271 TABLE DE MATIèRES Sommaire...3 Avant-propos...5 Liste des abréviations et acronymes...7 Titre préliminaire: Enjeux politiques et économiques des marchés publics...11 Chapitre 1. Importance économique... 13 Chapitre 2. Le «dernier rempart du protectionnisme des Etats»... 15 2.1 Un instrument d intervention publique...16 2.2. Les principes fondamentaux qui doivent régir la commande publique...16 2.2.1. L égalité de traitement des candidats et la non-discrimination...17 2.2.2. L obligation de transparence des procédures...18 2.2.3. Le principe de proportionnalité...19 2.2.4. Extension du champ d application...20 2.3. L origine de la législation et son évolution en droit luxembourgeois...21 2.3.1. L Accord sur les marchés publics et son influence sur les directives européennes...21 2.3.2. Impact sur la législation nationale...23 2.4. Exclusions de la législation sur les marchés publics...25 2.4.1. Les contrats de prestations intégrées dits «in house»...25 2.4.2. Les contrats organisant l octroi d un droit exclusif...27 2.4.3. Secret, sécurité ou intérêts essentiels de l Etat...28 2.4.4. Marchés publics de services très spécifiques...28 2.4.5. Les contrats relatifs à des services de recherche-développement d envergure...29 2.4.6. La concession de services...29 2.4.7. Les secteurs spéciaux: eau, énergie, transports et services postaux...31 2.4.8. Les réseaux publics de télécommunications ou la fournitureau public d un ou de plusieurs services de télécommunications d envergure...31
272 Table des matières Titre I. Passations de marchés publics...33 Chapitre 1. Notion de marchés publics... 35 1.1 Un contrat passé entre un pouvoir adjudicateur et des personnes publiques ou privées...35 1.2. Un marché public est conclu «à titre onéreux»...36 1.3. Un marché public doit avoir pour objet de répondre aux besoins de l administration...36 Chapitre 2. L objet des marchés publics... 37 2.1. Les marchés de travaux...37 2.2. Les marchés publics de services... 39 2.3. La concession de travaux publics...41 2.4. Les marchés publics de fournitures...43 2.5. Marchés à prestations mixtes: nature et enjeux...43 2.5.1. Détermination de la nature d un marché d après le montant le plus élevé...44 2.5.2. Détermination de la nature d un marché d après l objet principal...44 2.6. La notion de lot en matière de fournitures, de services et de travaux...45 Chapitre 3. Les marchés particuliers... 47 3.1. Marchés publics communaux...47 3.1.1. Clause préférentielle en faveur d un soumissionnaire local...47 3.1.2. Marché sur bons de commande, marché négocié et soumission restreinte sans publication d avis pour les petits marchés...47 3.1.3. Attribution du marché et conclusion du contrat...50 3.1.4. Commission des Soumission...51 3.1.5. Dispositions relatives à la comptabilité communale...51 3.1.6. Suspension et annulation des marchés...52 3.2. Marchés publics dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux...53 3.2.1. Quelles sont les activités d opérateurs de réseaux?...54 3.2.2. Champ d application...55 3.2.3. Mise en œuvre...56 3.2.4. Les concessions de service et les marchés de services...58 3.3. Marchés publics dans le domaine de la défense...60 Chapitre 4. Champ d application de la loi sur les marchés publics... 62 4.1. Les personnes publiques soumises à la loi: les pouvoirs adjudicateurs...62 4.2. Les pouvoirs adjudicateurs de l Etat...62 4.3. Exception: le Fonds pour le Logement à coût modéré...63 4.4. Les collectivités territoriales et les associations formées par des collectivités territoriales ou des organismes de droit public...64
Table des matières 273 4.5. Les organismes de droit public...65 4.6. Les personnes privées soumises à la loi en tant que pouvoir adjudicateur...66 4.7. Le recours à une centrale d achat...67 4.8. Le cas des institutions communautaires et internationales domiciliées au Luxembourg...68 4.8.1. La NAMSA...68 4.8.2. Les institutions communautaires...68 Titre II:. L administration et les marchés publics...71 Chapitre 1. Comment élaborer un cahier des charges?... 73 1.1. Pourquoi faut-il identifier les besoins?...73 1.2. Comment l acheteur doit-il déterminer ses besoins?...74 1.3. L utilisation des variantes et des solutions techniques alternatives...77 1.4. Les pièces contractuelles du marché...78 1.4.1. Documents généraux: CGC, CSCCC et CCTG...78 1.4.2. Documents particuliers: CCP et CTP ou le cahier spécial des charges...79 1.4.3. Autres documents contractuels...79 1.4.4. Hiérarchie des documents...80 1.5. Durée du contrat...80 1.6. Modes d offres de prix et de règlements de comptes...80 1.7. Critères de performance et sanctions contractuelles...83 1.8. Limites à la rédaction du cahier des charges...85 Chapitre 2. Quelle procédure sera la plus adaptée aux besoins?... 