REFORME DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES

N 56 - MARCHES n 12 En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 24 mars 2009 ISSN 1769-4000 REFORME DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES L essentiel Tirant le bilan de deux années d application de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (entrée en vigueur le 1 er janvier 2006), le gouvernement a modifié et complété le droit des entreprises en difficultés par une ordonnance du 18 décembre 2008 et son décret d application. Cette ordonnance, prise en vertu d une habilitation donnée au gouvernement par la loi de modernisation de l économie (LME), a essentiellement pour objectif d inciter les dirigeants à anticiper les difficultés de leurs entreprises en période de crise économique. Ses principales dispositions concernent donc : - la procédure de mandat ad hoc, pour laquelle il incombe désormais au débiteur de proposer au tribunal le nom du mandataire ad hoc qu il souhaite voir désigné, - la procédure de conciliation, qu elle clarifie, notamment en excluant de sa durée le délai nécessaire au Tribunal pour statuer sur l homologation de l accord, dont les effets sont par ailleurs renforcés pendant son exécution, - la procédure de sauvegarde, qu elle cherche à rendre plus attractive en assouplissant ses conditions d ouverture et en renforçant les prérogatives du dirigeant sur l administration et la réorganisation de l entreprise, - les comités de créanciers, dont elle réforme le fonctionnement, - la procédure de liquidation judicaire simplifiée, dont elle allège la mise en œuvre et institue des cas de recours obligatoires, - le régime des sanctions encourues par les dirigeants et les créanciers, dont la cohérence est renforcée. Cette réforme est entrée en vigueur le 15 février 2009 et ne s applique, sauf rares exceptions, qu aux procédures ouvertes à compter de cette date. Contact : Tiphaine Fritz - Mail : fritzt@fntp.fr - Tél. : 01 44 13 32 40 TEXTE DE REFERENCE : Ordonnance n 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficultés et Décret n 2009-160 du 12 février 2009 pris pour l application de l ordonnance n 2008-1345 du 18 décembre 2008 Fédération Nationale des Travaux Publics 3, rue de Berri - 75008 Paris - Tél. 01 44 13 31 44 - Fax 01 45 61 04 47 www.fntp.fr

MANDAT AD HOC Le législateur n a pas voulu apporter beaucoup de modifications à un dispositif volontairement très souple. 1) Choix du mandataire ad hoc par le dirigeant Le dirigeant peut désormais proposer au Tribunal le nom du mandataire ad hoc dont il souhaite la désignation. ARTICLE L.611-6 DU CODE DE CONCILIATION La procédure de conciliation a fait l objet d aménagements plus nombreux afin de rendre cette procédure plus attractive. 1) Calcul de la durée de la procédure de conciliation ARTICLE L.611-6 DU CODE DE La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal pour une période n excédant pas 4 mois (qui peut être prolongée d un mois à la demande du conciliateur). L ordonnance du 18 décembre 2008 précise que le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l homologation de l accord de conciliation (délai dont les parties ne peuvent pas prévoir la durée) n est plus pris en compte pour le calcul de la durée maximale de la conciliation. Cette solution n a pas été retenue pour le constat d accord ; le président du tribunal doit donc toujours statuer sur le constat d accord avant l expiration du délai de 4 mois. 2) Délai de carence entre deux procédures de conciliation ARTICLE L.611-6 DU CODE DE Afin d éviter la multiplication des ouvertures de conciliations successives, alors qu une procédure collective serait plus appropriée, l ordonnance prévoit qu une nouvelle procédure ne peut être ouverte dans les 3 mois qui suivent la fin de la mission du conciliateur. Une nouvelle procédure pourrait donc être réouverte à l issue de ce délai de 3 mois. 3) Intervention du Ministère Public Le Ministère Public, à qui est transmise la décision ouvrant la procédure de conciliation, peut exercer un recours contre cette décision. ARTICLE L.611-6 DU CODE DE 4) Octroi de délais de paiement au débiteur mis en demeure Le débiteur à l égard duquel une procédure de conciliation est ouverte peut obtenir du juge qui a ouvert cette procédure des délais de paiement en application des dispositions des articles 1244-1 à 3 du Code civil, lorsqu il a été mis en demeure ou poursuivi par un créancier. 3

