Lettre circulaire 2005/01

Luxembourg, le 8 avril 2005 Lettre circulaire 2005/01 _ Réf. : Mk/mk/ Objet : Application de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension 1) Champ d application de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension (articles 1, 2 et 56) 2) Définition objective d une catégorie de salariés pour lesquels un régime complémentaire de pension est instauré par l employeur 3) Relation entre la promesse de l employeur et la cotisation personnelle de l employé 4) Prise en compte de la partie variable du salaire pour le calcul de la promesse 5) Etablissement des certificats de déductibilité fiscale pour les dépenses relevant de régimes complémentaires de pension dans le cadre de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension 6) Imposition des avances de 70% sur les rachats ou capitaux de retraite 7) Déductibilité fiscale des dotations à un régime complémentaire de pension interne et mise en compte d un éventuel taux de rendement technique fictif 8) Liste des régimes dûment agréés

2 Madame, Monsieur, L' voudrait fournir aux employeurs et aux gestionnaires des régimes complémentaires de pension quelques précisions sur les procédures à respecter et sur la mise en pratique des sujets sous rubrique. 1. Champ d application de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension (articles 1, 2 et 56) a) Champ d application matériel de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension (articles 1 et 2) L article 1 de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension définit le champ d application de la loi comme suit : «La présente loi s'applique aux régimes complémentaires de pension, tels que définis ciaprès, mis en place par une entreprise ou un groupe d'entreprises au profit de ses salariés ou de certaines catégories de ceux-ci, afin de leur octroyer des prestations destinées à compléter les prestations des régimes légaux de sécurité sociale en cas de retraite, de décès, d'invalidité ou de survie.» et l article 2 a) définit le «régime complémentaire de pension» comme «tout régime ou mécanisme issu d'une promesse de pension de nature collective, mis en place sur l initiative d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises». Il est donc évident que la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension s applique à tous les régimes complémentaires de pension collectifs et que ceux-ci doivent se conformer, en ce qui concerne leur statut juridique, à ceux prévus à l article 3, à savoir ils doivent prendre la forme d un régime interne avec promesses de pension garanties par des provisions au bilan de l entreprise ou bien celle d un régime externe, soit sous forme d assurance de groupe, soit sous forme de fonds de pension. b) Champ d application dans le temps de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension (article 56) D après l article 56 de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension, celle-ci s applique à partir du 1 er janvier 2000 tant aux régimes complémentaires de pension mis en place après l entrée en vigueur de la loi (paragraphe 2) qu aux régimes complémentaires de pension mis en place avant l entrée en vigueur de la loi lorsque le versement d une rente ou d un capital est effectué après son entrée en vigueur (paragraphe 3). L interprète l article 56 de la façon suivante : - Tous les plans suivant lesquels sont versées des prestations après l entrée en vigueur de la loi du 8 juin 1999 doivent être enregistrés auprès de l Inspection générale de la sécurité sociale. Sont visés ici les plans existant au moment de l entrée en vigueur de la loi, les plans nouvellement créés après l entrée en vigueur de la loi ainsi que les plans abolis avant le 1 er janvier 2000 et dont résultent des maintiens de droits acquis.

3 - Doivent être mis en conformité seulement les régimes complémentaires de pension auxquels sont encore affiliés des salariés actifs au moment de l entrée en vigueur de la loi du 8 juin 1999. L article 56 de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension dispose dans son paragraphe 3 que la loi «s applique également aux régimes complémentaires de pension mis en place avant l entrée en vigueur de la présente loi lorsque le versement d une rente ou d un capital est effectué après son entrée en vigueur». L article 56 fixe donc comme moment déterminant l application de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension le moment du versement d une rente ou d un capital. Or, afin d interpréter raisonnablement l intention du législateur, la jurisprudence donne une interprétation plus affinée de l article 56, paragraphe 3 de la loi (arrêt de la Cour d appel du 19 décembre 2002), alors qu elle différencie entre le moment où un versement est dû et celui où un capital ou une rente est réellement versé. Le moment à prendre en considération pour savoir si la loi sur les régimes complémentaires de pension s applique n est pas le moment où le versement a effectivement lieu, mais le moment où le versement est dû. Pour les personnes qui quittent l employeur, le moment où le versement est dû correspond au moment de la cessation du contrat de travail. Concrètement, cela veut dire que pour une personne ayant quitté avant l an 2000 un employeur dans le chef du régime complémentaire de pension duquel une promesse lui était due au moment de son départ, les dispositions de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension ne sont pas applicables, alors que le moment où la prestation était due est antérieur à la loi. Par analogie à ce qui précède, l est d avis que si un salarié bénéficie d un maintien de droits dans un régime complémentaire de pension aboli avant 2000, le moment où le versement est dû se situe avant l entrée en vigueur de la loi et la loi n est donc pas applicable. A noter que, d après la jurisprudence, l applicabilité de la loi ne peut pas dépendre du moment que choisit le salarié pour réclamer le paiement d une rente ou d un capital, ni du choix par l employeur du moment auquel il exécute son obligation de régler une rente ou un capital. 2. Définition objective d une catégorie de salariés pour lesquels un régime complémentaire de pension est instauré par l employeur La loi du 8 juin 1999 ne définit pas ce qu il faut entendre par «catégorie de salariés». En général, la doctrine entend par «catégories de salariés» celles retenues en droit du travail (ouvriers, employés, ingénieurs, cadres etc.). Il est toutefois possible de retenir d autres catégories, dès lors que celles-ci peuvent être déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis.

