Fondations Arrêt sur image

Dossier Article extrait de juris associations n 387 du 1 er novembre 2008. Reproduit avec l autorisation des Éditions Juris Dalloz pour un usage strictement limité. Fondations Arrêt sur image Un peu plus de vingt ans après leur création, les fondations sont à un moment charnière de leur existence. Si, avec 30 % d évolution en quatre ans, le secteur des fondations frappe par son dynamisme, son développement reste en deçà des attentes. Pourtant, régulièrement et encore très récemment, le législateur, par le levier fiscal ou l augmentation des activités concernées, modifie le paysage français de ces organismes. Une piste retient particulièrement l attention : l ouverture du financement à des fonds privés. Panorama juridique et statistique. Fondations : quels enjeux pour l avenir? Il est difficile de comprendre les enjeux du secteur des fondations aujourd hui sans se remémorer l historique et la dynamique de son récent développement. En effet, de 1987 année de leur apparition dans notre droit positif à nos jours, le paysage des fondations françaises s est considérablement complexifié. > BÉATRICE DE DURFORT* La fondation, objet singulier du droit positif reposant sur la jurisprudence du Conseil d État et des tribunaux civils, n entre dans la loi française qu à compter de la loi du 23 juillet 1987 ensuite complétée par différents textes qui en élargissent la portée aux fondations d entreprise et fondations sous égide de l Institut. Les années 90 seront celles d un travail de fond mené par le Conseil d État, en partenariat avec les acteurs et professionnels du secteur, en vue d une consolidation de leur activité et d une reconnaissance de leur spécificité et de leur rôle dans la réalisation de missions d intérêt général. Ce travail aboutira à un nouveau paysage légal, * Déléguée générale, Centre français des fondations. réglementaire et fiscal en 2002-2003, dont on a pu croire un moment qu il allait dessiner le contexte stable dans lequel les fondations seraient amenées à se développer. Le boom des créations L outil fondation a cependant suscité un intérêt allant bien au-delà des expectatives de ses promoteurs tant publics (et en particulier le ministère de la Culture) que privés. En effet, les créations de fondations ont connu dès 2004 une brutale accélération, qu il s agisse de fondations reconnues d utilité publique (FRUP), de fondations d entreprise (FE) ou de fondations sous égide (FSE), à l époque les trois seuls types de fondations existants. De 2001 à 2007, le secteur sera marqué par une 12 1 er novembre 2008 - n o 387

Fondations : arrêt sur image croissance supérieure à 30 % du nombre des fondations, une augmentation de plus de 10 % de leur poids financier global et une hausse de plus de 25 % des salariés du secteur. La grande variété des initiatives, la multiplicité et la diversification des fondateurs est un fait marquant en soi et suffit à parler d un printemps des fondations. Si c est le trait le plus lisible de l évolution du secteur, il demeure assez mimétique de ce qui s observe internationalement et ne constitue pas, malgré toute sa réalité, l événement majeur de l évolution observée. Ouverture de l espace juridique Parallèlement à l accélération des créations de fondations, l espace juridique de ces fondations a connu une période de créativité considérable en matière législative. Des ministères et des institutions à l influence jusquelà assez secondaire pour les fondations ont suscité des innovations souvent inattendues et entraîné des ouvertures qui, par paliers, ont contribué à modifier très profondément la perception et la compréhension que nous avons du secteur. Le ministère de la Recherche et de l Enseignement supérieur a ainsi joué un rôle capital et innovant en favorisant de 2005 à 2007 l émergence de trois nouveaux types de fondations : la fondation de coopération scientifique (FCS) créée par la loi de programme sur la recherche du 18 avril 2006, la fondation universitaire (FU) et la fondation partenariale (FP) créées par la loi du 10 août 2007 sur l autonomie de l université. Avec l apparition des fonds de dotation dans la loi pour la modernisation de l économie en date du 4 août 2008, le processus de libéralisation du système franchit une nouvelle et décisive étape. Avec les nouveaux statuts des fondations liées à la recherche et l université, apparaît une première et troublante dichotomie entre les termes de fondateurs et de donateurs : en effet, si la loi de 1987 établit clairement que «la fondation est l acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d une œuvre d intérêt général et à but non lucratif», les FCS, FU et FP introduisent l idée que le fondateur est l initiateur ou le porteur d un projet, indépendamment de l apport consenti à sa réalisation par les donateurs, et qu il peut ainsi, sous des formes définies, constituer l un des principaux bénéficiaires de la fondation. L initiative de ces fondations revient davantage aux établissements publics de recherche ou NOUS DISPOSONS DONC DÉSORMAIS D UN PAYSAGE DES FONDATIONS QUI FORME UN UNIVERS COMPLEXE, RICHE, CONCURRENTIEL ET PARFOIS PARADOXAL, ENCORE PEU INVENTORIÉ ET EXPÉRIMENTÉ DANS TOUS SES POSSIBLES. d enseignement qu à l initiative privée. Avec le fonds de dotation se trouvent supprimés l autorisation préalable à la création de la fondation comme à l acceptation des libéralités, le principe d un montant minimal pour la dotation initiale, la nécessité d une gouvernance élargie à des personnalités qualifiées Des modèles hybrides L ensemble de ces dispositifs témoigne d une hybridation des modèles : la fondation partenariale emprunte à la fondation d entreprise avec une gouvernance encore assouplie, la fondation universitaire s apparente à la fondation sous égide mais se trouve dotée de la personnalité morale, le fonds de dotation retient du régime des associations sa souplesse et sa facilité d établissement tout en se libérant de sa gouvernance démocratique ; toutes bénéficient à quelques nuances près des atouts de la fondation reconnue d utilité publique en matière de dons et libéralités. Nous disposons donc désormais d un paysage des fondations qui forme un univers complexe, riche, concurrentiel et parfois paradoxal, encore peu inventorié et expérimenté dans tous ses possibles. En même temps, le cercle des parties prenantes aux fondations s est considérablement développé et complexifié. Saurons-nous faire vivre tous les modèles en parallèle? L expérience seule dira si la concurrence des formes juridiques entre elles joue en faveur du mouvement de création des fondations, permettant l émergence de solutions et de ressources adaptées aux problématiques d intérêt général dans l actuel contexte de disette budgétaire et de diversification des attentes et besoins, ou si elle aboutit à la prédominance de certains modèles sur d autres. Cependant, ce que l on peut clairement anticiper, c est qu il appartiendra à chaque fondation de faire les preuves de son utilité et de sa légitimité sociales, de ses bonnes pratiques et de son opposabilité aux tiers, de sa capacité à offrir de façon pérenne une réponse adaptée et proportionnée à l incitation fiscale consentie en amont à ses fondateurs et donateurs, et en aval à la fondation. Tout concourt à imposer une culture du contrôle, de l évaluation et du benchmarking 1 au sein des fondations. 1. Ndlr : le benchmarking (en français : étalonnage ou analyse comparative) est une technique de marketing ou de gestion de la qualité qui consiste à étudier et analyser les techniques de gestion, les modes d'organisation des autres entreprises afin de s'en inspirer et d'en retirer le meilleur. n o 387-1 er novembre 2008 13