ARTICLE L.611-7 DU CODE DE Cette possibilité n existait jusqu alors que pour le créancier qui faisait l objet de poursuites pendant la période de conciliation. Ces délais de paiement ne sont pas opposables aux créanciers non signataires de l accord de conciliation. 5) Extension des effets de l accord simplement constaté NOUVEAUX ARTICLES L.611-10-1 A L.611-10-3 DU CODE DE Certains effets attachés au seul accord homologué sont désormais applicables à l accord constaté : - Interdiction pour les créanciers d agir en justice à l encontre du débiteur pour obtenir le paiement de leurs créances. Un nouvel article L. 611-10-1 étend à l accord constaté, l interdiction pour les créanciers d agir en justice à l encontre du débiteur pendant la durée d exécution de l accord pour obtenir le paiement de leurs créances. - Possibilité pour les personnes coobligées, ou ayant consenti une sûreté personnelle, ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, de se prévaloir des dispositions de l accord constaté. Un nouvel article L.611-10-2 permet aux garants du débiteur de bénéficier d une protection qui n existait qu en matière d accord homologué. De même, cet article élargit les catégories de garants qui peuvent se prévaloir de l accord de conciliation. - Résolution possible de l accord constaté par le président du tribunal, en cas d inexécution des engagements par les parties. Un nouvel article L.611-10-3 étend à «l accord constaté» une sanction qui existait déjà en matière d accord homologué. 6) Absence de déchéance des délais de paiement en cas de résolution de l accord par le tribunal La résiliation de l accord de conciliation (constaté ou homologué) par le président du tribunal en raison de son inexécution par les parties n entraîne plus automatiquement la déchéance des délais de paiement accordés au débiteur. Le président du tribunal doit statuer expressément sur cette déchéance. L.611-10-2 DU CODE DE 4

PROCEDURE DE SAUVEGARDE Les modifications apportées à la procédure de sauvegarde ont essentiellement pour objectif de rendre cette procédure plus accessible et plus attractive pour le débiteur. 1) Assouplissement des conditions d ouverture ARTICLE L. 620-1 DU CODE DE La procédure de sauvegarde peut dorénavant être ouverte sur demande d un débiteur qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés qu il n est pas en mesure de surmonter. Le débiteur n a donc désormais plus à rapporter la preuve (parfois ardue à établir) que les difficultés rencontrées sont de nature à conduire à la cessation des paiements. 2) Choix possible de l administrateur judicaire Il est désormais possible pour le débiteur de proposer au tribunal la désignation de l administrateur judiciaire de son choix. ARTICLE L. 621-4 DU CODE DE 3) Possibilité pour le débiteur de procéder luimême à l inventaire de son patrimoine Le débiteur peut effectuer lui-même l inventaire de son patrimoine, sous réserve que celui-ci soit : - réalisé dans le délai imparti par le tribunal, - certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert comptable. NOUVEL ARTICLE L. 622-6-1 DU CODE DE 4) Suppression des cas de compétence concurrentes entre le débiteur et l administrateur ARTICLE L. 622-7-II, 626-8 ET 662-10 DU CODE DE Alors que, jusqu à présent le débiteur partageait ces compétences avec l administrateur judiciaire, il est donc désormais le seul à pouvoir : - demander au juge-commissaire l autorisation de procéder à des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ou à compromettre ou à transiger (Art. L.622-7-2), - proposer des substitutions de garanties aux créanciers (Art. L.662-8), - saisir le tribunal afin qu il ordonne la cessation partielle de l activité de l entreprise (Art. L.662-10). 5) Rôle accru du débiteur dans l élaboration du plan Désormais c est le débiteur, avec le concours de l administrateur judiciaire, qui propose un plan de sauvegarde. ARTICLE L.626-2 ET L.626-8 DU CODE DE 5