4 La jurisprudence française semble retenir une acceptation assez large de la notion de catégorie de personnel. Si elle écarte les régimes complémentaires de pension mis en place au profit d une personne nominativement désignée (CAA Paris 2 juin 1992 n 418 : RJF 8-9/92 n 1129) ou qui ont été aménagés en la faveur exclusive d un dirigeant (CAA Paris 3 mars 1992 n 836 : RJF 5/92 n 670), elle admet les régimes comprenant un nombre réduit de bénéficiaires (CAA Paris 21 mai 1991 n 542 : RJF 7/91 n 904). De fait, le nombre de bénéficiaires est indifférent, l important étant que le régime mis en place ait vocation à s appliquer de façon générale, même s il ne bénéficie qu à une seule personne. C est ainsi que, faute d établir que le régime pourra s appliquer à d autres personnes, l entreprise ne peut le mettre en place (exemple : régime de retraite souscrit au profit d un bénéficiaire unique, en l occurrence le président-directeur général ; CAA Bordeaux 17 juin 1993 n 92472 : RJF-8-9/93 n 1124). Un régime complémentaire de pension ne s appliquant qu à un nombre limité de personnes est donc acceptable à condition que la catégorie soit objectivement déterminée. Concernant les régimes complémentaires de pension belges, il y a lieu de noter que la loi belge se borne à disposer que l employeur ne peut pas créer de «distinctions illicites» entre les travailleurs. La loi dit «toute distinction qui ne repose pas sur un critère objectif et qui n est pas raisonnablement justifiée est considérée comme illicite». A cet effet, il est tenu compte de l objectif visé, du caractère objectif et des conséquences de la distinction faite. La distinction faite ne peut pas être disproportionnée par rapport à l objectif licite visé. Sont notamment considérés comme illicites au sens de la loi belge : l octroi de pensions de survie, exclusivement à des bénéficiaires masculins ou féminins ; l octroi de l engagement de pension subordonné à une décision complémentaire de l employeur ; une différenciation de l engagement de pension basée sur l âge. Concernant la loi luxembourgeoise du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension, il y a lieu de noter qu elle n a pas défini ce qu il faut entendre par «catégories de salariés». La Circulaire 1/2000 relative à la mise en application de la loi du 8 juin 1999 concernant les régimes complémentaires de pension du service pensions complémentaires auprès de l précisait qu une catégorie de personnes d un plan conforme aux dispositions de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension devait comprendre au moins 4 personnes, si le nombre total des salariés de l entreprise est supérieur à 4. Si le nombre total des salariés de l entreprise est inférieur ou égal à 4, alors le nombre des membres du plan doit être égal au nombre des salariés de l entreprise. Ces restrictions ne visaient pas les anciens plans mis en place pour un groupe de personnes dont la plupart sont déjà en retraite ou décédées. Face aux attitudes de nos pays limitrophes, l est d avis qu il faudra adopter une position semblable et accepter des régimes à catégorie, même si la catégorie comporte moins de 4 personnes, à condition que la catégorie soit objectivement définie. L tient à relever qu il n est pas possible de distinguer des catégories de personnes en fonction d une date d entrée en service. En effet,

