Mars 2015 Actes du séminaire ccmoss 18 décembre 2014

Mars 2015 Actes du Séminaire CCMOSS 18 décembre 2014

Sommaire Ouverture du séminaire 4 Michel DURAFFOURG - Président de la CCMOSS 4 PRÉSENTATION DU BILAN D ACTIVITÉ 2014 DE LA CCMOSS ET QUESTIONS DIVERSES 7 I. Fonctionnement de la Commission en 2014 8 II. Données statistiques 8 III. Conseils et avis de la Commission 10 IV. Les conseils formulés par le Secrétariat 13 V. L activité du secrétariat de la Commission 14 ACTUALITÉ RÉGLEMENTAIRE ET JURISPRUDENTIELLE DES MARCHÉS PUBLICS 15 I. Réglementation 16 II. Jurisprudence 17 OBSERVATOIRE DE L ACHAT DES ORGANISMES DE SÉCURITÉ SOCIALE 21 I. Les chiffres du recensement 22 II. Cartographie des achats 24 III. Questions 28 ACTUALITÉ SUR LA TRANSPOSITION DES DIRECTIVES EUROPÉENNES 31 I. Introduction 32 II. Les nouvelles directives «marchés publics» 32 III. Transposition en droit français 34 IV. Eléments de calendrier 36 V. Transposition accélérée de certaines dispositions des directives marchés 36 VI. Arrêté du 3 mars 2014 modifiant le CCAG Travaux 37 VII. Ordonnance n 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique 37 VIII. Conclusion et questions 38 TABLE RONDE : LA MODERNISATION DE L ACHAT ET LES EVOLUTIONS DES REGLES DE LA COMMANDE PUBLIQUE 39 I. La dématérialisation 40 II. La connaissance du marché 44 III. La mutualisation 46 IV. Questions - débat 49 CLÔTURE DU SÉMINAIRE 51 ANNEXES 53 Participants au séminaire de la CCMOSS 54 Présentation du rapport d activité 2014 57 Présentation du panorama de la jurisprudence 2014 69 Présentation du projet de la cartographie des achats 73 Présentation de Jean Maïa 95 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 3

Ouverture du séminaire Nous sommes très heureux de vous accueillir à ce séminaire annuel organisé par la CCMOSS avec le soutien de l UCANSS. Cette année, pour la première fois, le séminaire est ouvert à l ensemble des intéressés. Auparavant, il rassemblait uniquement les membres de la Commission et les participants aux travaux de l Observatoire de l achat. L Observatoire de l achat découle du même arrêté interministériel que celui qui régit la Commission. Les rédacteurs de ce texte ont voulu éclairer les pouvoirs adjudicateurs dans leurs choix. Ces choix sont de nature juridique pour la Commission, et de nature économique pour l Observatoire. Nous avons l obligation de présenter notre rapport d activité. Nous devons également offrir à l Observatoire la possibilité d évoquer les travaux qu il a accomplis. L Observatoire est désormais présidé par Sébastien AGNESE, qui est issu de la CNAF. Vous assisterez notamment à la présentation de la cartographie des achats. La réalisation de cette cartographie avait été demandée par la Direction de la sécurité sociale. Je peux affirmer que cet exercice a été accompli avec un grand sérieux. En dehors de ses séances, la Commission poursuit une activité grâce à son Secrétariat. Elle produit notamment une veille mensuelle, qui peut être consultée sur le site. Cette veille mensuelle, à caractère juridique, est de grande qualité. Elle est diffusée aux acheteurs publics qui appartiennent aux différents ministères, et notamment au ministère des Affaires sociales. Avec Jacques LEVANDO, Directeur de la CPAM d Annecy, nous avons édité un mémento, qui est également disponible sur le site. Ce matin, Véronique SYMPHORIEN présentera le rapport d activité, en s efforçant d aller à l essentiel. Elle fera notamment état des réflexions menées par la Commission. Un point particulier sera effectué sur les accords-cadres mono-attributaires et les allotissements géographiques des marchés mutualisés. Puis l activité réglementaire et jurisprudentielle de l année écoulée sera résumée par Gina TOCNY. A 10 heures 50, nous donnerons la parole à Sébastien AGNESE et Isabelle ROUSSEAU, qui présenteront la cartographie des achats réalisée par l Observatoire. 4 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014