Dossier Article extrait de juris associations n 387 du 1 er novembre 2008. Reproduit avec l autorisation des Éditions Juris Dalloz pour un usage strictement limité. Les fondations à la croisée des chemins? Le paysage des fondations en France est particulièrement riche avec pas moins de sept formes juridiques possibles. À l aide des nombreuses mesures fiscales incitatives en matière de mécénat, le nombre de fondations aurait dû exploser. Pourtant, il n en est encore rien. > STÉPHANE COUCHOUX* La qualification juridique de «fondation» repose sur la réunion des caractéristiques essentielles suivantes : la transmission irrévocable d un patrimoine prenant la forme d une libéralité (dons manuels, donations ou legs de biens en numéraire ou en nature) et l affectation dudit patrimoine au financement d une œuvre ou d une activité d intérêt général dans un but non lucratif. Un large éventail mais peu d élues Notre paysage juridique ne compte pas moins de sept formes juridiques de fondations 1 : fondation reconnue d utilité publique (légalisation en 1987) ; fondation sous égide (1987) ; fondation d entreprise (1990) ; fondation de coopération scientifique (2006) ; fondation universitaire (2007) ; fondation partenariale (2007) ; fonds de dotation 2 (2008). Le tableau comparatif page 16 récapitule les particularités de chacune des sept formes de fondations. En pratique, le choix de la forme de fondation s effectuera en fonction des principaux critères suivants : nature des secteurs d intervention envisagés (enseignement supérieur, recherche ou autres domaines d intérêt général) ; montant, nature et origine des financements ; composition du patrimoine dévolu ; qualité du ou des fondateurs, etc. * Avocat associé, responsable du département «Mécénat, Fondation & Association», cabinet Bignon Lebray. L auteur dédie cet article au professeur Maurice Cozian. 1. S agissant des six premières formes de fondations, voir JA n o 367/2007, p. 26 : «La fondation : une structure à choix multiple». 2. Pour une présentation du nouveau fonds de dotation, voir JA n o 386/2008, p. 29 et ce numéro p. 19. 3. Il ne peut s agir que d estimations faute de statistiques exhaustives et actualisées sur les fondations. En principe, ce large éventail des formes juridiques de fondations voulu par le législateur devrait contribuer à l essor des fondations en France : à chaque projet doit correspondre une forme de fondation idoine. Néanmoins, si l on s autorise un regard quelque peu critique sur la multiplicité des formes de fondations en présence, ne peut-on pas craindre que l éventail des solutions ne se transforme en épouvantail pour le porteur de projet? Si les formes de fondation se multiplient, qu en est-il des fondations en tant que telles? Le défi est de taille car leur nombre en France demeure encore bien trop modeste avec seulement 2 600 fondations 3 en 2008, toutes catégories confondues, à l exclusion bien évidemment du nouveau fonds de dotation qui ne verra effectivement le jour qu à compter de 2009. Qui plus est, les trois quarts de ces fondations sont des fondations sous égide. Ces dernières, dépourvues de la personnalité morale, correspondent en réalité à un compte ouvert dans une fondation reconnue d utilité publique disposant du statut spécifique d hébergeante 4. L évolution récente des fondations d entreprise, dont le nombre franchira le cap des 200 unités en 2009, reste également très limitée au regard du nombre des entreprises en France 5. Quant aux autres formes de fondations, leurs créations sont encore plus timides : seulement une vingtaine par an pour les fondations reconnues d utilité publique et les fondations de coopération scientifique et quelques unités pour les formes de fondations plus récentes (fondation partenariale et fondation universitaire). 4. Hormis la Fondation de France (700 à 800 fondations sous égide) et l Institut de France (qui n est pas une fondation RUP et qui abriterait plus d un millier de fondations), une vingtaine d autres fondations bénéficient du label convoité de «fondation abritante» au sens des dispositions de l article 20 de la loi n o 87-571 du 23 juillet 1987. Voir ce numéro p. 23. 5. Même en incluant les six autres formes de fondations que les entreprises peuvent également créer ou auxquelles elles peuvent participer. 14 1 er novembre 2008 - n o 387

Fondations : arrêt sur image Ces chiffres sont très éloignés des fondations étrangères 6, sans parler de l extrême vitalité du secteur associatif (environ 1 100 000 associations «loi 1901»), qui demeure le terrain privilégié pour le soutien des causes d intérêt général en France. Dans ce contexte, il nous paraît nécessaire de s interroger sur l avenir des fondations en France et plus particulièrement sur la question du développement de la «grande fondation», la fondation reconnue d utilité publique, considérée comme la référence dans le paysage français des fondations. Le cas des fondations d utilité publique Avec à peine une vingtaine de créations annuelles, le développement des fondations d utilité publique en France est loin d être frénétique, et ce malgré les incitations fiscales récentes dont elles sont les premières bénéficiaires 7. Risquons-nous alors à poser deux questions sous l angle purement juridico-fiscal : les contraintes auxquelles le porteur de projet de fondation doit se plier pour obtenir et conserver le label de l État (reconnaissance d utilité publique) ne sont-elles pas aujourd hui excessives et même dissuasives? l un des principaux «avantages compétitifs» réservé à la fondation d utilité publique ne risque-t-il pas, à terme, de détourner sa finalité en faisant primer la recherche de défiscalisation sur le projet d intérêt général lui-même? Les contraintes qui freinent le développement L inventaire des principales contraintes juridiques pesant sur la création et le fonctionnement des fondations d utilité publique n est pas vraiment de nature à motiver les porteurs de projet (particuliers, entreprises, associations ) : une procédure d obtention de la reconnaissance d utilité publique (RUP) qui reste, malgré les efforts du bureau instructeur «Groupements & Associations» du ministère de l Intérieur, excessivement longue (au moins six mois lorsque le dossier est remis complet) et particulièrement fastidieuse en raison de nombreux allers et retours entre les fondateurs et le ministère de l Intérieur, les ministères de tutelle et le Conseil d État ; un contrôle d opportunité exercé par l État sur le caractère d utilité publique du projet qui rend l issue de la procédure incertaine alors que cette survivance du droit régalien apparaît à certains égards anachronique et en contradiction avec la volonté des pouvoirs publics de développer l initiative privée pour soutenir l intérêt général par l intermédiaire du mécénat et des fondations ; au-delà du respect du principe de spécialité de l objet statutaire, les pouvoirs publics exigent une spécialisation de la fondation interdisant de facto la création d une fondation «généraliste» pour le soutien de différentes causes d intérêt général (santé et environnement, par exemple). Cette exigence va à l encontre de la volonté de certains philanthropes de soutenir différentes causes à l appui d un seul véhicule juridique et rares sont ceux qui peuvent s offrir le luxe de créer une fondation par thématique 8. De même, la création d une fondation «territoriale» pour répondre aux enjeux locaux (sociaux, culturels, environnementaux, développement ) est presque impossible en France 9, surtout s il s agit d en confier le contrôle à une collectivité locale ou à un établissement public ; des statuts types imposés 10 pour encadrer strictement le fonctionnement de la fondation laissant peu de place à l innovation et à l ingénierie juridique. Pourtant, l État dispose déjà, en vertu de ces mêmes statuts types, d un accès direct au fonctionnement de la fondation d utilité publique via son représentant membre de droit au conseil d administration ou son commissaire du gouvernement ; une trop grande rigidité du mode de financement : prix de l éternité, le Conseil d État exige une dotation minimale de 1 million d euros pour constituer une fondation d utilité publique. Cet effort financier est lourd pour certains fondateurs bien que la dotation puisse être versée en dix annuités. Or, seuls les revenus de la dotation financeront les projets, ce qui risque de ne pas suffire pour «boucler un budget». Il est, par exemple, regrettable qu une fondation RUP ne puisse bénéficier d un financement intégral «de flux» 11 permettant d affecter chaque euro apporté aux projets de la fondation pour une durée et un montant minimaux déterminés, à l instar du mode de financement des fondations d entreprise ; l indépendance de la fondation d utilité publique visà-vis de ses fondateurs dans la mesure où les >>> 6. La plupart des autres pays de l Union européenne, les États-Unis ou encore le Canada comptent plusieurs dizaines de milliers de fondations ou entités équivalentes. 