5 la loi du 8 juin 1999 vise l égalité de traitement entre les anciens affiliés (salariés en place à la date de l entrée en vigueur de la loi) et les nouveaux affiliés d un régime complémentaire de pension. Elle dispose dans son article 8 qu «en cas de mise en place d un nouveau régime complémentaire de pension par l entreprise et sous réserve que les conditions au règlement de pension sont remplies, l affiliation à ce régime est obligatoire pour les salariés en place au moment de la mise en place du régime». Les salariés en activité de service et les nouveaux salariés doivent donc jouir du même régime complémentaire de pension, dans la mesure où ils sont membres de la même catégorie de personnes. Il en découle qu il est impossible de refuser le bénéfice d un régime complémentaire de pension soit aux anciens salariés, soit aux nouveaux salariés. Ainsi il n est pas admissible qu un employeur mette en place un régime complémentaire de pension pour les anciens affiliés et un autre pour les nouveaux affiliés. L' accepte cependant que l employeur change de support juridique pour un même régime, mais sous condition qu il prouve à l autorité compétente que l engagement financier de l entreprise dans l ancien régime n est pas différent de celui du nouveau régime. 3. Relation entre la promesse de l employeur et la cotisation personnelle de l employé Concernant la relation entre la promesse patronale et la contribution personnelle, l est d avis que la cotisation personnelle n est qu une contribution additionnelle à la contribution patronale qui est à la base du régime complémentaire de pension tel que définit dans les articles 1 et 2 de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension. En effet, les régimes complémentaires de pension font partie du 2 e pilier de financement de la retraite dont le financement est à charge des entreprises. La possibilité d instaurer une contribution personnelle a été créée suite à l introduction, au niveau de l article 110 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l impôt sur le revenu d un nouveau point 3 permettant la déductibilité des retenues sur salaires à concurrence d un montant maximum de 1 200, si elles sont investies dans un régime complémentaire de pension. L n accepte pas que le niveau du régime patronal soit dépendant du niveau ou de l existence d une cotisation personnelle, à moins qu il existe déjà un régime de base pour cette même catégorie de personnes financé régulièrement et pour lequel le niveau de la contribution patronale est indépendant de la cotisation personnelle. Dans ce régime supplémentaire la contribution personnelle dont dépend la contribution patronale ne pourra dépasser les 1 200 et la contribution patronale ne pourra dépasser la contribution personnelle, ceci en vue d éviter que l aspect collectif des régimes ne soit mis en cause.

6 4. Prise en compte de la partie variable du salaire pour le calcul de la promesse L' est saisie régulièrement de questions relatives à la prise en compte de la partie variable du salaire dans la rémunération à la base du calcul de la promesse. On prend S = SF + SV Où S = salaire défini au règlement SF = salaire fixe pris en compte dans S (par exemple 13 fois le salaire mensuel fixe de référence de janvier) SV = salaire variable pris en compte dans S (par exemple le bonus et d autres parties variables octroyées l année précédant le calcul) L' acceptera uniquement des définitions de salaire qui correspondent aux formules suivantes : CP = x%s Ou bien CP = x%sf + y% SV avec x>=y. La contribution patronale peut donc soit être exprimée par un pourcentage de S, soit par des pourcentages différents pour SF et SV, mais cela uniquement si x>=y, afin que ce ne soit pas prioritairement la partie variable qui définisse la contribution patronale. Etant donné que le régime doit faire l objet d un financement régulier, le faire dépendre pour un pourcentage plus élevé de la partie variable, est inacceptable aux yeux de l Inspection générale de la sécurité sociale. 5. Etablissement des certificats de déductibilité fiscale pour les dépenses relevant de régimes complémentaires de pension dans le cadre de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension L Administration des Contributions directes (ACD) réclame régulièrement à l Inspection générale de la sécurité sociale des certificats de déductibilité fiscale des années 2001, 2002 et 2003 pour les entreprises ayant mis en place un régime complémentaire de pension. La manière de travail de l ACD fait que, si un bureau commence à contrôler une entreprise, il voudrait réaliser le contrôle de toutes les déclarations d impôt qui à ce moment sont en sa possession. Cela conduit automatiquement au fait que l doit, pour autant qu elle ne soit pas en possession de ces documents intervenir auprès des gestionnaires en vue de l établissement de ces documents. Etant donné que ces réclamations causent de part et d autre beaucoup de travail supplémentaire, l Inspection générale de la sécurité sociale demande aux gestionnaires de bien vouloir lui faire parvenir