Cet après-midi, nous aurons le plaisir d accueillir Jean MAÏA, Directeur des affaires juridiques des ministères financiers. Il nous présentera les directives qui ont été prises concernant les marchés publics, ainsi que les transpositions qui sont en cours. Nous estimons que la CCMOSS, en tant qu instance d aide et d assistance aux acheteurs publics des caisses de sécurité sociale, a toute sa place dans cette nouvelle architecture. Nous souhaitons perpétuer notre activité au profit des pouvoirs adjudicateurs et de l ensemble des organismes de sécurité sociale. Notre rôle de conseil et d appui représente un atout pour l UCANSS, qui intervient auprès du régime général, mais aussi auprès d autres régimes tel que le régime agricole. Après l intervention de Jean MAÏA aura lieu une table ronde. Cette table ronde, qui sera animée par Gérard DURIER, réunira quatre intervenants. Nous accueillerons Christophe BAULINET, Inspecteur général des finances. Ce spécialiste des questions fiscales préside de nombreuses instances au sein des ministères financiers et possède une excellente connaissance des procédures dématérialisées. Nous recevrons également Michel GREVOUL, Directeur des achats de l Etat, et Pierre PEIX, Directeur du réseau administratif et de la contractualisation de la CNAMTS. Cette table ronde pourra également s appuyer sur la participation de Laurent GALLET, sous-directeur à la Direction de la sécurité sociale, qui négocie les conventions d objectifs et de gestion avec les caisses nationales. Je donne maintenant la parole à Véronique SYMPHORIEN. Le rapport d activité qui va vous être présenté est encore provisoire. Comme vous le savez, nous avons pris l habitude d en communiquer les principaux éléments dès le mois de décembre. La version définitive sera présentée ultérieurement à la Commission qui le validera. Michel Duraffourg Président de la CCMOSS Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 5

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PRÉSENTATION DU BILAN D ACTIVITÉ 2014 DE LA CCMOSS ET QUESTIONS DIVERSES Véronique Symphorien Responsable du secrétariat de la CCMOSS Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 7

Véronique SYMPHORIEN Bonjour à toutes et à tous. Je vais vous présenter l activité de la Commission pour l année 2014, en m attachant à l essentiel. I. Fonctionnement de la Commission en 2014 En 2014, 31 dossiers ont été soumis à la saisine obligatoire. 10 séances ont été organisées au cours desquelles 15 dossiers ont été examinés et présentés devant la Commission par 7 rapporteurs différents. 16 dossiers ont été dispensés et ont fait l objet d une lettre d observations. II. Données statistiques L année 2014 a été une année en demi-teinte, avec un nombre de dossiers inférieur à celui des années précédentes. En effet, le nombre de dossiers soumis à la saisine obligatoire était de 38 en 2013, 43 en 2012 et 46 en 2011. Cette diminution peut s expliquer par le fait que certaines branches se sont trouvées en fin de conventions d objectifs et de gestion (COG), et que les négociations se sont déroulées pour partie en 2014 ce qui a «gelé» les opérations immobilières notamment. En revanche, pour 2015, le nombre de dossiers devrait être supérieur. En effet, il a été demandé à chaque organisme de communiquer ses prévisions de marchés. A ce jour, plus de 35 dossiers ont été annoncés pour l année prochaine. L année 2014 a cependant donné lieu à deux pics d activité : 5 dossiers ont été transmis au mois de janvier, et 6 au mois de novembre. En moyenne, la Commission a été saisie de 3 dossiers par séance. Michel DURAFFOURG La Commission réceptionne les dossiers provenant des organismes de Sécurité sociale, mais aussi de certains organismes comme les groupements d intérêt public. Pour comprendre le cadencement, il faut savoir que l arrêté et le règlement intérieur octroient certaines «fenêtres de tir» pour le dépôt des dossiers qui ne s effectue pas au fil de l eau. Par ailleurs, lorsque les COG sont «suspendues», les dossiers font l objet d un traitement ralenti. Dès la signature de la COG, l activité reprend à un rythme normal, même s il n est pas exclu que la Commission ait à traiter ponctuellement des dossiers plus importants. Véronique SYMPHORIEN Les 31 dossiers soumis à la saisine de la Commission représentent un montant total de plus de 300 millions d euros hors taxe. Sur ces 31 dossiers, 2 ont porté sur des achats mutualisés pour un montant dépassant 50 millions d euros. Le premier impliquait une prestation de mise à disposition de personnels à titre temporaire. Le deuxième concernait les contrôles réglementaires des installations techniques des organismes de sécurité sociale. Ce dernier marché est très récent puisqu il a été présenté lors de la séance du 15 décembre 2014. Sur les 31 dossiers présentés, 18 concernent le régime général. 13 dossiers s appliquent autres régimes et organismes. 8 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014