7. Pour un rappel des avantages fiscaux accordés aux fondations RUP, voir JA n o 369/2007, p. 29 et s. 8. Ces personnes n ont alors d autres solutions que de recentrer leur projet ou de s adosser à une fondation abritante généraliste, comme la Fondation de France. 9. À l exception de la Fondation de Lille reconnue d utilité publique en 1997. 10. Contrairement aux fondations d entreprise et aux fonds de dotation dont la rédaction des statuts est libre. 11. Les solutions panachées sont néanmoins possibles pour assurer le financement de la fondation RUP (revenus de la dotation complétés par le mécénat, par exemple). Le mécanisme de la «dotation consomptible» demeure quant à lui très peu pratiqué et n exempte pas le fondateur de l apport de fonds ab initio. n o 387-1 er novembre 2008 15

Dossier Article extrait de juris associations n 387 du 1 er novembre 2008. Reproduit avec l autorisation des Éditions Juris Dalloz pour un usage strictement limité. Principaux textes de référence Définition Nombre (estimation septembre 2008) Fondateurs Domaines d intervention d intérêt général Procédure de constitution FONDATION RECONNUE D UTILITÉ PUBLIQUE (FRUP) Loi n o 87-571 du 23 juillet 1987 modifiée (art. 18) ; décr. n o 91-1005 du 30 septembre 1991 Affectation irrévocable d un patrimoine à la réalisation d une œuvre d intérêt général. Personne morale à but non lucratif Tableau comparatif des FONDS DE DOTATION (FdD) Loi n o 2008-776 du 4 août 2008 (art. 140 et 141) ; décr. d application à paraître Affectation irrévocable d un patrimoine en vue de sa capitalisation, dont les revenus sont utilisés pour soutenir une œuvre d intérêt général. Personne morale à but non lucratif FONDATION D ENTREPRISE (FE) Loi n o 87-571 du 23 juillet 1987 modifiée (art. 19) ; loi n o 90-559 du 4 juillet 1990 ; décr. n o 91-1005 du 30 septembre 1991 Versement irrévocable de fonds par une ou plusieurs entreprises en vue de la réalisation d une œuvre d intérêt général. Personne morale à but non lucratif 500 à 600 190 Une ou plusieurs personnes physiques et/ou morales de droit privé Généraliste (culture et mise en valeur du patrimoine artistique, recherche, éducation et famille, défense de l environnement, social et solidarité, sport, philanthropie et humanitaire ) Demande de RUP instruite par min. de l Intérieur et min. de tutelle ; décret après avis du Conseil d État publié au JO. Contrôles d opportunité Une ou plusieurs personnes physiques et/ou morales Déclaration en préfecture ; publication au JO Dénomination Utilisation protégée du terme «fondation» Libre (sauf «fondation») Sociétés civiles et commerciales, EPIC, coopératives, institutions de prévoyance et mutuelles Autorisation en préfecture (contrôle de légalité) ; publication au JO Utilisation obligatoire du terme «fondation d entreprise» Durée Illimitée sauf dotation consomptible Selon les statuts Temporaire (au moins 5 ans) Dotation initiale Capacité juridique et financière Gouvernance (CA: conseil d administration) Tutelles / Contrôles / Comptabilité (CAC: commissaire aux comptes) Régime fiscal Dispositif fiscal du mécénat Dissolution / Liquidation Obligatoire (intangible ou consomptible). Montant minimum en pratique : 1 million d euros. Versements échelonnés sur 10 ans max. Grande capacité : mécénat, dons et legs, appel à la générosité publique, immeubles de rapport, titres de participation, etc ; respect du principe de spécialité Gestion moniste (CA) ou dualiste (conseil de surveillance directoire) / Collèges obligatoires : fondateurs (1/3 au plus) ; réprésentants de l État (sauf option commissaire du gouvernement) ; personnalités qualifiées extérieures Nomination d un CAC ; communication de documents annuels aux min. de l Intérieur et de tutelle et à la préfecture ; participation de l État au CA / Tenue de comptes annuels (CRC 99/01) Revenus du patrimoine : exonération. Revenus d activités économiques : impôts commerciaux si lucrativité mais franchise et sectorisation possibles Entreprises : réduction d impôt sur les sociétés de 60 %. Particuliers : réduction d impôt sur le revenu de 66 % et réduction d ISF de 75 % Procédure exceptionnelle / Dévolution du boni de liquidation à un établissement analogue Dotation en capital obligatoire, consomptible ou non Gestion moniste (CA) / Composition libre du CA avec au moins 3 membres Nomination d un CAC si ressources > 10 000 euros ; communication d un rapport annuel sur demande / Tenue de comptes annuels (CRC 99/01) / Contrôle du préfet Revenus tirés de la capitalisation du patrimoine : exonération si dotation en capital non consomptible. Revenus d activités économiques accessoires : impôts commerciaux si lucrativité mais franchise possible sauf réduction ISF Dévolution du boni de liquidation à un autre fonds de dotation ou à une FRUP Facultative. Financement «de flux» (programme d action pluriannuel d au moins 150 000 euros par période quinquennale) Capacité limitée Gestion moniste (CA) / Collèges obligatoires : entreprises fondatrices et représentants du personnel (2/3 au plus) ; personnalités qualifiées extérieures (1/3 au moins) Nomination d un CAC ; communication documents annuels à la préfecture/ Tenue de comptes annuels (CRC 99/01) Revenus du patrimoine : taux réduit d impôt sur les sociétés de 24 %, 10 %, 0 %. Revenus d activités économiques : impôts commerciaux si lucrativité mais franchise et sectorisation possibles Entreprises fondatrices : réduction d impôt sur les sociétés de 60 %. Salariés de l entreprise fondatrice (et filiales intégrées) : réduction d impôt sur le revenu de 66 % Dévolution du boni de liquidation à un établissement public ou reconnu d utilité publique dont l activité est analogue 16 1 er novembre 2008 - n o 387