7 tous les certificats faisant actuellement défaut pour les exercices 2001 à 2003 dans les meilleurs délais. A partir de l exercice 2004, l devra procéder à un contrôle des données fournies par les gestionnaires. Or, un préalable nécessaire à ce contrôle est la saisie des données par entreprise, régime et affilié dans le logiciel PenCom qui à l heure actuelle n est pas encore opérationnel. Pour le contrôle des chiffres fournis par les gestionnaires à partir de 2004, l va donc essayer de saisir les données entreprise, régime et affiliés au fur et à mesure que ces données seront demandées par l ACD. 6. Imposition des avances de 70% sur rachats ou capitaux de retraite L ACD insiste sur le fait que les demandes en obtention du taux d imposition applicable doivent impérativement parvenir par voie de courriel, c est-à-dire de courrier électronique à Monsieur Jean KREMER préposé du bureau RTS Luxembourg 2 (adresse e-mail : RTS2LUX@co.etat.lu). Une demande par voie postale n est pas possible. Le texte de la lettre-circulaire 2004/03 avait induit en erreur certains gestionnaires quant à la procédure à suivre dans le cas des rachats ou capitaux de retraite soumis partiellement à imposition. En fait, la procédure restera la même qu auparavant : les certificats sont envoyés à l qui vérifiera l exactitude des calculs. Elle fait ensuite parvenir au bureau compétent de l ACD l original du certificat dûment signé. C est l ACD qui fera les trois copies nécessaires aux besoins de ses différents services. 7. Déductibilité fiscale des dotations à un régime complémentaire de pension interne et mise en compte d un éventuel taux de rendement technique fictif En date du 1 er mars 2005, l ACD a communiqué à l Inspection générale de la sécurité sociale sa position au sujet de la problématique sous rubrique. Selon l avis de l ACD, et en vertu de l article 46 L.I.R. rentrent parmi les dépenses d exploitation : «( ) 10. les cotisations, allocations et primes d assurances à charge de l employeur, versées à un régime complémentaire de pension visé par la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension dans la limite autorisée au titre de la déduction fiscale pour pensions complémentaires, conformément à l article 31 de la loi précitée. ( )» Ces dernières années, les gestionnaires et l s étaient mis d accord que les dotations aux provisions dans le cadre d un régime interne soient imposées forfaitairement à raison de 95%, par analogie à l imposition des primes ou allocations versées dans un régime externe. En effet, dans les régimes externes, l apport en argent frais se fait après mise en compte des intérêts générés par les réserves existantes. Pour les régimes internes, ce rendement a été évalué au taux de financement minimum ( en l occurrence 5%).

8 Or, cela a comme conséquence que dans un régime interne le rendement réalisé sur les actifs de l entreprise venant en contrepartie des provisions constituées au passif du bilan, échappent à l imposition forfaitaire ceci dans l optique d éviter une double imposition économique sans pour autant être déductibles comme dépenses d exploitation. En effet, l ACD refuse aux entreprises la déductibilité des intérêts mis en compte dans les régimes internes qui n ont pas au préalable été soumis à l imposition forfaitaire. La loi montre clairement que seulement l apport en «argent frais» suffit à la condition «à charge de l employeur» de l article 46 L.I.R.. 8. Liste des régimes dûment agréés Outre la Caisse de consignation auprès de la Trésorerie de l Etat existent actuellement six régimes dûment agréés, à savoir ceux de : - AGF Life Luxembourg SA, 14, Bd Roosevelt, L-2450 Luxembourg, - Bâloise Vie Luxembourg SA, B.P. 28, L-2010 Luxembourg, - Dexia Life & Pensions SA, 2, rue Nicolas Bové, L-1253 Luxembourg, - La Luxembourgeoise-Vie SA, 10, rue Aldringen, L-1118 Luxembourg, - Le Foyer Vie SA, 6, rue Albert Borschette, L-1246 Luxembourg, - Swiss Life SA, B.P. 2086, L-1020 Luxembourg. Le régime dûment agréé de Fortis Luxembourg Vie SA est en fin de procédure d agrément. Veuillez agréer, Madame, Monsieur, l expression de mes sentiments distingués. Pour le Directeur et par délégation, le Premier inspecteur de la sécurité sociale h. c. (Jean-Paul WICTOR)