Directive AIFM Le régime dépositaire 4 février 2013 Laurent Fessmann, Baker & McKenzie Luxembourg Sandrine Leclercq, Baker & McKenzie Luxembourg Anne Landier-Juglar, Caceis Baker & McKenzie Luxembourg is a member firm of Baker & McKenzie International, a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organisations, reference to a "partner" means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an "office" means an office of any such law firm.
Introduction Réponse à la faillite de Lehman/ fraude Madoff Incorporation au projet de directive AIFM opportuniste - la réforme s étend également aux OPCVM (UCITS V) Un débat largement porté par la France UCITS VI et le passport dépositaire 2
Genèse 1er Juillet 2011 Directive publiée au Journal Officiel de l UE 19 Décembre 2012 Adoption des mesures de niveau II 22 Juillet 2013 Prise d effet de la Directive + 2017 Réexamen de l application de la Directive par la Commission européenne 2018 Application intégrale de la Directive Mesures de niveau II + Mesures de Niveau III
Agenda Les fonctions de la banque dépositaire Le régime de responsabilité Points d attention spécifiques Actions à prendre Quels modèles pour demain?
Le FIA doit avoir un seul dépositaire Le dépositaire du FIA doit être établi dans l Etat membre d origine du FIA Le dépositaire d un FIA d un pays tiers doit être établi dans - le pays tiers dans lequel le FIA est établi - l Etat membre du gestionnaire qui gère le FIA - l Etat membre de référence du gestionnaire
Nouveau statut de dépositaire Création du nouveau statut de dépositaire professionnel d actifs autres que des instruments financiers pour les AIFs fermés au rachat pendant minimum 5 ans après le lancement Dans certains pays, accès rendu possible à certaines activités réglementées (notaires, fiduciaires ) 6
Fonctions du dépositaire Suivi des flux de liquidité Garde des actifs Fonction de surveillance
Suivi des flux de liquidités du FIA Cadre général du cash monitoring Complété par le Règlement délégué Le dépositaire veille : Le dépositaire doit: au suivi adéquat des flux de liquidités du fonds tous paiements effectués par des investisseurs ou en leur nom lors de la souscription de parts ou d actions de FIA ont été reçus que toutes liquidités aient été comptabilisées sur des comptes d espèces ouverts au nom du FIA ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ou au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA soit auprès d une banque centrale, un établissement de crédit EU ou une banque d un état tiers ou entité de même nature sujette à un régime prudentiel équivalent mettre en oeuvre une procédure de réconciliation de tous les mouvements de liquidité du FIA et effectuer ces travaux de réconciliation sur base journalière ou à chaque mouvement si moins fréquent mettre en place des procédures d identification au cut off journalier des transfert d espèces qui seraient en décalages avec les opérations du FIA auditer et tester les procédures de réconciliations au moins annuellement et vérifier le périmètre de réconciliation auditer les résultats et le suivi des réconciliations et le cas échéant notifier le gestionnaire en cas d anomalie non résolue faire des contrôles de cohérence entre les relevés cash du gestionnaire et ses propres livres et s assurer d un parfait reporting et échange avec les établissements tiers où les comptes ont été ouverts 8
Fonctions du dépositaire : garde des actifs Approche basée sur la classe d actifs L obligation de garde prend deux formes Actifs en conservation Valeurs mobilières, instruments du marché monétaire et parts de fonds susceptibles d être enregistrés sur un compte du dépositaire, ainsi que les instruments financiers physiques. Autres actifs Actifs ne pouvant pas faire l objet d une conservation. Vérification de propriété et tenue d un registre. Les actifs ne peuvent pas être transférés sans information préalable au dépositaire. Les fonctions de garde s appliquent par transparence sauf pour les structures de type fonds de fonds et structures maître-nourricier dans le cas où le(s) fonds sous-jacent(s) ont eux-même une banque dépositaire qui: est en charge de la conservation des actifs de fonds met en place une procédure de vérification de la propriété et tient un registre de ces actifs
Qualification des actifs Catégories d actifs Droit de restitution sur contrat de garantie financière avec transfert de propriété Instruments financiers sujets à un contrat de garantie financière avec constitution de sûreté Actifs immobiliers Qualification autres actifs actifs en conservation autres actifs Parts de fonds dépendant du modèle de conservation? Titres physiques Contrats dérivés de gré à gré Titres au nominatif pur Cash actifs en conservation autres actifs autres actifs autres actifs
