QUEL STATUT POUR LA DOCTRINE AFRICAINE FRANCOPHONE?

I QUEL STATUT POUR LA DOCTRINE AFRICAINE FRANCOPHONE? Jean du Bois de Gaudusson Professeur émérite de droit public à l Université de Bordeaux SOMMAIRE I- LE STATUT ORGANIQUE : AUTEURS OU DOCTRINE? II- LE STATUT FONCTIONNEL : UN MOMENT HISTORIQUE POUR LA DOCTRINE EN AFRIQUE FRANCOPHONE III- LE STATUT MATERIEL : LES DEFIS LANCES A LA DOCTRINE Ainsi libellé, le titre de notre communication proposé par Fabrice Hourquebie risque d être source de malentendus et d ambigüités ; chacun de ses termes mériteraient d être commentés tant ils soulèvent de multiples questions de compréhension et d interprétations ; à commencer par la référence à la «doctrine africaine» : Y-en-a-t-il une? Ne conviendrait-il pas de parler d une doctrine en Afrique avec ce que cela signifie de prise en compte de la diversité des situations? Quel poids accorder à la délimitation «francophone», délimitation qui, on y reviendra, n est pas dénuée de pertinence dans le domaine juridique? Quelle attention porter au point d interrogation qui pourrait laisser entendre qu il n y a pas encore de statut pour la doctrine 7

Jean du Bois de Gaudusson ou que celui-ci serait différent de celui constaté ailleurs, cultivant ainsi, une fois de plus, l idée d une exception africaine? Enfin, on pourrait aussi s interroger sur la signification à donner au «statut». Sur ce dernier point, le parti adopté, ici, est de lui donner un sens large, à la fois organique, fonctionnel et matériel, ce qui permettra de répondre à trois questions qui nous paraissent essentielles ou à tout le moins qui font l objet de discussions et de débats : qui en Afrique fait la doctrine? Quel est le rôle qu elle joue? Quel est son contenu? Etant entendu, d une part que sera ici privilégié le champ disciplinaire du droit et plus spécialement du droit public et d autre part que ce sont les réponses à ces questions qui se complètent qui permettront de déterminer s il existe en Afrique véritablement une doctrine au sens généralement compris par les juristes et les spécialistes de sciences sociales qui s y sont penchés 1. I- LE STATUT ORGANIQUE : AUTEURS OU DOCTRINE? Il ne s agit pas de s interroger sur l existence d auteurs, professeurs ou professionnels du droit ; ils existent à l évidence et ils sont même de plus en plus nombreux, à en juger par l importante croissance des publications, ouvrages, manuels et thèses de doctorat, articles et notes d arrêts Une des caractéristiques de l époque contemporaine en Afrique est la multiplication des édicteurs de doctrine dont les travaux sont publiés et, la précision est importante, diffusés ; sans diffusion, point de doctrine ; ce rappel est loin d être inutile tant longtemps on a pu regretter la faiblesse des marchés ne permettant ni l édiction de la production intellectuelle ni leur diffusion. Des évolutions sont sensibles, facilitées par les vecteurs numériques, dans les différentes branches du droit ; elles feront l objet d autres communications. -1 La question principale est d un autre ordre dans la mesure où un auteur ne fait pas la doctrine Elle porte sur le point de savoir si ces auteurs, quels qu ils soient, constituent un groupe, ayant «une autorité doctrinale», pour reprendre l expression de Jacques Chevallier, pesant sur les mécanismes de production du droit ou encore étant une «opinion qui fait autorité» (Philippe Malaurie qui ajoutait qu «une doctrine sans autorité est morte» 2 Là 1 Sur un bilan de 25 ans de doctrine juridique en Afrique, voir J. Vanderlinden, Jahrbuch für afrikanisches recht, 1993, vol. 7. 2 «Rapport français sur la doctrine», Travaux de l Association H. Capitant, 1980, Tome XXXI. 8