6) Protection du dirigeant en cas d adoption d un plan de sauvegarde ABROGATION DE L ARTICLE L.622-28 DU CODE DE Le président du tribunal ne peut plus subordonner l adoption d un plan de sauvegarde à l éviction du dirigeant, ni ordonner l incessibilité ou la cession forcée de ses titres. Le dirigeant est désormais assuré de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté à l issue de la période d observation et ne risque plus une perte d influence en tant qu actionnaire ou associé. 7) Inopposabilité du droit de rétention par le créancier ARTICLE L.622-7.I DU CODE DE Le créancier ne peut opposer son droit de rétention (conféré par l article 2286 du Code civil) au débiteur pendant la période d observation et l exécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d activité. Il est ainsi permis au débiteur de faire usage du bien gagé, ce qui apparaît de nature à favoriser le maintien de l exploitation. 8) Extension de la possibilité de payer des créances antérieures au jugement d ouverture ARTICLE L622-7 II DU CODE DE Jusqu alors, il était possible au juge-commissaire d autoriser le paiement d une dette antérieure à l ouverture de la procédure, uniquement pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue. Désormais, le juge-commissaire peut également autoriser ce paiement : - pour obtenir le retour de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retour est justifié par la poursuite de l activité ; - pour lever l option d achat d un crédit-bail lorsque cette levée d option est justifiée par la poursuite de l activité et que le paiement à intervenir est d un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat. 9) Conversion possible de la sauvegarde en redressement judiciaire à la demande du seul débiteur ARTICLE L.622-10 DU CODE DE Désormais, c est à l initiative du seul débiteur que le tribunal pourra convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire si l adoption d un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si le tribunal estime que la clôture de la procédure conduirait, de manière certaine à la cessation des paiements. Cette hypothèse de conversion sera très utile lorsque la cession totale de l entreprise apparaîtra comme la seule possibilité de poursuivre l activité. Cette cession pourra maintenant avoir lieu rapidement, sans que le débiteur soit contraint de demander la clôture de la procédure de sauvegarde puis d attendre d être en état de cessation des paiements pour bénéficier de l ouverture d un redressement judiciaire. Cette possibilité permettra donc au débiteur de bénéficier d une procédure de redressement judiciaire sans être en état de cessation des paiements. 6

10) Inopposabilité au débiteur des créances non régulièrement déclarées ARTICLE L 622-26 DU CODE DE Les créances déclarées hors délai sont inopposables au créancier, non seulement pendant la durée d exécution du plan, mais également après l exécution du plan si les engagements du plan ont bien été respectés. De plus, pendant l exécution du plan, ces créances sont inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté ou cédé un bien en garantie. Cette mesure a pour objet de pérenniser la réorganisation de l entreprise une fois le plan exécuté. 11) Résolution du plan de sauvegarde et ouverture d une procédure de redressement judiciaire Alors que, jusqu à présent, seule une procédure de liquidation judiciaire pouvait être ouverte en cas de survenance d un état de cessation des paiements au cours de la procédure de sauvegarde, désormais, il sera possible au tribunal d ouvrir une procédure de redressement judiciaire, si les conditions en sont réunies (c'est-à-dire si le redressement du débiteur parait possible). ARTICLE L 626-27 DU CODE DE 12) Radiation des mentions relatives au plan de sauvegarde ARTICLE R.626-20 DU CODE DE Si le plan de sauvegarde est toujours en cours à l expiration d un délai de 2 ans, les mentions relatives à l ouverture de la procédure de sauvegarde sont radiées des registres ou répertoires d immatriculation. Cette innovation sera très utile pour les entreprises, pour lesquelles la mention du plan dans ces registres ou répertoires d immatriculation était un handicap. COMITES DE CREANCIERS La composition des comités de créanciers a été revue en profondeur afin de prendre en compte les difficultés exprimées par les praticiens. 1) Elargissement de la composition des comités de créanciers ARTICLE L. 626-30 A L626-34-1 DU CODE DE Afin de tirer les conséquences des difficultés rencontrées dans la pratique, les comités de créanciers comprennent désormais : - les établissements de crédit assimilés (dont la liste sera fixée par décret en conseil d état), - les cessionnaires de créances initialement détenues par des établissements de crédit ou par un fournisseur, - les fournisseurs détenant au moins 3% du total des créances fournisseurs (au lieu de 5% auparavant). Il est par ailleurs précisé que la participation au comité de créanciers est un accessoire de la créance, qui est transmis de plein droit à ses titulaires successifs. 7