Fondations : arrêt sur image sept formes de fondations FONDATION SOUS ÉGIDE (FSE) FONDATION DE COOPÉRATION SCIENTIFIQUE (FCS) FONDATION PARTENARIALE (FP) FONDATION UNIVERSITAIRE (FU) Loi n o 87-571 du 23 juillet 1987 modifiée (art. 20) ; décr. n o 91-1005 du 30 septembre 1991 Code de la recherche, art. L. 344-11 à L. 344-16 ; textes sur la FRUP (subsidiairement) Code de l éducation, art. L.719-13 ; textes sur la FE (subsidiairement) Code de l éducation, art. L. 719-12 ; décr. n o 2008-326 du 7 avril 2008 ; textes sur la FRUP (subsidiairement) Affectation irrévocable d un patrimoine à la réalisation d une œuvre d intérêt général via une fondation abritante. Pas de personne morale Affectation irrévocable d un patrimoine à la réalisation d une œuvre d interêt général (coopération et recherche scientifique). Personne morale à but non lucratif Création par un établissement public d enseignement supérieur ou de recherche (EPCSCP et EPCS) d une personne morale à but non lucratif en vue de soutenir ses actions d intérêt général Affectation irrévocable d un patrimoine au sein d un établissement public d enseignement supérieur ou de recherche (EPCSCP et EPCS) pour soutenir ses actions d intérêt général. Pas de personne morale 1600 (estimation) 20 (estimation) 1-2 (estimation) 2-3 (estimation) Une ou plusieurs personnes physiques et/ou morales Personnes publiques/privées composant un pôle de recherche et d enseignement supérieur (PRES), un réseau thématique de recherche avancée (RTRA) ou un centre thématique de recherche et de soins (CTRS) EPCSCP ou EPCS seuls ou avec des «entreprises» (voir FE) EPCSCP ou EPCS seuls + compatibilité avec les missons de la fondation abritante Fondation spécialisée : coopération scientifique sur d importants programmes de recherche + conformité aux missions de service public de l établissement + conformité aux missions de service public de l établissement Sur délibération de la fondation abritante ; contrôle d opportunité Demande de RUP instruite par min. de la Recherche ; décret «simple» ; publication au JO ; contrôles d opportunité Sur autorisation du recteur de l académie ; publication au JO Sur délibération du conseil d administration de l université fondatrice Droit d utiliser le terme «fondation» Utilisation obligatoire du terme «fondation partenariale» (à confirmer) Libre (à confirmer) Selon convention avec la fondation abritante mais durée limitée plus fréquente Idem FE Illimitée sauf dotation consomptible Selon cahier des charges de l abritante : avec ou sans dotation, financement «de flux» possible ; en pratique dotation partiellement consomptible Idem FE (possibilité de consommer la dotation sur au moins 5 ans) (capacité de l abritante) Capacité élargie (dons et legs, appel à la générosité publique ) et conformité aux missions de service public Selon cahier des charges de la FRUP abritante Gestion moniste (CA avec commissaire du gouvernement) / Collèges obligatoires : fondateurs et représentants de chercheurs / Conseil scientifique obligatoire Gestion moniste (CA) / Collège obligatoire : établissement public fondateur (majoritaire) / Collège des entreprises fondatrices facultatif Conseil de gestion avec 3 collèges obligatoires : représentants de l établissement ; représentants des fondateurs (1/3 au plus) et personnes qualifiées extérieures + recteur de l académie (commissaire du gouvernement) Tutelle étroite de la fondation abritante Nomination d un CAC ; communication documents annuels aux min. de l Intérieur et de la Recherche et à la préfecture / Tenue de comptes annuels (CRC 99/01) Nomination d un CAC ; communication documents annuels au recteur de l académie Tutelle étroite de l université; nomination d un CAC ; état prévisionnel des recettes et des dépenses annexé au budget de l établissement abritant; compte rendu financier annexé aux comptes de l université ; exonération d impôt sur les sociétés des revenus d activités tirés de l enseignement supérieur et de la valorisation de la recherche Revenus du patrimoine : taux réduit d impôt sur les sociétés de 24 %, 10 %, 0%. Revenus d activités économiques : impôts commerciaux si lucrativité mais franchise et sectorisation possibles (et FCS, à confirmer) Selon le cahier des charges de la fondation abritante Affectation des ressources non employées et de la dotation à une autre FU ou FP de l établissement fondateur ou reprise par l établissement Selon les statuts n o 387-1 er novembre 2008 17

Dossier Article extrait de juris associations n 387 du 1 er novembre 2008. Reproduit avec l autorisation des Éditions Juris Dalloz pour un usage strictement limité. >>> pouvoirs publics exigent que le ou les fondateurs ne disposent pas plus du tiers des voix au conseil d administration (ou au conseil de surveillance). Il est souvent rédhibitoire d expliquer au porteur (et souvent principal financeur) d un projet que «sa» fondation lui échappera une fois créée. Dans le souci de garantir l intangibilité de la fondation d utilité publique, les pouvoirs publics ont progressivement mis en œuvre des pratiques (pour l essentiel, les règles susvisées ne procèdent pas directement de la loi) qui limitent excessivement le développement des fondations d utilité publique. Le risque d un statu quo Dans un contexte législatif particulièrement favorable au développement du mécénat et des fondations, la logique voudrait que les pouvoirs publics réfléchissent aux moyens d alléger la procédure de création et le mode de fonctionnement des fondations d utilité publique. Or, au lieu des allègements attendus, il semble qu une première réponse ait été rendue de manière inattendue avec la création du fonds de dotation 12. À de nombreux égards, le fonds de dotation apparaît comme le contre-pied de la fondation d utilité publique. De là à classer la fondation d utilité publique dans la catégorie des monolithes En effet, le fonds de dotation bénéficie d une capacité juridique équivalente à la fondation d utilité publique. Il est ainsi éligible à l ensemble des libéralités (mécénat, donations et legs, appel à la générosité publique) et peut disposer d immeubles de rapport. De plus, le fonds de dotation repose sur le principe d autonomie de la volonté de ses fondateurs qui peut se décliner comme suit : absence de contrôle d opportunité de l État et tutelle très limitée du préfet ; extrême simplicité de création (déclaration en préfecture) ; souplesse de fonctionnement (liberté statutaire notamment pour l organisation et la composition du conseil d administration) ; gestion financière dynamique des fonds récoltés. On s étonnera également du retrait de l amendement en dernière lecture du texte qui prévoyait d étendre la réduction d impôt de solidarité sur la fortune (ISF) au 12. Loi n o 2008-776 du 4 août 2008, JO du 5, p. 12471, art. 140 et 141. Le fonds de dotation est un nouvel outil de financement, essentiellement par les revenus de capitalisation qu il produit, d une cause ou d une mission d intérêt général (espaces naturels, universités, musées, secours aux victimes de catastrophes, lutte contre une maladie rare ) ; voir JA n o 386/2008, p. 29 et ce numéro p. 19. 13. Cette réduction d ISF a pourtant été étendue aux fondations partenariales et taux de 75 % en cas de dons effectués aux fonds de dotation. Cet avantage compétitif demeure donc (mais pour combien de temps?) l apanage des seules fondations d utilité publique et des fondations qu une minorité d entre elles sont autorisées à abriter 13. Il serait néanmoins regrettable que le principal critère de choix entre fonds de dotation et fondation d utilité publique se porte sur le terrain fiscal. Si les fondations d utilité publique existantes vont pouvoir renforcer leurs ressources à l appui des «dons ISF», leur développement (créations nouvelles) ne sera pas pour autant assuré si les contraintes juridiques évoquées précédemment ne sont pas assouplies. Il n est par ailleurs pas improbable qu une majorité de fondateurs privilégient la simplicité et la souplesse du fonds de dotation plutôt que la recherche de défiscalisation en matière d ISF. Les fondations, et particulièrement les fondations d utilité publique, sont bien «à la croisée des chemins» comme l indiquait déjà Edith Archambault 14 au lendemain de la loi Aillagon du 1 er août 2003 relative au mécénat et aux fondations : «ou bien [les fondations] demeurent dans le splendide isolement qui les a jusqu ici caractérisées, à quelques exceptions près, et elles continueront à avoir une action cosmétique. Ou bien elles jouent la transparence et l union et elles deviendront nécessairement des partenaires de poids des politiques sanitaires, sociales, culturelles et éducatives». Ainsi, depuis 2002, de nombreuses mesures législatives, tant juridiques que fiscales, sont prises pour permettre le développement du mécénat et des fondations en France. Pourtant, loin d exploser, le nombre des fondations demeure anormalement bas. S agissant, par exemple, des fondations d utilité publique, les contraintes juridiques imposées par les pouvoirs publics lors de leur création puis dans le cadre de leur fonctionnement contribuent certainement à limiter leur développement. Cette situation est paradoxale et semble aujourd hui en décalage avec la volonté du législateur. Sans doute conviendrait-il de lever ces contraintes pour éviter que les fondations d utilité publique se cantonnent à un simple outil de défiscalisation réservé à une élite et/ou que la majorité des porteurs de projet s orientent vers le nouveau fonds de dotation. universitaires. Voir «Réduction d ISF de 75 % en cas de dons à une fondation : entre niche fiscale et impôt choisi?», www.bignonlebray.com, rubrique «Publications bulletins du département Mécénat, Fondation & Association», S. COUCHOUX. 14. «Pourquoi les fondations sont-elles si rares en France?», E. A RCHAMBAULT, université Paris 1, Matisse. 18 1 er novembre 2008 - n o 387