quel statut pour la doctrine africaine francophone? encore, on observe une nette évolution avec l apparition d une véritable communauté de juristes, constituant «un groupe ayant un intérêt collectif à se développer et à revendiquer son droit de parler sur le droit, de dire ce qu il est et ce qu il doit être avec quelque autorité» comme le disent les politistes qui se sont emparés du sujet 3. Un des facteurs de cette évolution tient aux sites et mécanismes de formation des juristes au premier rang desquels se situent le CAMES et les réseaux disciplinaires multinationaux notamment soutenus et alimentés par les organisations de la Francophonie et les Facultés de droit tant du Nord que du Sud. Ceux-ci ont facilité l apparition d une communauté de juristes francophones et de leurs démultiplications disciplinaires ; on pense par exemple aux spécialistes du droit des affaires et de l OHADA (cf. les nombreux travaux réalisés par P.-G. Pougouë, M.F. Sawadogo, et J. Issa-Sayeg) ou encore aux constitutionnalistes 4. -2 Comme ailleurs dans le monde, ce groupe tend à perdre l homogénéité qu il avait jusque-là. De nouveaux «producteurs de biens doctrinaux» 5 apparaissent avec les autorités administratives (ou non) indépendantes, les sages et la montée en puissance des experts de toute sorte et tous horizons. Le paysage de la production doctrinale est en train de se recomposer sous la pression de l internationalisation du marché du droit et des multinationales de l expertise dont d ailleurs font partie un certain nombre d universitaires. Ce phénomène n est pas sans entrainer des modifications de la fonction et du contenu de la doctrine. Sans insister ici sur une évolution qui fait l objet de nombreuses études 6, relevons combien le droit savant est investi par les opérateurs économiques et que les marchands du droit se sont convertis à la religion de l entreprise et à la vision managériale des rapports sociaux. Ces évolutions ne sont pas générales et la doctrine est loin d être une et unanime. Il n en reste pas moins que s est constituée et structurée une communauté de juristes, source de «biens doctrinaux» qui sont délivrés tant sur le marché national qu international, de manière autonome ou, souvent dans le cadre de la coopération internationale, en relation, qu il faudrait mesurer, avec d autres émetteurs de doctrine. 3 Voir Y. Poirmeur et A. Bernard (dir.), La doctrine juridique, PUF, 1993. 4 Cf. A. Cabanis et B. Gueye, «Dire le droit constitutionnel en Afrique francophone», in Dire le droit en Afrique francophone, M. Badji, O. Devaux, B. Gueye (dir.), Droit sénégalais, Presses de l Université Toulouse Capitole 1, 2013. 5 Cf. Y. Poirmeur et al., op. cit. 6 Voir pour un exemple récent, P. de Montalivet, «La marketisation du droit, Réflexions sur la concurrence des droits», Recueil Dalloz, 26 décembre 2013, n 44, Chron., p. 2923. 9

Jean du Bois de Gaudusson Reste à poser, sans apporter de réponses ici, la question de savoir dans quelle mesure les conditions institutionnelles, logistiques et financières sont suffisantes pour permettre à la doctrine en Afrique, à commencer par celle des universitaires, de se développer et d assurer toutes ses fonctions. II- LE STATUT FONCTIONNEL : UN MOMENT HISTORIQUE POUR LA DOCTRINE EN AFRIQUE FRANCOPHONE Quelqu en soient les auteurs, l époque actuelle est un temps particulièrement propice pour la doctrine et le développement de son rôle ; et c est sans doute à ce propos que l on peut percevoir une originalité de la situation de l Afrique par rapport à celle du Nord et plus particulièrement de la France ; dans cette dernière, de par l inflation de la loi et la surabondance de la jurisprudence, la doctrine, jusqu ici lectrice autorisée de la loi et censeur de la jurisprudence, en vient à perdre les appuis nécessaires à l accomplissement de son rôle. En Afrique, en règle générale, la faiblesse de la jurisprudence «tant du point de vue quantitatif que d un point de vue qualitatif» 7 et l accessibilité limitée aux textes législatifs rares, lacunaires et peu codifiés, rendent essentiel mais aussi fragile le rôle de la doctrine ; fragile dans la mesure où l exercice de son office risque d être sans portée, parfois déconnecté de la réalité ;il n en existe pas moins une fenêtre d opportunité,dans un sens, exceptionnelle. -1 Il lui revient en effet, d abord, d assurer une fonction prospective, c est à dire à la fois d élaborer une vision globale de l ordre juridique et de mettre en lumière les défaillances et de proposer les moyens d y remédier ; en d autres termes, dans le contexte actuel de l Afrique, il s agit de contribuer pour une part importante à cette fonction de création ou de reconstruction d un ordre juridique en laquelle la doctrine, les auteurs voient ce qui fait l essence même de la doctrine ; on ne peut que convenir avec François Terré : «le rôle de la doctrine est d autant plus remarquable qu on peut à la rigueur imaginer un système juridique sans loi ou sans coutumes ou sans juges, mais qu on ne peut imaginer un système juridique sans doctrine car c est elle qui fait prendre conscience, de leur propre conscience de leur propre existence» 8. Il 7 D. Sy, «Justice administrative et droit administratif en Afrique», in Mélanges Jean du Bois de Gaudusson, Tome 1, Espaces du service public, PUB, 2013, pp. 653 et s. 8 Introduction générale au droit, Dalloz, 2009. 10

