signaler que le dernier paragraphe de l article 9 est consacré à la forme des contrats qui ont pour objet des immeubles ou des droits immobiliers et il rappelle l application des «normes impératives de forme» du lieu où sont situés les immeubles. Dans de nombreux pays de l Union Européenne les actes se rapportant aux immeubles doivent être rédigés sous forme d actes authentiques reçus par un notaire, or cette forme spéciale n avait pas été réglementée dans la Convention de Rome originelle, comme le mentionne le rapport Giuliano-Lagarde, «aussi bien parce que la notion d acte d authentique n est pas prévue par toutes les législations et pourrait donc comporter des problèmes délicats de qualification, que parce qu il ne semble pas que des dispositions spéciales ad hoc doivent réglementer la loi applicable à la forme des actes de droit privé reçus par les officiers publics». Presque vingt-cinq ans après, on peut formuler les observations suivantes : - concernant la notion d acte authentique, on doit se rapporter à la sentence de la Cour de Justice 17 juin 1999, Affaire C-260/97 (Unibank), selon laquelle l acte authentique est l acte qui est reçu par un officier public selon les normes en vigueur dans le propre pays et dont l authenticité est relative non seulement à la signature des parties mais aussi au contenu de l acte (notion reprise également dans le projet de règlement pour la création d un titre exécutif européen (COM (2002) 159 déf., et qui constitue aujourd hui un véritable acquis communautaire) ; - concernant la forme des actes des officiers publics, on pourra avoir recours au principe de confiance mutuelle (comme le fait déjà l art. 57 du Règlement Bruxelles I pour les actes authentiques constituant des titres exécutoires) reconnaissant comme «actes authentiques» tous les actes authentique au sens de l arrêt Unibank reçus par une autorité publique ou un délégataire des pouvoirs publics conformément à la loi du pays auquel il appartient. Question n 18: Vous paraît-il opportun de préciser dans un futur instrument quelle est la loi applicable à l opposabilité de la cession de créance? Dans l affirmative, quelle règle de conflit préconisez-vous? Réponse : il sera sans aucun doute opportun de préciser dans le futur instrument la loi applicable pour réglementer l opposabilité de la cession de créance envers les tiers. Il s agit en effet d une question de grande importance pour garantir la certitude des rapports juridiques et la sécurité des transactions commerciales. 6

Parmi les solutions envisagées dans le «Livre vert», la plus claire et univoque semble être celle qui préconise l application des règles prévues par la loi applicable à la créance d origine (paragraphe 3.2.13.3,ii). Question n 19: Serait-il utile de préciser le champ d application respectif des articles 12 et 13? Selon vous, convient-il de prévoir une règle de conflit pour des paiements subrogatoires effectués sans obligation? Réponse : la solution la plus pratique semble être celle qui consiste à assimiler les règles des articles 12 et 13 (même en les concentrant tout simplement dans un seul article). Par ailleurs, rien ne s oppose à insérer également dans le champ d application de ces articles les paiements subrogatoires effectués sans obligation préalable, étant donné que ce qui compte ici est plutôt le mécanisme juridique utilisé (la subrogation, justement), et non la raison pour laquelle cette opération a lieu (parce qu il existe une obligation préalable ou simplement par générosité). Question n 20: Selon vous, convient-il de préciser la loi applicable à la compensation légale? Dans l affirmative, quelle règle de conflit préconisez-vous? Réponse : il est certainement utile et nécessaire d indiquer une règle pour le cas de compensation légale. Des deux hypothèses signalées par le «Livre vert», la plus pratique est sans aucun doute celle qui est visée au paragraphe 3.2.15.3 ii, portant sur l application de la loi qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée, une règle déjà substantiellement prise en considération par le règlement 1346/2000 relatif aux procédures d insolvabilité. Conférence des Notariats de l Union européenne Bruxelles, le 30 septembre 2003 7