Les dossiers qui concernent le régime général représentent un montant de plus de 218 millions d euros hors taxes. Pour les autres régimes et organismes, le montant est d environ 82 millions d euros hors taxes. Les dossiers transmis par le régime général se répartissent entre la «famille» (7 dossiers), la «maladie» (6 dossiers), les «autres catégories» (5 dossiers). Les montants sont respectivement de 1,7 million d euros hors taxes pour la famille, plus de 40 millions d euros hors taxes pour la maladie, et plus de 176 millions d euros hors taxes pour les autres catégories, qui comprennent les deux dossiers d achats mutualisés. Les 15 dossiers examinés par la Commission représentent un montant de plus de 253 millions d euros hors taxes alors que les 16 dossiers dispensés totalisent quant à eux un montant de plus de 46 millions d euros hors taxes. Michel DURAFFOURG Tous les dossiers présentés devant la Commission font l objet d un examen par le Secrétariat. Cet examen est effectué à l aide d une fiche spécifique. Le Secrétariat propose ensuite au Président de dispenser certains dossiers d un examen en séance. Dans ce cas, une lettre d observations est adressée à l organisme concerné. Cette lettre contient les éléments techniques nécessaires pour que l organisme puisse lancer sa procédure. Les dossiers les plus importants sont systématiquement examinés par la Commission, ainsi que les dossiers des organismes qui n ont pas de caisse nationale. La Commission est compétente pour l ensemble des caisses du régime général et pour les organismes nationaux comme la MSA, le RSI ainsi que la Caisse des Mines. Il faut ainsi savoir que la Caisse des Mines comprend 60 pharmacies pour lesquelles il est passé des marchés de médicaments. De tels marchés peuvent donc représenter plusieurs centaines de millions d euros, ce qui induit une augmentation considérable de notre chiffre d affaires. Ces dossiers ont souvent été confiés à Christian GAL, Vice-président de la CCMOSS, qui prend en charge les sujets particulièrement stratégiques. Véronique SYMPHORIEN Les dossiers transmis concernent essentiellement des marchés de services (87%), et dans une moindre mesure des marchés de travaux et de fournitures. A noter que seuls deux marchés de fournitures ont été envoyés en 2014. Par ailleurs, les dossiers qui sont présentés font le plus souvent l objet d un appel d offres. En 2014, ce type de procédure a concerné 19 dossiers, pour un montant total de 291 millions d euros hors taxes. 2 dossiers ont impliqué une procédure de concours, pour un montant de 3, 5millions d euros hors taxes. Enfin, 10 dossiers ont fait l objet d un marché à procédure adaptée (MAPA), pour 5,3 millions d euros hors taxes. En effet, dans le cadre d une opération de travaux, l ensemble des marchés qui concourent à la réalisation de cette opération doivent être présentés comme par exemple les marchés d assistance à maîtrise d ouvrage, de contrôle technique ou de SPS. En général, ces marchés sont passés sous forme de MAPA. Dans le domaine des fournitures, 2 dossiers ont été présentés en appel d offres ouvert, pour un montant de plus de 11 millions d euros hors taxes. Dans le domaine des services, 13 dossiers ont été présentés en appel d offres ouvert pour un montant de 243 millions d euros hors taxes. 3 dossiers ont été présentés en appel d offres restreint pour un montant de plus de 13 millions d euros hors taxes. 2 dossiers ont été présentés sous forme de concours pour un montant de plus de 3,5 millions d euros hors taxes. Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 9

Enfin, 9 dossiers ont été présentés en MAPA pour un montant de 416.000 euros hors taxes. Dans le domaine des travaux, 1 dossier a été présenté en appel d offres ouvert, et 1 dossier en MAPA. Au total, 16 appels d offres ouverts pour plus de 277 millions d euros hors taxes ont été présentés ; 3 appels d offres restreints pour 13,5 millions d euros hors taxes ; 2 concours pour 3,5 millions d euros hors taxes et 10 MAPA pour plus de 5,3 millions d euros hors taxes. III. Conseils et avis de la Commission Avant d évoquer les points d attention notés par la Commission pour l année 2014, je souhaite réitérer le constat fait chaque année, à savoir que les remarques et les recommandations formulées par la Commission sont sensiblement identiques d une année à l autre. Ces remarques portent sur le contenu de la note de présentation, l imprécision de la définition du besoin, l absence de données sur le secteur économique, le choix du montage juridique. Elles concernent également la rédaction des critères de jugement des offres et le contenu des avis de publicité. > Contenu de la note de présentation Tout dossier soumis à la saisine obligatoire de la Commission doit être accompagné d une note de présentation, en vertu de l article 9 (alinéa 3) de l arrêté. La note de présentation est obligatoire, et doit être suffisamment détaillée. Il s ensuit que la Commission a remarqué que certains organismes se contentaient d une note de présentation très succincte. Si la note ne contient pas l ensemble des éléments, la Commission est alors obligée de parcourir l ensemble des pièces pour obtenir les informations nécessaires. En outre, certains éléments comme la nature juridique de l organisme, le contexte de l opération ou du marché, l objet de ce marché, ne sont pas toujours renseignés. Il est important pour la Commission de savoir si le marché est nouveau, s il s agit d un renouvellement ou du regroupement de plusieurs marchés existants. Enfin, le bilan des précédents marchés est un élément très utile, malheureusement souvent absent des notes de présentation. L état de la concurrence constitue également une donnée importante. Ainsi, pour un marché de travaux, il a été constaté que la note de présentation ne comportait aucune donnée ayant trait à la concurrence. Le rapporteur du dossier a donc souligné que ces éléments étaient utiles, non seulement pour s informer du jeu concurrentiel, mais aussi pour repérer les entreprises susceptibles de répondre à la consultation. il a indiqué que ces éléments pouvaient également s avérer pertinents pour choisir une procédure en appel d offres ouvert et envisager recours à l article 27-III du CMP pour passer certains lots en MAPA. Les données sur l état de la concurrence peuvent également être utiles pour apprécier la mise en œuvre de clauses sociales dans le marché. Elles peuvent aussi contribuer à la compréhension de l allotissement effectué. 10 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014