Désormais, dans le paysage des organismes à but non lucratif, les fonds de dotation présentent des caractéristiques similaires à celles des fondations (grande capacité juridique et fiscale), les contraintes en moins 1 En proposant cette nouvelle personne morale, qui s inspire des endowment funds américains, le gouvernement (suivi par le Parlement qui a encore assoupli le caractère libéral des fonds de dotation) a incontestablement voulu faciliter la levée de fonds privés pour les actions de mécénat et, plus largement, pour le financement d activités d intérêt général. Le fonds de dotation est donc «une personne morale de droit privé à but non lucratif [c est-à-dire gérée de façon désintéressée] qui reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d une œuvre ou d une mission d intérêt général ou les redistribue pour assister une personne morale à but non lucratif dans l accomplissement de ses œuvres et de ses missions d intérêt général» 2. Plus simple à constituer qu une association (puisqu il peut être créé par une seule personne), jouissant d une plus grande capacité juridique que les fondations et les associations reconnues d utilité publique (puisqu il est créé par simple déclaration en préfecture et n a pas à déclarer auprès de cette dernière les donations et legs qui lui sont consentis), et offrant aux mécènes un cadre fiscal presque équivalent à celui des fondations (celles-ci conservant comme avantage concurrentiel la capacité à recevoir des dons déductibles de l ISF), le fonds de dotation dispose, à l évidence, d atouts séduisants. Fondations : arrêt sur image Le fonds de dotation : un concurrent des fondations? C est avec une certaine méfiance que les fondations ont vu arriver cet été dans le droit positif français les fonds de dotation. Depuis 2003, elles avaient bénéficié, davantage encore que les associations, des modifications successives de la fiscalité du mécénat. Par ailleurs, de nouveaux statuts types leur avaient été proposés par le Conseil d État. En 2008, les dernières mesures prises en matière de mécénat ne les ont pas directement concernées. > LIONEL DEVIC* Certes, cette nouvelle forme juridique n a pas le prestige des fondations (alors que cette nouvelle entité présente, en fait, des caractéristiques juridiques similaires à celles des fondations privées existant à l étranger). En outre, le fonds de dotation ne bénéficie ni du «label» que peut représenter l utilité publique, ni du caractère institutionnel que représente, en France et à l étranger, la fondation. Cependant, ce nouvel outil devrait être vite adopté (ne serait-ce que comme outil de préfiguration d une future fondation) par les entreprises et les particuliers mécènes qui redoutent les délais d instruction des dossiers de création de fondations et le droit prétorien du Conseil d État (dont les évolutions récentes peuvent apparaître dissuasives) ; le Parlement a d ailleurs admis sans discussion le constat suivant : «malgré leur grand mérite, les outils existant actuellement dans le droit français peuvent décourager certaines initiatives en raison d un excès de rigidité. Ainsi, s il n est évidement pas question de les remettre en cause, il apparaît que les fondations reconnues d utilité publique sont encadrées par des règles très contraignantes» 3. C est ainsi qu à la différence des fondations, pour lesquelles le Conseil d État ne cesse de renforcer les exigences de vie démocratique et d indépendance à l égard des fondateurs, le fonds de dotation pourra être contrôlé par son ou ses fondateurs : n était-ce pas, d ailleurs, une caractéristique initiale des fondations? Bien entendu, il conviendra d attendre la publication des mesures réglementaires annoncées (six décrets et un arrêté 4 ) pour prendre toute la mesure de ce nouveau dispositif et des contrôles dont il fera l objet. * Avocat, cabinet Delsol & associés. 1. Loi n o 2008-776, 4 août 2008, JO du 5, p. 12471, art. 140 et 141 ; pour une étude d ensemble, voir JA n o 386/2008, p. 29. 2. Loi préc., art. 140. 3. Sénat, Rapport n o 413 fait au nom de la commission spéciale chargée d examiner le projet de loi de modernisation de l économie, déposé le 24 juin 2006 par E. Lamure, L. Béteille et P. Marini. 4. À suivre dans juris associations et sur www.fonds-dotation.fr/ n o 387-1 er novembre 2008 19

Dossier Article extrait de juris associations n 387 du 1 er novembre 2008. Reproduit avec l autorisation des Éditions Juris Dalloz pour un usage strictement limité. Fiscalité : les points d interrogation Le régime fiscal des fondations ne présente a priori guère d originalité par rapport à celui des associations. Toutefois, le mode d organisation institutionnelle proposé par le Conseil d État pour certaines fondations reconnues d utilité publique peut poser des difficultés lorsqu il s agit de vérifier le caractère désintéressé de la gestion de l œuvre. De même que les liens que certaines fondations peuvent être conduites à développer avec des entreprises commerciales laissent planer un doute sur le caractère non lucratif de leurs activités et sur la possibilité pour elles de faire appel aux mécènes. > LIONEL DEVIC* L instruction de synthèse sur la fiscalité des associations publiée fin 2006 1 est claire : son contenu s applique également aux «fondations reconnues d utilité publique et aux fondations d entreprise». Si l administration fiscale n évoque pas les autres catégories de fondations, cela s explique principalement par le fait qu à l exception de la fondation de coopération scientifique (créée en avril 2006 par la loi de programmation pour la recherche), les autres nouvelles fondations n existaient pas encore (fondation partenariale et fondation universitaire, cette dernière n ayant toutefois pas de personnalité juridique autonome par rapport à l établissement qui la crée). Régime fiscal : une grille de lecture connue Ainsi, la détermination du caractère non lucratif d une fondation passe par une analyse en trois étapes conduite pour chaque activité de l organisme dès lors que ce dernier exerce des activités de nature différente (fondation entretenant un patrimoine classé et disposant d un magasin de vente de produits touristiques, par exemple). À travers l étude de ces trois étapes, l administration fiscale vérifie notamment l utilité sociale des activités considérées, laquelle justifie l exonération des impôts commerciaux (TVA, impôt sur les sociétés, taxe professionnelle et taxe d apprentissage) 2. * Avocat, cabinet Delsol & associés. 