quel statut pour la doctrine africaine francophone? existe certes des textes et des jurisprudences mais ils sont épars, fragmentaires, parfois même contradictoires et c est précisément le rôle de la doctrine de répondre à une demande partout observée et d élaborer un ensemble cohérent à partir de situations souvent proches du désordre. Elle a un rôle majeur dans des pays qui sont engagés dans ce mouvement «à des rythmes et des modalités variables selon chacun d entre eux, d invention, à partir de l expérimentation empirique des techniques, mécanismes et institutions venus, [d ailleurs], d occident, d une formule» qui comme le souhaite Ismail Madior Fall «coïncide peut être avec leur génie propre et leur situation» 9. -2 La doctrine est en Afrique appelée à remplir une autre fonction, celle d exercer un contrôle collectif sur un champ de pratiques du législateur et des juges. Ce rôle est particulièrement nécessaire en présence de décisions et jurisprudences, contestées pour diverses raisons, rendues par l appareil judiciaire dont on met en cause la compétence, l efficacité ou l impartialité ; on convient de la difficulté d imaginer un contrôle organisé des juges, mais il apparaît aussi que la publication de commentaires, de notes d arrêts, d articles, en diffusion nationale et internationale est le commencement de la sagesse pour les juges, le propos valant aussi mais de manière atténuée pour les législateurs Il existe de plus en plus de sites, de lieux physiques et virtuels de réflexion sur le droit et même d élaboration du droit appelant la doctrine à jouer un rôle stratégique. Elle ne peut cependant le remplir qu à la condition de ne pas s en tenir à la conception kelsenienne qui refuse toute méthode d interprétation qui viserait «simplement» à combler les prétendues lacunes du droit. III- LE STATUT MATERIEL : LES DEFIS LANCES A LA DOCTRINE Dans la perspective de construction de l ordre juridique, la doctrine en Afrique et en Afrique francophone est confrontée à un certain nombre de questions majeures, qui peuvent lui donner sa spécificité, ce qui ne signifie pas pour autant qu il y ait des réponses doctrinales uniques. On évoquera quelques-unes : 9 «La construction des régimes politiques en Afrique : insuccès et succès», janvier 2014, Afrilex.u-bordeaux4.fr. 11

Jean du Bois de Gaudusson -1 Comment aborder, comprendre et enseigner le droit? La question, chère au Doyen Georges Vedel partage les juristes : d un côté il y a ceux qui prônent une approche normative, dogmatique, positiviste, largement privilégiée en Afrique, et d un autre ceux qui optent, même en contentieux, pour une approche sociologique, nécessaire quand on sait que les interprétations dépendent étroitement d un contexte politique et social mais dont on redoute qu elle atténue la force du droit. Jusqu où aller dans la contextualisation du droit, dans sa «tropicalisation» pour reprendre le mot devenu célèbre de J.M. Bipoum-Woum 10 et Maurice Kamto 11 réclamée avec prudence tant est fragile et délicat l équilibre dans la prise en compte de l universalisme des principes et des normes et de la réalité des sociétés ainsi que des attentes de la conscience juridique collective qu il reste à percevoir? -2 Une autre question concerne spécialement l Afrique francophone sur laquelle il convient d insister : quel est le positionnement à adopter avec le droit français? Elle n est pas nouvelle mais elle est souvent abordée en termes sommaires, idéologiques ou politiques ou même polémiques. Les réponses apportées sont très variables selon les disciplines, selon les pays et l état de développement des sources, législatives et jurisprudentielles de leur droit : à qui, à quoi se référer dans les pays où la production du droit est peu abondante, la jurisprudence rare ou encore quasi inexistante? Pour ne prendre qu un exemple concret, parmi de très nombreux autres, on peut se demander dans quelle mesure il est pertinent d invoquer devant un juge de l excès de pouvoir d un pays de l Afrique francophone la jurisprudence du Conseil d Etat français : quel sort réserver à une jurisprudence très élaborée, de plus en plus soucieuse de donner un maximum de garanties aux administrés dans des pays où la situation de l administration et l état des relations entre les citoyens et les institutions publiques sont sinon radicalement du moins très différents de ce que l on observe en France et plus généralement en Europe? La doctrine et les juges se trouvent souvent en Afrique en présence d une jurisprudence française qui, il y a vingt ou trente ans, admettaient des décisions administratives et des comportements aujourd hui sanctionnés pour illégalité et de nature à engager la responsabilité de l administration. La tentation est grande d adopter une approche diachro- 10 «Recherches sur les aspects actuels de la réception du droit administratif dans les Etats d Afrique noire d expression française, le cas du Cameroun», R.J.P.I.C., 1972, p. 359. 11 «La fonction administrative contentieuse de la Cour Suprême du Cameroun», in J. de Gaudusson et G. Conac, Les Cours suprêmes en Afrique, Tome III. 12