> Allotissement ou marché global L allotissement constitue un principe, même s il est toujours possible de recourir à un marché global. Dans ce cas, il faut veiller à indiquer les éléments justifiant la globalisation du marché. Structure économique La Commission a accepté que la structure du secteur économique puisse justifier le recours à un marché global. Pour un marché comportant des prestations distinctes, la Commission a considéré que le coût élevé des prestations résultait de la faible concurrence qui caractérisait le secteur économique concerné. Aléas techniques Les aléas techniques peuvent justifier un recours au marché global, à condition d indiquer clairement leur contenu. Raisons financières Les raisons financières peuvent également constituer une justification aux yeux de la Commission. Néanmoins, la possibilité de réaliser des économies significatives doit être démontrée. Par ailleurs, la Commission a estimé que l égalité du coût entre un marché global et un marché alloti restait à prouver. Pertinence et justification de l allotissement proposé La Commission accepte qu un allotissement soit géographique. Néanmoins, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de justifier son appréciation à ce sujet. En effet, le découpage et la consistance de chaque lot sont en principe déterminés à partir des caractéristiques techniques de la prestation et du secteur économique. > Montage contractuel Des remarques ont été formulées sur les accords-cadres. Les organismes doivent pouvoir justifier le choix effectué entre le mono-attributaire et le multi-attributaire. Un rappel a été opéré, pour un accord-cadre multi-attributaire, sur la nécessité de remettre en concurrence et de consulter les attributaires de l accord-cadre. Pour les marchés à bons de commande, le choix reste à justifier. Il en va de même pour la quantité et le montant minimum à indiquer. En l effet, l absence d indication sur un minimum en quantité est dommageable dès lors que le besoin est connu et défini. La Commission a indiqué que lorsqu un pouvoir adjudicateur dispose d une visibilité sur les quantités souhaitées, il a intérêt à fixer un minimum. Cette démarche permet de mener une politique d achats plus efficace. Elle permet également d obtenir des offres plus intéressantes sur le plan financier. Des remarques ont été formulées sur les marchés à tranches conditionnelles. La Commission s est notamment interrogée sur une tranche conditionnelle liée à des modalités de financement. Le montage concernait un marché d assistance à maîtrise d ouvrage, pour lequel l affermissement des tranches conditionnelles était lié au financement que pouvait obtenir l organisme. Cet organisme envisageait de recourir à un marché de conception-réalisation ou à un PPP (partenariat public-privé). La Commission a également émis des observations sur les conditions de la tranche conditionnelle, sa durée, l affermissement, la gestion et l indemnité à prévoir. A l occasion du marché d assistance à maîtrise d ouvrage, la Commission a rappelé que le recours au PPP nécessitait une évaluation préalable, basée sur la complexité du projet, sur son caractère d urgence ou sur ses caractéristiques techniques. Il convient aussi de faire une analyse comparative entre la passation sous une loi MOP et un PPP. Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 11