1. Instr. du 18 décembre 2006, BOI 4 H-5-06 ; pour une étude complète, voir notre dossier spécial dans JA n o 355/2007, p. 12. En premier lieu, il convient donc d analyser le caractère désintéressé ou non de la gestion de la fondation par ses dirigeants. Si cette gestion n est pas désintéressée, l organisme est fiscalement assimilé à une entreprise commerciale et ne peut prétendre être exonéré des impôts commerciaux. En revanche, si la gestion est bien désintéressée c est-à-dire en principe bénévole, les membres ne se partageant pas l actif et l organisme ne distribuant pas ses bénéfices 3, il faut alors étudier l état de la concurrence. Cette deuxième étape consiste à vérifier, à un niveau fin, s il existe des entreprises commerciales présentes sur le même secteur géographique et exerçant la même activité 4. En l absence d une telle concurrence, la fondation satisfait un besoin non pris en compte par le marché et justifie, par làmême, son utilité sociale et l exonération des impôts commerciaux qui en découle. En revanche, en présence d entreprises lucratives concurrentes, ce n est que l examen des conditions précises d exercice des activités qui permettra de distinguer si la fondation les développe dans des conditions similaires à celles des entreprises précitées. Cette troisième étape est celle dite des «4 P» (pour quatre critères, appréciés par ordre décroissant d importance : produit, public, prix et publicité). Une fondation peut développer, à côté d une activité non lucrative significativement prépondérante, une acti- 2. Pour un article synthétisant ces trois étapes, voir JA n o 367/2007, p. 30. 3. Voir la définition donnée par l article 261,7,1 d du code général des impôts. 4. Sur la notion de secteur géographique, voir JA n o 367/2007 préc. 20 1 er novembre 2008 - n o 387

Fondations : arrêt sur image vité lucrative ; tant que cette dernière reste accessoire, elle ne remet pas en cause le régime fiscal global de la fondation et peut même être exonérée des impôts commerciaux si elle génère un chiffre d affaires inférieur à 60 000 euros 5. Gestion désintéressée : quels dirigeants? Dans les nouveaux statuts types de fondation proposés en 2003 par le Conseil d État, ce dernier a offert aux fondations existantes et aux fondateurs la possibilité d opter pour un mode de gouvernance reposant sur un conseil de surveillance et un directoire, à la place du seul conseil d administration. Or, cette nouveauté (qu avaient déjà pu adopter de rares associations) n a depuis fait l objet d aucun commentaire de la part de l administration fiscale. Dans son instruction du 18 décembre 2006 précitée, pourtant publiée plus de trois ans après cette évolution des statuts de certaines IL SERAIT OPPORTUN QUE L ADMINISTRATION PRENNE POSITION RAPIDEMENT SUR LA QUESTION DE LA RÉMUNÉRATION DES MEMBRES DU DIRECTOIRE DE FAÇON À NE PAS LAISSER UN CERTAIN NOMBRE D ORGANISMES EN SITUATION D INSÉCURITÉ FISCALE. fondations, l administration reste muette au sujet d une question qui lui a pourtant été posée à plusieurs reprises : les membres du conseil de surveillance et les membres du directoire sont-ils tous des dirigeants dont la rémunération est susceptible de remettre en cause le caractère désintéressé de la gestion de l organisme? Ou faut-il considérer que seule la rémunération des membres du conseil de surveillance est de nature à faire perdre à la fondation sa gestion désintéressée? En effet, l instruction précise simplement que «constituent des dirigeants de droit les membres du conseil d administration ou de l organe qui en tient lieu, quelle qu en soit la dénomination» 6. Sur la réponse à apporter à ces questions, les avis divergent. Dans ses réponses orales, l administration fiscale estime généralement que la rémunération des membres du directoire, en dehors du cadre légal introduit dans la loi de finances pour 2002 7, remet en cause le caractère désintéressé de la fondation et, dès lors, son caractère non lucratif. Toutes les fondations dotées d un conseil de surveillance et d un directoire qui rémunéreraient les membres de ce dernier sans avoir respecté le cadre légal précité pourraient donc voir leur régime fiscal remis en cause. Pour certains observateurs ayant participé à l élaboration des nouveaux statuts types du Conseil d État, il ne fait aucun doute que l instauration de ce nouveau mode de gouvernance était destiné à permettre aux grosses fondations (dont l organisation des activités requiert de hautes compétences) de rémunérer librement les membres du directoire sans que ces rémunérations remettent en cause le caractère non lucratif de l organisme. Ce souhait du Conseil d État de tenir compte de l évolution du contexte dans lequel les associations et fondations exercent leurs activités (complexité croissante, pénalisation, etc.) n aurait-il pas en fait été déjà pris en compte par le législateur un an plus tôt, lorsque ce dernier a introduit une tolérance légale en matière de rémunération des dirigeants? Quoi qu il en soit, il serait opportun que l administration prenne désormais position rapidement sur cette question de façon à ne pas laisser un certain nombre d organismes en situation d insécurité fiscale. Les «liens privilégiés» avec les entreprises Certaines fondations peuvent être conduites à entretenir d étroites relations avec le secteur lucratif ; c est le cas par exemple des nouvelles fondations partenariales (et, dans une certaine mesure, des fondations d entreprise). Or les textes légaux et la jurisprudence en matière de régime fiscal des organismes à but non lucratif, tels que synthétisés par l instruction du 18 décembre 2006, permettent de conclure qu un organisme doit être considéré comme exerçant une activité lucrative, et donc être assujetti aux impôts commerciaux, notamment lorsqu il exerce une activité en concurrence avec des entreprises du secteur marchand dans des conditions comparables mais aussi lorsqu il entretient des relations privilégiées avec des entreprises du secteur lucratif qui en retirent un avantage concurrentiel. 5. Pour une étude récente sur la notion d activité non lucrative prépondérante, voir JA n o 373/2008, p. 29. 6. Voir instr. du 18 décembre 2006 préc., n o 20. 7. Voir art. 261,7,1 d, du code général des impôts qui permet de rémunérer de un à trois dirigeants en fonction du montant des ressources de l organisme. n o 387-1 er novembre 2008 21

Dossier Article extrait de juris associations n 387 du 1 er novembre 2008. Reproduit avec l autorisation des Éditions Juris Dalloz pour un usage strictement limité. Ainsi, l administration fiscale 8 considère qu il ressort des dispositions régissant les pôles de compétitivité (traduction «gouvernementale» des clusters) que l objet même des associations qui les portent généralement est de promouvoir les pôles et de favoriser l émergence de produits innovants, issus de partenariats entre les différents acteurs de la filière et destinés à un marché économique donné. Les associations de gouvernance ont pour objet de développer l activité des entreprises du secteur économique concerné, et notamment de celles des membres du pôle : «cette activité conduit donc à entretenir des relations privilégiées avec des entreprises membres du pôle qui en retirent un avantage concurrentiel». Pour l administration fiscale, ces associations présentent donc un caractère lucratif et sont par conséquent assujetties aux impôts commerciaux dans les conditions de droit commun. Or, depuis les choix arrêtés il y a deux ans par le gouvernement au sujet de l identité des pôles de compétitivité, il apparaît que certaines candidatures malheureuses débouchent sur des projets de création de fondations (fondations d entreprise, fondations reconnues ou fondations partenariales) destinées à porter ces pôles «non labellisés». Cela pose la question du régime fiscal de ces fondations compte tenu des activités envisagées, car la position arrêtée au sujet des pôles de compétitivité a été prise nonobstant les différents arguments qui ont pu être présentés à l administration fiscale sur le caractère d intérêt général «intrinsèque» représenté par lesdits pôles (lesquels bénéficient d ailleurs de dispositifs fiscaux incitatifs). S agissant des fondations partenariales, l administration fiscale n a pas encore été conduite à publier des commentaires spécifiques sur leurs caractéristiques fiscales. Toutefois, son instruction du 30 mai 2008 9 commentant deux nouveaux cas d exonération d impôt sur les sociétés incite à penser que son raisonnement ne devrait pas être différent en ce qui concerne des fondations (partenariales notamment) portant des clusters. En effet, sont exonérées d impôt sur les sociétés : «10 Les personnes morales créées pour la gestion d un pôle de recherche et d enseignement supérieur ou d un réseau thématique de recherche avancée ; 11 Les fondations reconnues d utilité publique du secteur de la recherche, parmi lesquelles les fondations de coopération scientifique» 10. En toute logique, l introduction de cette exonération spécifique d impôt sur les sociétés pour les activités des PRES (pôles de recherche et 8. Décision de rescrit n o 2007/52 (FE) du 11 décembre 2007. 