2) Suppression du calendrier fixé pour le déroulement des travaux des comités Le calendrier fixé jusque là par la loi et qui s est avéré inadapté à la conduite des négociations en raison de sa rigidité a été supprimé. Il est désormais seulement prévu que les comités de créanciers doivent adopter un projet de plan dans les 6 mois de l ouverture de la procédure. ARTICLE L.626-34-1 DU CODE DE 3) Modification des règles de majorité ARTICLE L.626-30-2 DU CODE DE La double règle de la majorité du nombre de créanciers et de la majorité des deux tiers du montant des créances est supprimée. Seule s applique désormais la majorité des deux tiers du montant des créances, calculée en ne prenant en compte que les votes exprimés. 4) Possibilité pour tout créancier de faire des propositions de plan au débiteur et à l administrateur Afin de favoriser l adoption d un projet de plan de sauvegarde et permettre une restructuration financière durable, tout créancier membre d un comité pourra soumettre des propositions au débiteur et à l administrateur judiciaire. ARTICLE L.626-30-2 DU CODE DE 5) Possibilité de prévoir un traitement différencié entre les créanciers Le plan peut établir des différences de traitement entre les créanciers si des différences de situation le justifient. ARTICLE L.626-30-2 DU CODE DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE La plupart des modifications apportées ont pour objet d écarter l application d innovations introduites en sauvegarde ou d apporter des précisions sur les textes existants. 1) Redéfinition de la notion de cessation des paiements ARTICLE L.631-1 DU CODE DE La définition de la notion de cessation des paiements est modifiée. Désormais, le débiteur qui établit que les réserves de crédit et les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible n est pas en état de cessation des paiements. 8

2) Obligation de désigner un administrateur judiciaire en cas de cession totale ou partielle de l entreprise Si aucun administrateur judiciaire n a été désigné à l ouverture de la procédure, il doit en être désigné un lorsqu une cession totale ou partielle de l entreprise est envisagée. L administrateur pourra ainsi préparer la cession et, si elle est effectivement ordonnée par le tribunal, réaliser celle-ci. NOUVEL ARTICLE L.631-21-1 DU CODE DE LIQUIDATION JUDICIAIRE Les modifications apportées au régime de la liquidation judiciaire ont pour finalité d accélérer la conduite des opérations de liquidation, en particulier lorsqu elles concernent les petites entreprises. 1) Poursuite des contrats en cours NOUVEL ARTICLE L.641-1 1-1 DU CODE DE Le liquidateur a la possibilité d exiger la poursuite des contrats en cours, et ce, même en dehors d un maintien provisoire de l activité. Les créanciers devront donc interroger le liquidateur sur son intention de poursuivre les contrats en cours selon les mêmes modalités qu en cas de sauvegarde ou redressement judiciaire. 2) Aménagement des conditions d ouverture de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée ARTICLE L.641-2, L. 641-2-1 ET R.641-10 DU CODE DE Le régime de la liquidation judiciaire simplifiée reste réservé aux débiteurs qui n ont aucun actif immobilier. Ce régime est désormais d application obligatoire pour tout débiteur : - dont le chiffre d affaires HT est inférieur ou égal à 300.000 Euros, - et qui emploie au maximum 1 salarié. Cette procédure obligatoire est applicable dès le jugement d ouverture de la procédure si le tribunal dispose des éléments lui permettant de vérifier que les conditions légales sont bien réunies. Ce régime est désormais facultatif pour les débiteurs : - dont le chiffre d affaires HT est compris entre 300.000 et 750.000 Euros, - et dont le nombre de salariés est compris entre 2 et 5. Lorsqu il est établi que le débiteur relève du régime facultatif, la décision d en faire application doit être prise après le dépôt du rapport du liquidateur, sauf si la liquidation judiciaire a été prononcée au cours d une période d observation. 9

3) Vente des biens du débiteur facilitée Dans le cadre de la liquidation judiciaire simplifiée, les biens du débiteur peuvent être vendus par le liquidateur judiciaire dans les 3 mois du jugement, soit de gré à gré, soit aux enchères publiques. ARTICLE L.644-2 DU CODE DE RESPONSABILITES ET SANCTIONS 1) Limitation du montant de la condamnation pour insuffisance d actifs En cas de condamnation des dirigeants de droit ou de fait, pour insuffisance d actifs, le montant maximum de la condamnation est limité au montant de l insuffisance d actifs. ARTICLE L.651-2 DU CODE DE 2) Suppression de «l obligation aux dettes sociales» L obligation aux dettes sociales, qui, en pratique, faisait double emploi avec la responsabilité pour insuffisance d actifs, a été supprimée. ANCIENS ARTICLES L.652-1 A L.652-5 DU CODE DE 10