> Publicité Certaines remarques et observations ont porté sur la publicité et son contenu. Des avis incomplets ont parfois été transmis, qui ne comportaient pas les mentions les plus importantes (description du marché, quantité ou étendue globale, modalités de financement, délais de paiement, intérêts moratoires, indemnités de recouvrement). Des remarques ont également été formulées sur la notion d «option» au sens communautaire et il a été demandé d apporter des précisions sur la signature électronique. La Commission a, par ailleurs estimé que les supports de publicité devaient être adaptés et suffisants. A l occasion de la présentation d un marché de travaux, la Commission s est notamment interrogée sur le fait que la publicité se limitait aux seuls BOAMP, JOUE et profil d acheteur. L organisme concerné a indiqué que, pour une consultation similaire effectuée par un autre organisme, ces éléments de publicité s étaient avérés suffisants. Il a aussi été indiqué que les documents demandés au stade de la candidature sont mentionnés par l arrêté du 28 août 2006 et par l article 45 du CMP. Un rappel a été effectué sur les curriculum vitae et les expériences professionnelles des intervenants affectés à la réalisation de la prestation. Ces documents n entrent pas dans la liste limitative. > Sélection des offres Quelques observations ont porté sur la sélection des offres, et notamment sur la clarté et la cohérence des critères de jugement. Un rappel a été effectué sur la nécessité de distinguer la conformité des propositions des soumissionnaires de la qualité intrinsèque du projet qui doit faire l objet d une appréciation selon les critères d analyse du projet. Par ailleurs, la Commission a estimé qu un critère intitulé «qualité du mémoire technique» n avait pas véritablement de sens s il ne comprenait aucun développement sur son contenu. En revanche, un critère portant sur la qualité des procédures d exécution, des moyens matériels, etc. est plus explicite. La Commission considère donc que des éléments d appréciation doivent s appliquer aux mémoires techniques. A cet effet, le règlement de la consultation devrait imposer aux candidats de produire des éléments tels que de la documentation technique, une méthodologie, un mémoire, des références. La rédaction du critère technique doit s attacher strictement à la description et aux modalités de mise en œuvre des moyens que le candidat s engage à affecter à la réalisation des prestations attendues. Par ailleurs, les critères de développement durable doivent s appuyer sur des éléments pertinents. La Commission considère qu une note explicative sur la prise en compte des performances en matière de développement durable relève de la simple déclaration. Par exemple, un organisme avait prévu un critère intitulé «prise en compte des performances en matière de développement durable». Ce critère était apprécié au regard d une note explicative et d un échantillon de papier à fournir. La Commission s est interrogée sur la réelle finalité de ce type de mesure. > Les documents de la consultation Quelques observations ont porté sur la cohérence des documents demandés entre le règlement de la consultation et l avis de publicité. Pour le règlement de la consultation, les observations ont plus particulièrement porté sur la signature électronique, la copie certifiée conforme et la consultation de la documentation. Concernant la rédaction du CCTP, les observations ont porté sur les spécifications détaillées des exigences minimales attendues. Enfin, la Commission a émis certaines remarques sur 12 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014

l acte d engagement et sur l utilisation du formulaire DC3 qui doit être adapté à l organisme qui l utilise. Concernant le CCAP, il a été constaté que des articles étaient manquants pour les avances, la présentation des documents attendus, l achèvement de la mission, l utilisation des résultats. Pour la rédaction des pénalités de retard, le contrat doit décrire avec précision la prestation concernée, le délai d exécution et le mode de calcul de la pénalité. Ce dernier doit être effectué de manière à assurer le déroulement du marché. En outre, le pouvoir adjudicateur doit être certain de pouvoir en faire application. En effet, il est inutile de fixer de nombreuses pénalités si celles-ci ne sont pas appliquées. Une remarque a été formulée sur la retenue de garantie. Dans le cadre d un marché de maîtrise d œuvre, il n y a pas lieu de prévoir de retenue de garantie. > Observations diverses Des remarques ont été formulées sur le choix de la procédure, et notamment sur le recours aux MAPA pour de petits lots dans le cadre des marchés de travaux. Cette possibilité est très peu utilisée par les organismes. La Commission a donc rédigé une lettre à l attention des Directeurs des caisses nationales et de l ensemble des régimes pour les inciter à utiliser cette disposition, qui offre l avantage de pouvoir négocier. La Commission reste toujours vigilante sur les effets de la mutualisation des marchés, qui peuvent parfois conduire à la destruction du tissu économique local. En conséquence, la Commission demande qu une vigilance s exerce particulièrement à l égard de certains secteurs économiques. Michel DURAFFOURG Concernant les clauses sociales, la Commission estime qu il est possible de progresser. Il est indispensable de valoriser toutes les mesures pouvant faire des marchés publics un outil au service de l emploi. A l heure actuelle, les organismes de Sécurité sociale sont un peu en retrait sur ce sujet. A l occasion d une autre journée d étude, nous avions invité Jean-Baptiste DE FOUCAULD, qui est connu pour son activité militante au service de l emploi. Celui-ci nous avait reproché notre timidité en la matière. Concernant le développement durable, une réflexion sur les labels, qui peuvent dans certains cas paraître artificiels, est menée. Enfin, la Commission n est pas uniquement focalisée sur des réglementations tatillonnes. Au contraire, la Commission a encouragé le ministère à créer un nouvel article du Code de la Sécurité sociale (L. 114-25) qui permet aux organismes sociaux de passer des conventions de mise à disposition de biens et services afin de ne pas entrer dans des procédures de marchés. Outre son activité d examen, la Commission accomplit un travail plus large, au service du «bon achat juridique», qui dépasse le simple rappel des clauses habituelles inhérentes aux marchés. IV. Les conseils formulés par le Secrétariat Véronique SYMPHORIEN Si la première tâche du Secrétariat consiste à réaliser un examen des dossiers transmis à la Commission et à rédiger les lettres d observations, les avis ainsi que les procès-verbaux de la Commission, il exerce par ailleurs une activité de conseils en droit des marchés. Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 13