Délégation des fonctions de garde des actifs Le dépositaire peut déléguer la conservation des actifs à un tiers à la condition : qu elle soit justifiée de façon objective qu elle respecte des exigences strictes quant à la qualité du tiers chargé de la fonction déléguée Délégué Ségrégation Due diligences documentées : Evaluation du risque pays et du risque de garde (insolvabilité) Protection des actifs Réputation et solidité financière Compétences exigences évolutives Respect des conditions à tous les niveaux de la chaîne Revue annuelle : Plan d urgence Enregistrement visant à distinguer les actifs du fonds des autres actifs (3 masses) Comparaison régulière entre les comptes du fonds et les enregistrements du délégué Modalités organisationnelles visant à minimiser les risques de perte d instruments financiers Effectivité Terme de la délégation 2012 Baker & McKenzie - 11
Responsabilité du dépositaire Actifs en conservation Autres actifs Violation du devoir de conservation Violation du devoir de vérification de propriété, d enregistrement Preuve de la perte de l instrument financier: perte doit être avérée et définitive Renversement de la charge de la preuve sur la banque dépositaire La responsabilité implique que les instruments financiers soient restitués Preuve de l inexécution fautive (intentionnelle, négligence) La charge de la preuve pèse sur le demandeur La responsabilité implique un dédommagement (pas d obligation de restitution) 2012 Baker & McKenzie - 12
Exonération de responsabilité S agit-il d un évènement extérieur? Non Oui L évènement était-il au-delà de son contrôle raisonnable? Non Oui Des efforts raisonnables auraient-ils permis d en éviter les conséquences? Oui Restitution des instruments financiers Non Pas de restitution des instruments financiers 2012 Baker & McKenzie - 13
Transfert contractuel de responsabilité Pour raisons objectives o o o indissociable de la décision d investissement contractualisé avec le client: o o raisons à documenter strictement transfert de propriété doit résulter d une clause expresse le correspondant reprend une responsabilité équivalente à celle du dépositaire et accepte une responsabilité directe vis à vis du fonds Correspondant non-éligible? doit être prévu dans les documents constitutifs du fonds
Fonctions du dépositaire : surveillance L article 21 (9) de la Directive dispose que le dépositaire doit s assurer que : la vente, l émission, le rachat, le remboursement et l annulation des parts ou actions du FIA se font conformément au droit national applicable et aux documents constitutifs du FIA le calcul de la VNI est effectué conformément au droit national applicable, aux documents constitutifs du FIA et aux procédures fixées par la directive dans les opérations portant sur les actifs du FIA, la contrepartie est remise au FIA dans les délais d usage les produits du FIA reçoivent l affectation conforme au droit national applicable et aux documents constitutifs du FIA Et exécuter les instructions du gestionnaire, sauf si elles sont contraires au droit national applicable, au règlement, ou aux documents constitutifs du FIA. Responsabilité : obligation de moyen
Points d attention spécifiques - Tenue de position et la nécessité de s assurer de l acquisition effective de propriété - parts de fonds / le cas Luxalpha - acquisition de la propriété des immeubles - Tranfert de responsabilité - l industrie est elle prête? - les liens avec le courtier principal - La garde des actifs par transparence - L effectivité de la ségrégation / les 3 masses - Cash monitoring- quelles solutions? - Interactions avec les sociétés de gestion d autres pays - Le passeport dépositaire maltais
Actions à prendre Due Diligence Prime brokers et réseau de sous-dépositaires Ségrégation La banque est-elle aussi évaluateur? Contreparties cash Réorganisation Implications financières Reporting Développement de nouvelles expertises Suivi des flux financiers Recours aux CSD en direct? Désignation de prime brokers comme correspondants Documen- tation Documentation renforcée sur les contrôles effectués Convention de banque dépositaire Convention de prime broker /avec le prime broker Contrats de sous-dépositaires Conventions tripartites avec sociétés de gestion Prospectus
Quels modèles pour demain? 18
Quels modèles pour demain? Liquidity Investor Investment Management AIFM AIF Monitoring Liablity Custody Monitoring Prime Broker Settle Clear Hold asset Depositary Sub-custody Network Liablity Monitoring Oversight Depositary 2011 Baker & McKenzie 19