9. Instr. du 30 mai 2008, BOI 4 H-4-08 ; voir JA n o 382/2008, p. 10 et pour un article d ensemble consacré à la fiscalité des organismes de recherche, voir ce numéro p. 30. d enseignement supérieur) et des RTRA (réseaux thématiques de recherche avancée) implique que ces dernières sont en principe considérées comme lucratives. Pour autant, il ne peut pas être fait de généralité puisque les fondations partenariales sont expressément mentionnées comme susceptibles de bénéficier du régime du mécénat. En effet, c est le code général des impôts qui détermine en ce domaine quels sont les organismes susceptibles de recevoir des dons ouvrant droit à réduction d impôt. La fondation partenariale est ainsi visée par les dispositions relatives tant aux dons des particuliers (article 200) qu aux dons des entreprises assujetties à l impôt sur les sociétés (article 238 bis). Nonobstant une rédaction peu rigoureuse desdits textes légaux, il apparaît que, pour justifier qu elle est un organisme visé aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts, la fondation partenariale notamment doit pouvoir justifier que son activité est d intérêt général. Or, pour l administration fiscale, la notion d intérêt général est bien définie. Ainsi, il est explicitement précisé dans sa doctrine 11 que seule est susceptible d être considérée comme d intérêt général une fondation dont l activité principale n est pas lucrative (et n est donc pas soumise aux impôts et taxes commerciaux). Or, compte tenu de ce qui précède, le caractère non lucratif (au sens fiscal) des activités de cluster (ou assimilées) n est pas évident, même si, selon l article L. 719-13 du code de l éducation, une fondation partenariale est constituée «en vue de la réalisation d une ou plusieurs œuvres d intérêt général conformes aux missions de service public de l enseignement supérieur». Dès lors se posent les questions suivantes : les notions fiscale et juridique d «intérêt général» sont-elles identiques? Le recteur devra-t-il se rapprocher du ministère des Finances pour valider les projets qui lui sont soumis? L autorisation de créer la fondation vaut-elle autorisation à bénéficier du régime du mécénat? Pour chaque cas d espèce, il importera de vérifier notamment si le rôle des entreprises parties à l opération va au-delà du rôle qui est traditionnellement le leur dans des fondations d entreprise dans lesquelles elles se contentent en principe et généralement d être des bailleurs de fonds. 10. CGI, art. 207,1. 11. Doc. adm. 5 B 3311, BOI 4 C-5-04 et BOI 4 H-5-06. 22 1 er novembre 2008 - n o 387

Fondations : arrêt sur image Panorama des fondations françaises L histoire des fondations françaises s est longtemps écrite à petits pas, à l ombre d un État contrôleur et exigeant. Depuis quelques années cependant, ce dernier abandonne ses défenses. Soucieux de l ouverture du financement d établissements publics (recherche, culture, éducation) à des fonds privés, il a en effet initié une série de mesures très favorables au développement des fondations. Fin 2007, dans ce nouveau contexte, le premier constat est la croissance importante du nombre d entreprises au rang des fondateurs et, globalement, du nombre de fondations. Fin 2007, 57 % des 1 443 1 fondations actives sont créées par une personne physique, 16 % par des associations 2 et 27 % par des entreprises. L État, plus régulateur que contributeur direct à l égard des fondations, figure au rang des fondateurs dans seulement 5 % des fondations. Une majorité de fondateurs personnes physiques et des dépenses très concentrées Parmi les fondateurs personnes physiques, on retrouve : 60 % d hommes, 53 % de retraités et 74 % de salariés ou actifs issus du secteur privé. Répartition des personnes physiques fondatrices selon leur profession dirigeant d entreprise 7 % cadre supérieur 32 % femme ou homme politique 5 % profession libérale 6 % clergé, religieux 7 % professions de l information, arts et spectacles 8 % sans profession (dont femmes et filles de ) 9 % professeur, profession scientifique 14 % professions intermédiaires, cadres moyens 1 % autre 11 % Total 100 % * Responsable de l Observatoire de la Fondation de France. Résultats complets de la seconde enquête nationale auprès des fondations disponibles sur le site Internet de la Fondation de France, www.fondationdefrance.org, rubrique «les études de l Observatoire». Quatre secteurs d intervention principaux émergent : l action sociale en France pour 27 % d entre elles, les arts et la culture pour 19 %, la santé pour 18 % et l enseignement et la formation initiale pour 12 %. Répartition des fondations françaises selon leur modalité d intervention au 31 décembre 2007 distribuer des fonds 66 % > ODILE DE LAURENS* mener des actions directement 22 % mener des actions directement / distribuer des fonds 12 % On distingue deux types de fondations : les fondations qui mènent elles-mêmes des opérations, dans leurs locaux et avec des équipes salariées, comme par exemple les hôpitaux, les centres de recherche, les musées, les maisons de retraite ; et les fondations de distribution de fonds, dont l activité consiste à identifier des projets extérieurs (associatifs, boursiers, autres fondations ) et à les financer. Les fondations du premier type sont de taille nettement supérieure, elles supportent en effet des charges (structure, salaires) beaucoup plus conséquentes que les autres. On ne trouvera parmi les fondations de distribution que de très rares fondations vraiment importantes 1. Hors fondations abritées à l Institut de France. 2. Dont une part importante ont été portées au départ par une intention philanthropique individuelle et qui se sont transformées en fondations. n o 387-1 er novembre 2008 23