Depuis le 1er septembre, toute l activité de conseil juridique en droit des marchés est effectuée par le Secrétariat, en vertu de l arrêté du 16 juin 2008 qui prévoit que les organismes de Sécurité sociale peuvent saisir le Secrétariat pour toute demande de conseils relatifs à leurs procédures de marché. Auparavant, l UCANSS disposait d un pôle Conseil en droit des marchés qui fait désormais partie intégrante du secrétariat de la CCMOSS. L équipe du Secrétariat s est donc étoffée et comprend donc, outre Gina TOCNY, Messieurs BLARD et METE qui appartenaient auparavant au pôle Conseil en droit des marchés de l UCANSS. Plus de 300 demandes de conseils, sous forme de courriels ou d appels téléphoniques, ont été reçues. Durant les années précédentes, ce chiffre s établissait aux environs de 150. Le regroupement de l activité «Conseil» a permis de doubler le volume d activité. En général, les réponses sont apportées sous un délai de 3 à 4 jours. Les requêtes sont diverses. Il peut s agir de demandes de précisions sur la réglementation des marchés ou de demandes d avis sur l arrêté global d un dossier de consultation. Il est également demandé au Secrétariat de réviser la rédaction de certaines clauses, ou de se prononcer sur l analyse des offres. Le Secrétariat procède aussi à la transmission des modèles de pièces administratives pour les opérations immobilières. Ces demandes de conseils, pour l année 2014, ont essentiellement porté sur : m le principe de l allotissement, m les conditions restrictives de passation de marchés négociés, m des précisions sur la procédure de dialogue compétitif, m la sélection des candidatures, m la notion de prestations supplémentaires éventuelles, m les modalités de passation de marchés de maîtrise d œuvre, m l absence de pièces, m la négociation dans les MAPA, m la rectification des erreurs matérielles, m les offres anormalement basses, m la liquidation judiciaire, m la résiliation pour motif d intérêt général, m l archivage des pièces. V. L activité du secrétariat de la Commission Un dernier point rapide sur le reste de l activité du secrétariat qui a consisté essentiellement à rédiger et publier les veilles juridiques mensuelles, le rapport d activité et les actes du séminaire. Le Mémento des marchés des organismes de Sécurité sociale a été mis à jour et publié en début d année. Un guide des bonnes pratiques en matière de maîtrise d œuvre avec une mise à jour des pièces de marché est également en cours de rédaction. Enfin, le secrétariat a participé des réunions de travail pour les marchés mutualisés et les opérations immobilières. Un rapport d activité beaucoup plus complet est en cours de finalisation. Il sera mis à la disposition des organismes dans le courant du mois de février une fois validé par la Commission. 14 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014

ACTUALITÉ RÉGLEMENTAIRE ET JURISPRUDENTIELLE DES MARCHÉS PUBLICS Gina Tocny Juriste - Secrétariat de la CCMOSS Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 15

Gina Tocny Bonjour, je vais vous exposer le panorama de la réglementation et de la jurisprudence de l année 2014. I. Réglementation Les textes suivants ont été publiés. > Réglementation européenne La Directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics. Cette directive dispose qu à compter du 28 novembre 2018 au plus tard, pour les marchés publics soumis aux directives européennes, les pouvoirs adjudicateurs ne pourront plus refuser les factures électroniques conformes à la norme européenne. La Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux. > Réglementation nationale L Arrêté du 3 mars 2014 qui modifie celui du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux. Cet arrêté, entré en vigueur le 1er avril 2014, retient l idée d une réduction du délai de 45 à 30 jours entre plusieurs étapes (entre la réception des travaux et la notification du projet de décompte préalable par le titulaire ; entre cette notification et celle du décompte général par le maître d œuvre titulaire ; entre la notification du décompte général et sa signature par le titulaire). Néanmoins, chaque organisme peut décider de déroger à ces dispositions dans son cahier des clauses administratives particulières. L Arrêté du 13 juin 2014 portant approbation du référentiel général de sécurité et précise les modalités de mise en œuvre de la procédure de validation des certificats électroniques. L Ordonnance n 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique qui institue l obligation, pour les titulaires et les sous-traitants admis au paiement direct de contrats conclus par l Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics respectifs, de transmettre leurs factures sous format électronique. Cette obligation s applique aux contrats en cours d exécution postérieurement au 1er janvier 2017 pour les grandes entreprises et les personnes publiques ; au 1er janvier 2018 pour les entreprises de taille intermédiaire ; au 1er janvier 2019 pour les petites et moyennes entreprises ; et au 1er janvier 2020 pour les micro-entreprises. La loi n 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, qui prévoit qu il pourra être demandé aux entreprises de présenter leur attestation d assurance décennale au stade de l attribution des marchés. La Direction des affaires juridiques de Bercy a publié une fiche explicative sur cette loi. En effet, de nombreux organismes ont soumis des règlements de consultation qui demandaient une attestation d assurance décennale au stade de la candidature. La loi n 2014-873 du 4 août 2014 pour l égalité réelle entre les femmes et les hommes qui prévoit que les entreprises ayant été condamnées depuis moins de cinq ans pour non-respect de l égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ne pourront pas être candidates à un marché public. Cette disposition s applique également aux entreprises n ayant pas 16 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014