quel statut pour la doctrine africaine francophone? nique en différant, en quelque sorte, l application de la jurisprudence française actuelle, avec le risque d une moindre protection des administrés ou de certains d entre eux, les sachants et ceux qui sont aptes à saisir les juges et connaître la doctrine fût-elle d ailleurs Ce n est pas le lieu ni le moment d approfondir cette question de savoir quel statut la doctrine -et le juge- doit-elle conférer au droit français, à ses principes qui, que l on le veuille ou non, constituent un patrimoine commun aux systèmes juridiques des pays francophones de succession française et plus concrètement aux solutions adoptées au fur et à mesure par les juges 12. On se contentera de s interroger : - Le droit français doit-il rester un droit supplétoire et un critère général d interprétation, ce qu il est ou ne doit-il être pour le juge qu autorité morale et un recours en tout dernier lieu? Ne peut-on, avec toutes les précautions d usage dans ce type de comparaison, à cet égard établir un parallèle avec le rôle joué par le droit romain dans les pays romano-germaniques où, en tout cas, et quel que soit l accueil qui lui est réservé, le droit romain a occupé une première place dans les universités françaises de l époque et constitué le fond de la culture juridique de l époque? - Ne tendons-nous pas -ou plus exactement ne doit-on pas tendre- à considérer la référence au droit français sous la forme de l argument de droit comparé, avec pour conséquence de modifier le statut de ce droit et d en faciliter la réception et l acclimatation? Il y a une perspective certainement fructueuse dans certaines disciplines, notamment le droit administratif, discipline à plus forte tradition nationale et étatique que le droit privé ou le droit constitutionnel. Des auteurs, qu il faut relire se sont attachés à développer des réponses doctrinales, tel, à propos de la Tunisie, Yadh Ben Achour 13 qui souligne «que l universitaire, bien que bénéficiant de plus de recul et d esprit critique est amené à se joindre aux canaux de transposition du modèle juridique français qui est un milieu sécurisant offrant [aux juristes] des solutions toutes faites,ordonnées, qui donne aux sentences du juge la force de l autorité consacrée et consacrante qui lui permet d éviter des imprudences, les accidents ou les erreurs de logique juridique» ou encore pour la Côte 12 Sur cette question et l attitude de la doctrine et des jurislateurs, en droit administratif, voir M. Ondoa, «Le droit administratif français en Afrique francophone», Revue juridique et politique, indépendance et coopération, 2002, n 56. 13 Droit administratif, Tunis, Centre de publication universitaire, 2000, notamment pp. 28-32. 13

Jean du Bois de Gaudusson d Ivoire René Degni-Segui 14 qui s interroge sur l autonomie spatiale du droit en Afrique ; et constatant que le droit commun de la jurisprudence administrative ivoirienne est un droit français «ivoirisé», il incite les juristes, les juges à rechercher des solutions originales, adaptées à la société ivoirienne, en d autre termes à élaborer un «droit administratif ivoirien affranchi de la jurisprudence administrative française». Le même propos est prononcé pour d autres pays, par exemple par Demba Sy qui constate que «l évolution du droit administratif sénégalais est inachevée et qu elle n a pas encore dévoilé toutes ses virtualités», et qui, partant d un réalisme méthodologique, présente le droit administratif sénégalais en le comparant systématiquement au droit administratif français 15. On voit combien est ouvert un vaste champ à la doctrine. -3 Pour certains, enfin, qui déplorent, par exemple en France, la faiblesse théorique du droit administratif contemporain et les retards de la doctrine, il devient nécessaire de modifier les paradigmes du droit administratif et de le reconstruire sur des bases différentes ;ainsi, par exemple, Jean-Bernard Auby 16 regrette-t-il que «l on tarde à se décider à fonder clairement et carrément la théorie du droit administratif sur la protection des droits fondamentaux, comme le font de nombreux droits administratifs contemporains sous l inspiration du modèle allemand». D autres encore appellent la doctrine à jouer dans la science du droit le même rôle que l opinion publique en politique Les défis lancés à la doctrine, ne sont pas tous de la même nature dans les différents pays du nord et du sud et entre ceux du sud et d Afrique et dans les différentes disciplines du droit ou même du droit public. Mais c est de la capacité de la doctrine à les aborder et à mobiliser ses efforts pour les relever que dépendent à la fois son existence propre et sa légitimité, l efficacité du système juridique et l effectivité des valeurs que celui-ci porte. 14 Droit administratif général, Abidjan, 1990, pp. 19 et s. 15 Droit administratif, Dakar, CREDILA, 2009. 16 «Les spécificités de la doctrine administrativiste française», AFDA, Litec, 2010 ; AJDA, 25 février 2013. 14