Dossier Article extrait de juris associations n 387 du 1 er novembre 2008. Reproduit avec l autorisation des Éditions Juris Dalloz pour un usage strictement limité. financièrement. Très nombreuses dans le domaine de la santé et de l action sociale (Institut Pasteur, Institut Curie, Fondation Santé des étudiants de France ainsi que bon nombre d hôpitaux, Fondation d Auteuil, maisons de retraite, Fondation des Caisses d épargne pour les Solidarités), les fondations du premier type gonflent donc par leur poids financier ces deux domaines d activités. Il en résulte une très forte concentration des dépenses des fondations en général : 48 % des dépenses sont en effet effectuées dans le domaine de la santé, 31 % pour l action sociale et 6 % pour les arts et la culture. Les autres domaines n émergeant pas au-delà de 5 % des dépenses totales sur 2005. Le parallèle entre les statuts juridiques et les types de fondations est fort : ainsi les fondations reconnues d utilité publique sont-elles majoritairement de type «opératrices de terrain», tandis que les fondations abritées et les fondations d entreprise sont majoritairement sinon exclusivement distributrices de prix, bourses et subventions. Ainsi, le poids économique des fondations reconnues d utilité publique représente 96 % des dépenses totales des fondations françaises en 2005. Le montant total des dépenses des fondations françaises en 2005 s élevait à 3,7 milliards d euros, pour un total d actifs détenus de 9,4 milliards. De nouveaux acteurs en masse : les entreprises Au nombre de 335, les fondations financées essentiellement par des entreprises se séparent en trois groupes différents : 249 fondations créées, fondées et financées par une seule entreprise ; elles sont les supports du projet de mécénat de l entreprise fondatrice et portent, dans la très grande majorité des cas, leur nom. En fort développement, ce groupe de fondations connaît un rééquilibrage régulier entre Paris et la province depuis les années 80 ; 74 regroupements d entreprises, qui rassemblent plusieurs entreprises fondatrices et financeurs autour d un projet d intérêt général commun. Ces fondations peuvent réunir de deux à une cinquantaine d entreprises fondatrices. Elles vivent essentiellement sur des fonds provenant des entreprises fondatrices, éventuellement associées à de nouvelles entreprises. La moitié de ces fondations a vu le jour depuis 2004 ; la croissance s est donc brutalement accentuée sur cette période récente, avec un très fort développement en province (64 % des fondations créées depuis 2004). La différence des objets de ces fondations est nette par rapport à ceux des fondations créées par une seule entreprise. Le choix de la cause se fait vraisemblablement moins, dans ces cas-là, dans une perspective de représentation et de communication des entreprises, mais par rapport à l intérêt direct que l objet représentera pour ces entreprises ; 12 fondations constituent un troisième groupe plus résiduel, de projets d ordres différents : on y trouve des «fondations de patron» (6 fondations), des «fondations souvenir» (3 fondations) et des «fondations patrimoine d entreprise» (3 fondations recensées). L effet des mesures prises par la puissance publique L évolution du secteur des fondations de 2001 à 2007 frappe par son dynamisme : on observe un développement de 30 % en quatre ans en nombre de fondations. Ce développement doit beaucoup à la participation active de la puissance publique, y compris dans le financement de certaines fondations. Le fait majeur demeure cependant l engouement chaque année plus marqué des entreprises pour les fondations. En 2007, elles ont contribué à la création de 47 % des nouvelles fondations, tous statuts confondus (voir p. 25). La croissance spectaculaire du nombre des fondations n est que partiellement reflétée dans l évolution du poids économique du secteur : estimé à 3,7 milliards en 2005, il ne progresse que de 10,4 % en euros constants par rapport à 2001. Cette évolution est au demeurant davantage imputable à l accroissement du nombre de fondations qu à celui de leur poids économique moyen. Les modalités d intervention des fondations et les missions qu elles se donnent n ont guère changé depuis 2001. En 2007, seul le domaine de l action sociale attire significativement plus de fondations qu en 2001. Il représente, comme en 2001, le premier domaine d intervention des fondations. On assiste depuis 2003 à un train continu de mesures légales, fiscales et administratives qui concourent à une grande diversification statutaire offrant des compétences nouvelles ainsi que des modalités de créations et de gouvernance innovantes. Les évolutions observées dans ces données ne sont probablement que les prémices des mouvements que le nouveau contexte juridique et fiscal, soutenu par une volonté politique forte, ne manquera pas de susciter. 24 1 er novembre 2008 - n o 387

Fondations d entreprise : les dernières données La population actuelle de 194 fondations d entreprise continue de croître, à raison d une nouvelle création tous les neuf jours. Plus encore en 2007 que les années précédentes, les fondations d entreprise couvrent plusieurs secteurs d intervention (pour 80 % d entre elles) et principalement le secteur du social et de la solidarité (67 %). Depuis 2006, les entreprises investissent de plus en plus dans leur fondation d entreprise : 44 % d entre elles en 2007 contre 25 % en 2004 sont créées sur un programme d actions pluriannuel (PAP) excédant 1 million d euros et désormais moins d un quart seulement alignent leur investissement au niveau du PAP plancher de 150 000 euros. Les entreprises de moins de 250 millions d euros de chiffre d affaires constituent chaque année autour de 40 % des fondateurs. Un phénomène nouveau : les fondations interentreprises L émergence des fondations interentreprises (comptant plus de deux entreprises fondatrices indépendantes les unes des autres) constitue un phénomène nouveau : 10 des 39 fondations d entreprise créées en 2007 et seulement 4 sur 31 en 2006. Celles-ci sont issues, soit d entreprises d un même secteur qui dédient leur fondation d entreprise à des domaines proches de celui-ci, soit d entreprises d un même territoire souhaitant valoriser leur patrimoine local. Malgré les difficultés, un satisfecit général Si la quasi-totalité (96 %) des dirigeants de fondation d entreprise de plus de trois ans soulignent aujourd hui Fondations : arrêt sur image Le Panorama Ernst & Young des fondations d entreprise observe chaque année, depuis 2004, le phénomène de création des fondations d entreprise. Celui-ci concerne désormais tous les types d entreprises (de la PME au très grand groupe, dans tous les secteurs d activité) et la quasi-totalité des régions françaises. Les tendances observées ces dernières années se confirment. > PHILIPPE BOUTOT* > PHILIPPE-HENRI DUTHEIL** son impact positif sur l entreprise fondatrice, notamment en termes de rayonnement et de structuration de la politique de mécénat, une bonne moitié reconnaît rencontrer des difficultés : d abord une difficulté à fédérer les salariés de l entreprise, pour une fondation d entreprise sur deux, puis des difficultés d évaluation des projets soutenus et de leur impact, de communication externe et de fonctionnement (choix des projets, respect du budget), qui touchent environ un tiers des répondants. L émergence de bonnes pratiques et d un modèle de gouvernance Au-delà des outils de pilotage mis en place et qui relèvent d une bonne gestion ancrée dans le fonctionnement des entreprises fondatrices, deux bonnes pratiques peuvent être soulignées. Premièrement, 14 % des fondateurs fédèrent en amont de la création l ensemble des parties prenantes (direction générale, services internes, partenaires externes) autour d un projet structuré, planifié et chiffré. Cette réflexion en amont et participative constitue un instrument efficace de stabilité de la gouvernance, très précieux pour les fondations interentreprises. Deuxièmement, la mise en place d une charte qui donne le sens de la fondation d entreprise apparaît comme un instrument de communication interne efficace, utilisé par une fondation d entreprise sur sept. Notons enfin que le modèle de gouvernance approprié prend appui d une part sur une équipe dédiée d une à trois personnes, salariées ou non, autonome dans ses décisions de gestion, le suivi des projets et la communication, et d autre part sur un conseil d administration diversifié par sa composition et garant de la ligne stratégique et de la transparence de la fondation d entreprise. * Directeur de mission senior Ernst & Young, département OSBL, responsable national du secteur des fondations d entreprise. ** Associé Ernst & Young, responsable national du secteur non marchand. n o 387-1 er novembre 2008 25