respecté leur obligation annuelle de négociation sur les objectifs d égalité professionnelle et salariale entre les hommes et les femmes. La loi s appliquant aux contrats conclus à partir du 1er décembre 2014, les formulaires DC1 et DC4 ont été modifiés afin de prendre en compte ces dispositions. Le décret du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification qui constitue un début de transposition de la directive européenne. Il impose notamment la limitation du chiffre d affaires annuel à exiger des candidats. Ce chiffre d affaires est désormais limité, par principe, au double de la valeur estimée du marché. Le décret prévoit également la simplification de l élaboration des dossiers de candidature. Désormais, l acheteur ne pourra plus exiger des renseignements ou des documents justificatifs qu il aurait la possibilité d obtenir directement par la consultation d une base de données numérique. Par ailleurs, conformément au principe «dites-le-nous une fois», le décret prévoit que les acheteurs publics n auront plus à demander des documents déjà fournis lors de précédentes procédures. Néanmoins, comme la Commission européenne n a toujours pas publié le modèle officiel du formulaire, la mise en place du document unique du marché européen ne sera pas assurée avant 2015. Enfin, le décret du 26 septembre 2014 qui prévoit l instauration du partenariat d innovation, dont l objet est de réunir au sein d un même marché la recherche, le développement et l achat de produits ou services qui sont le résultat de cette recherche. Ce décret est entré en vigueur le 1er octobre 2014. Les dispositions s appliquent donc aux contrats et marchés signés à partir du 2 octobre 2014. II. Jurisprudence > Au stade de la passation de la procédure L analyse de la candidature : les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats Conseil d Etat «Société AD3 et Les Lavandières» du 21 février 2014 : le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats l utilisation du DC2 pour évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Conseil d Etat «Ministre de la Défense» du 11 avril 2014 : le pouvoir adjudicateur doit s en tenir au stade de la candidature à ne demander que les documents listés par l arrêté du 28 août 2006. En l espèce, le ministère de la Défense, pour procéder à la sélection des candidats admis à présenter une offre, avait exigé dans l AAPC et dans le RC la production d une note présentant la composition de l équipe dédiée au projet, ainsi que l organisation du portage pendant la phase de conception et pendant les phases de réalisation de mise en service et de maintenance de l ouvrage. Cette note devait contenir la définition des rôles et responsabilités des membres de ces équipes, ainsi que leur méthodologie de travail. Les juges ont estimé que ce document ne faisait pas partie de l arrêté. Conseil d Etat «Delta Process», du 17 septembre 2014 : l examen des capacités professionnelles et techniques d un candidat ne peut se faire sans dossier de candidature. En l espèce, le candidat avait été sélectionné au stade de la candidature alors qu il n avait remis aucun dossier. Demande de précision Conseil d Etat «Office public de l habitat de la communauté urbaine de Bordeaux du 20 janvier 2014 : la demande de précision, pour une offre incomplète, n est pas obligatoire. En l espèce, le règlement de consultation exigeait la présence d un bordereau de prix. Or le bordereau ne comportait pas de manière explicite le prix de certaines prestations. Bien que la société ait Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 17