86 2.1. Evaluation des montants: techniques...86 2.2. Les différents modes de passation de marchés...89 2.2.1. Le principe: la procédure ouverte...89 2.2.2. Les exceptions: procédure négociée et procédure restreinte avec ou sans publication d avis...90 2.2.2.1. Recours à la procédure négociée...90 2.2.2.2. Recours à la procédure négociée ou à la procédure restreinte sans publication d avis...91 2.2.2.3. Recours à la procédure restreinte avec publication d avis...98 2.2.3. Particularités des marchés d envergure...98 2.2.3.1. Les procédures négociées et restreintes...98 2.2.3.2. Le régime particulier de certains marchés publics dans le domaine de la défense...101 2.2.4. Une nouveauté: la procédure de dialogue compétitif...101 2.2.5. Une autre nouveauté: les accords-cadres...107 2.2.6. Les concours dans le cadre de marchés de services avec primes de participation ou paiements aux participants...113 2.2.7. Système d acquisition dynamique et d enchères électroniques...117
274 Table des matières 2.3. Les règles de publicité et de transparence...117 2.3.1. La publicité des marchés: encore des seuils...117 2.3.2. La publicité au niveau national...119 2.3.2.1. Publication des avis de marché obligatoirement sur un site internet...119 2.3.2.2. Dématérialisation de la procédure de marché public...121 2.3.2.3. Contenu de l avis de marché...122 2.3.3. La publicité au niveau communautaire...124 2.3.3.1. La publication facultative d un avis de pré-information...124 2.3.3.2. L avis de marché...124 2.3.4. Rectifications d erreurs et demandes de renseignements...127 2.4. Les délais...127 2.4.1. Délais de réception des offres dans les procédures ouvertes...128 2.4.1.1. Pour les marchés nationaux...128 2.4.1.2. Pour les marchés d envergure...129 2.4.2. Délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures restreintes et négociées avec publication d un avis de marché et de la procédure de dialogue compétitif...130 2.4.2.1. Pour les marchés nationaux...130 2.4.2.2. Pour les marchés d envergure...130 2.4.3. Recours aux procédures urgentes pour tous les grands projets publics au cours des années 2009 et 2010...131 Chapitre 3. Comment financer et contrôler la commande publique...131 Chapitre 4. Les candidatures ou comment attribuer le marché?...137 4.1. Critères de rejet ou de choix d une candidature...137 4.1.1. Que peut exiger un pouvoir adjudicateur dans un dossier de candidature?...138 4.1.1.1. Documents à produire par le candidat...138 4.1.1.2. Quelle sanction si le dossier du candidat est incomplet?...142 4.1.2. L exclusion de la participation à un marché public...143 4.1.2.1. Exclusion obligatoire pour infraction au Code pénal...143 4.1.2.2. Exclusion obligatoire pour non respect d une législation sociale...146 4.1.2.3. Les exclusions facultatives...147 4.1.2.4. Les exclusions facultatives temporaires...149 4.1.2.5. Procédure relative à une exclusion...153 4.1.2.6. Exclusion des asbl actives dans le domaine social...153 4.1.3. Sélection des candidats sur base de leurs capacités...155 4.2. Le dépôt et l ouverture des offres...157 4.3. L élimination des offres non conformes ou inacceptables...159 4.3.1. Travail préliminaire...159
Table des matières 275 4.3.2. Analyse des prix...161 4.3.3. Justification des prix et offres anormalement basses...162 4.4. La sélection des offres...164 4.4.1. L offre doit répondre aux besoins et être liée à l objet du marché...164 4.4.2. La sélection selon l offre au prix le plus bas...165 4.4.3. La sélection selon l offre «économiquement la plus avantageuse»: critères autorisés...166 4.4.3.1. Liste exhaustive ou limitative des critères d attribution?...167 4.4.3.2. Le libre choix des critères d attribution...169 4.4.3.3. Les critères de nature essentiellement économique...169 4.4.3.4. Le développement durable: critères environnementaux et sociétaux...172 4.4.3.5. Mise en œuvre des critères...176 4.5. La décision d adjudication...177 4.6. Attribution d un marché à un groupement d opérateurs économiques...178 4.7. Information des candidats...178 4.7.1. La notification du refus des offres...178 4.7.2. La notification du contrat au titulaire...179 Titre III: Les marchés publics vus par l entreprise...181 Chapitre 1. Comment se familiariser avec les marchés publics?... 