soutenu que ce prix était égal à zéro et que l ambiguïté provenait du logiciel utilisé pour éditer le bordereau, le pouvoir adjudicateur a pu rejeter l offre. Conseil d Etat «Commune de Versailles» du 21 novembre 2014 : une demande de précision du pouvoir adjudicateur ne présuppose pas de la conformité d une offre. Conseil d Etat «GDF Suez Energie Services» du 26 mars 2014 : la demande de précision d une offre, qui conduit à la présentation d une offre nouvelle après expiration du délai de remise, viole l égalité des candidats. Cour Administrative d Appel de Lyon «SARL Marcot» du 30 janvier 2014 : en marché à procédure adaptée avec négociation, le pouvoir adjudicateur n est pas tenu de négocier avec les candidats ayant présenté une offre irrégulière. Jurisprudence confirmée par la Cour d appel administrative de Versailles «Société Multiclo du 31 octobre 2014 : en marché à procédure adaptée, une offre non-conforme, suite à une demande de précision, doit être rejetée. Conseil d Etat «Ministre des Finances et des Comptes publics» du 7 novembre 2014 : en appel d offres, à défaut de signature électronique accompagnant l acte d engagement, une offre électronique doit être considérée comme irrégulière malgré la signature présente sur les autres documents du marché. Méthode de notation Cour Administrative d Appel de Nantes «Communauté des communes giennoises de Dijon» du 21 février 2014 : la méthode de notation du prix doit permettre de distinguer les écarts financiers entre les offres. Jurisprudence confirmé par le Conseil d Etat «Commune de Belleville-sur-Loire du 3 novembre 2014 : Désormais, même s il est libre de choisir sa méthode de notation et qu il n est pas obligé de l afficher, le pouvoir adjudicateur doit prendre garde à ce que ce critère soit discriminant. A défaut, il peut être sanctionné par le juge. Cour Administrative d Appel de Bordeaux «M C» du 7 mai 2014 : la méthode de notation des offres ne doit pas aboutir à favoriser l offre de candidats se présentant en groupement. Offre anormalement basse Conseil d Etat «Société Bruno Vanmarke» du 15 octobre 2014 : l expérience d un candidat et sa qualité d ancien candidat ne peuvent justifier une offre anormalement basse. Conseil d Etat «Office national des forêts» du 3 novembre 2014 : la comparaison avec les offres concurrentes ou passées, ou encore avec l estimation financière du pouvoir adjudicateur, est insuffisante pour déterminer une offre comme anormalement basse. Marché à procédure adaptée Conseil d Etat «Société antillaise de sécurité» du 11 décembre 2013 : confirmation que le délai de «stand still» n a pas à être respecté dans le cadre d une consultation passée selon la procédure adaptée. Maîtrise d œuvre Conseil d Etat «Commune de Bron»du 18 décembre 2013 : le jury de concours doit obligatoirement motiver son avis. Le Conseil d Etat a sanctionné l absence d avis motivé dans le cadre du classement des candidats admis à concourir. 18 Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014

> Au stade de l exécution du marché En matière de maîtrise d œuvre Conseil d Etat «Société Arc Ame» du 10 février 2014 : le maître d œuvre at le droit d être rémunéré des prestations supplémentaires réalisées à la demande du maître d ouvrage, même sans la formalisation d un avenant. Néanmoins, le maître d œuvre doit prouver l existence de prestations supplémentaires et démontrer que ces prestations ont été utiles aux modifications décidées par le maître d ouvrage. En matière de conception-réalisation Conseil d Etat «M. PAGIARO» du 14 février 2014 : l annulation de la procédure de passation d un marché de conception-réalisation n empêche pas le versement des primes prévues dans les documents de la consultation. En matière de travaux Cour Administrative d Appel de Lyon «Société ROTAT» du 30 janvier 2014 : pour résilier aux frais et risques, il ne faut pas oublier de notifier le nouveau marché à l ancien titulaire défaillant. En effet, l article 49 du CCAG «travaux» prévoit que le titulaire du marché résilié est autorisé à suivre l exécution des travaux de ce nouveau marché, pour lequel il va payer l éventuel surcoût. En l absence de cette notification, si la résiliation n est pas remise en cause, les magistrats considèrent que le pouvoir adjudicateur ne peut pas faire supporter les conséquences financières du nouveau marché sur l ancien titulaire. Conseil d Etat «Communauté d agglomération Saint-Etienne Métropole» du 4 juillet 2014 : en cas de résiliation aux frais et risques, le titulaire du marché peut contester cette décision devant le tribunal sans attendre le règlement définitif du marché. Conseil d Etat «Commune de Nantes» du 29 septembre 2014 : dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, l entreprise doit assumer la charge des travaux de reprise. Cour Administrative d Appel de Marseille «Syndicat d agglomération nouvelle Ouest Provence» du 6 décembre 2013 : un marché de travaux peut être résilié pour non-respect du délai d envoi de l ordre de service de démarrage des travaux. La Cour a rappelé que dans le cas où les travaux doivent commencer sur un ordre de service intervenant après la notification du marché, si cet ordre de service n a pas été notifié dans le délai fixé par le marché, ou à défaut d un tel délai, dans les six mois suivants la notification du marché, l entrepreneur a le droit d obtenir la résiliation du marché. Actes du Séminaire CCMOSS - 18 décembre 2014 19

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