183 1.1. Qu est-ce qu un marché public?...183 1.2. Où trouver les informations sur les marchés publics?...184 1.3. Quelles sont les modalités de financement prévues dans les marchés euxmêmes?...185 1.4. Quelles sont les différentes procédures et les seuils de passation correspondants?...186 Chapitre 2. Comment répondre concrètement à un marché public?... 187 2.1. Quels sont les documents à analyser?...187 2.2. Peut-on poser des questions au pouvoir adjudicateur?...188 2.3. Quelles sont les deux principales obligations à respecter pour avoir une réponse éligible?...189 2.4. Quelle stratégie pour répondre: seul ou à plusieurs?...189 2.4.1. Le groupement d opérateurs économiques: définition...190 2.4.2. Le groupement solidaire d opérateurs économiques...191 2.4.3. Le groupement d opérateurs économiques conjoints ou de soustraitance...191 Chapitre 3. Principales questions à se poser pour un marché public?... 195 3.1. À partir de quel moment le dirigeant de société est-il engagé par son offre?...195 3.2. Quelle est la durée du marché pour lequel la société va s engager?...196 3.3. De quels délais la société dispose-t-elle pour répondre à l acheteur public?...196
276 Table des matières 3.4. L entreprise peut-elle présenter des variantes ou des options et comment l acheteur examine-t-il ces propositions?...197 3.5. Dans quels délais, la société pourra-t-elle être payée?...197 3.6. Comment la société pourra-t-elle faire valoir son droit au paiement des intérêts moratoires, en cas de retard de règlement au-delà des délais légaux?...197 3.7. L entreprise peut-elle participer à la rédaction du cahier des charges aux côtés de l acheteur public, afin d aider ce dernier à définir au mieux ses besoins?...198 3.8. Comment la société peut-elle répondre en utilisant la dématérialisation?...199 3.9. Comment garantir un crédit de financement ou l exécution d un marché public?...199 3.10. Quels enseignements la société-peut-elle tirer du fait de ne pas être retenu dans le cadre d un marché public?...201 Titre IV: Exécution du contrat...203 Chapitre 1. Les obligations spéciales en matière de marchés de travaux... 205 1.1. Planning des travaux...206 1.2. Accomplissement des travaux...206 1.3. Obligations d assurance ou de cautionnement...206 1.4. Applicabilité de la législation sociale...207 1.5. Obligations relatives au personnel détaché...208 1.6. Reprise de certaines activités ou du personnel...209 1.7. Délais d exécution...211 Chapitre 2. Modification du contrat: les avenants... 212 Chapitre 3. Adaptation des prix dans les contrats... 213 Chapitre 4. Cas particulier: les marchés complémentaires... 215 4.1. Les marchés complémentaires imprévisibles de services et de travaux...215 4.2. Les marchés complémentaires prévisibles à «répétition»...216 4.3. Les marchés complémentaires de fournitures ou d installations d usage courant ou existantes...217 4.4. Les marchés complémentaires de fournitures doivent-ils figurer dans l avis de marché?...218 Chapitre 5. es réceptions provisoire, technique et définitive des travaux, fournitures et services...219 Chapitre 6. Les paiements (acomptes, avances et factures)... 220 TITRE V. Problèmes et litiges...225 Chapitre 1. Responsabilité civile délictuelle de l adjudicataire... 227 Chapitre 2. Responsabilité contractuelle de l adjudicataire... 227 Chapitre 3. Responsabilité civile extracontractuelle de l adjudicataire... 228 Chapitre 4. Les causes d annulation du contrat, de résiliation du contrat... 230 4.1. Annulation du contrat...230
Table des matières 277 4.2. Résiliation du contrat...231 4.2.1. Cas d ouverture...231 4.2.2. Formes et délais de la résiliation...232 Chapitre 5. Recours possibles...233 5.1. Commission des soumissions...233 5.2. En cas d éviction...234 5.2.1. Recours et délais...234 5.2.2. Conséquences possibles...235 5.3. En cas de difficultés d interprétation du dossier de soumission et du cahier des charges...236 5.4. Non-divulgation d informations confidentielles...239 Conclusion...243 Glossaire synthétique des marchés publics...245 Annexes:...253 Annexe I.- Les textes à connaître...255 Annexe II.- Délais minimaux applicables aux pouvoirs adjudicateurs...260 Annexe III. - Liste des entités adjudicatrices luxembourgeoises...261 Bibliographie...263 Ouvrages...263 Sites Internet...263 Index...265