Rapport consultatif: Signature et distribution électroniques de documents d assurance

Rapport consultatif: Signature et distribution électroniques de documents d assurance Novembre 2013

Novembre 2013 Signature et distribution électroniques de documents d assurance Rapport consultatif Le Centre d étude de la pratique d assurance a donné au cabinet d avocats Fasken Martineau DuMoulin s.r.l. le mandat de produire le rapport consultatif ci-joint pour permettre aux membres du CSIO de mieux comprendre quelles sont les exigences juridiques nécessaires à la conception et à la mise en œuvre d un processus de signature et de distribution électroniques efficace et conforme. Le rapport traite également des dispositions sur les lignes directrices concernant les «meilleures pratiques» pour les courtiers et les assureurs qu il faut prendre en compte dans la conception et la mise en œuvre du processus de distribution et d archivage fondé sur une signature électronique. Le CSIO estime que ce rapport tiendra lieu de document de base pour nos membres qui font des recherches sur les meilleures façons de profiter des avantages de la technologie de la signature électronique, de réaliser des gains d efficacité dans le flux des travaux et de faire vivre une expérience améliorée à la clientèle. Le rapport renferme : Résumé des exigences juridiques applicables à l utilisation des signatures électroniques, des enregistrements électroniques et de la distribution électronique dans le secteur de l assurance de dommages au Canada Résumé des exigences juridiques nécessaires à la conception et à la mise en œuvre d un processus de signature et de distribution électroniques efficace et conforme Identification des lignes directrices sur les «meilleures pratiques» à prendre en compte dans le cadre de la mise en œuvre de la solution de signature électronique Glossaire de termes courants qui portent sur les signatures électroniques Note importante : Le présent rapport est uniquement de nature consultative. Il ne renferme pas de conseils juridiques ni d autres conseils de professionnels. Si vous avez besoin d obtenir des conseils juridiques, n hésitez pas à consulter un avocat qualifié.

- 2 - LA SIGNATURE ET LA DISTRIBUTION ÉLECTRONIQUES DE DOCUMENTS D ASSURANCE Par Daniel Fabiano, Fasken Martineau DuMoulin s.r.l. 1 1. Introduction Bien que les obstacles juridiques aux documents électroniques et aux signatures électroniques aient été largement éliminés, le secteur de l assurance a continué de s en remettre à l approche traditionnelle de signature de contrat fondée sur des documents en papier et sur la signature manuelle. Cette approche traditionnelle cadre de moins en moins avec les attentes de la clientèle, car les autres membres du secteur des services financiers appuient les documents électroniques et les signatures électroniques. Les clients en viennent à s attendre que toutes leurs transactions financières puissent et devraient être facilitées au moyen de processus électroniques. Internet facilite un flux régulier de contrats en ligne, souvent grâce à l utilisation de la carte de crédit, des déclarations en ligne simples, et à un clic sur le bouton «J accepte». Ces contrats ont recours aux signatures électroniques et à la distribution électronique de renseignements clés (dont une copie du contrat de base). Bien qu un contrat d assurance comporte plus de risques qu une transaction portant sur des biens de consommation, d autres institutions financières permettent et concluent des transactions de prêts et de titres relativement risquées au moyen de la signature électronique et de la technologie des documents sécurisées. Les courtiers et les sociétés d assurance tirent profit des nombreux avantages évidents d un processus de documents électroniques. Ainsi, ils sont en mesure de suivre l évolution des attentes des consommateurs. Dans le cadre de la transition vers les documents électroniques et les signatures électroniques, les courtiers et les sociétés d assurance doivent comprendre les exigences juridiques. Au Canada, l assurance est régie par le gouvernement fédéral et les provinces, tout comme l usage des documents électroniques et des signatures électroniques. De plus, certaines lois sur l assurance ont été modifiées de manière à inclure des renvois spécifiques aux documents électroniques. Vu cet amalgame de lois, ce document vise à présenter des commentaires généraux et un aperçu complet du paysage juridique canadien de l usage des documents électroniques et signatures électroniques dans le secteur de l assurance des dommages. 1 Daniel Fabiano est associé au bureau de Toronto du cabinet de droit international des affaires et de litiges Fasken Martineau DuMoulin s.r.l.

- 3 - Bien que nous ayons demandé la contribution d avocats dans tout le Canada, le présent document ne donne pas de conseils juridiques ni d autres conseils professionnels. Si vous avez besoin d un avis juridique, vous devriez consulter un avocat qualifié. Vous trouverez à la fin du document une liste d avocats et de cabinets d avocats qui ont été consultés dans le cadre de ce projet dont vous pouvez retenir les services pour obtenir un avis définitif qui s applique à votre situation. 2. Terminologie Les définitions de plusieurs termes utilisés dans le présent document peuvent varier. Afin d éviter la confusion, nous avons établi un glossaire des termes clés joint au document. Vous trouverez également une liste des lois fédérales et provinciales pertinentes qui ont été consultées pour rédiger le présent document. 3. Exigences juridiques (a) Exclusions En substance, la loi sur le commerce électronique est d application générale. Autrement dit, elle s applique aux activités commerciales, sauf si ces activités sont expressément exclues ou font l objet d autres dispositions juridiques qui interdisent ou réglementent l usage de l information électronique ou des documents électroniques. En général, la loi sur le commerce électronique ne s applique pas : 2 aux testaments et aux codicilles; aux fiducies créées par les testaments ou les codicilles; aux procurations portant sur des affaires financières ou des soins personnels; aux documents qui créent ou transfèrent des intérêts fonciers et exigent que l enregistrement s applique aux tiers; aux titres négociables. Les lois sur l assurance imposent des exclusions additionnelles à l étendue du commerce électronique qui se rapporte à l assurance 3. Bien que les lois varient au Canada, certains avis, certaines déclarations et certains documents similaires ne peuvent être réalisés par voie électronique ou par avis ou document électronique, notamment : un avis d annulation d un contrat d assurance (pour le non-paiement d une prime); 2 3 La loi sur le commerce électronique au Manitoba, au Nouveau-Brunswick et au Québec n exclut pas expressément les testaments ou les codicilles, les fiducies créées par testament ou par codicille ou les procurations. La loi sur l assurance de certaines provinces (dont l Alberta, la Colombie-Britannique et le Manitoba (modifications en attente de la sanction royale)) et du gouvernement fédéral a été modifiée de manière à faire expressément mention de la loi sur le commerce électronique et à prévoir une approche plus unifiée de l utilisation des documents électroniques dans le secteur de l assurance.

- 4 - certaines modifications à une police d assurance par l assureur (p. ex. une modification par un assureur à la suite d une perte payable à une personne autre que l assuré(e) 4 ); la nomination du fiduciaire d un bénéficiaire, ou une modification ou révocation de la nomination par déclaration; la nomination d un tiers ayant les droits et les intérêts de l assuré (politique concernant un tiers) relativement au décès de l assuré. En outre, certains craignent qu une désignation de bénéficiaires puisse se révéler être une «disposition testamentaire» et puisse être déclarée invalide si elle n est pas établie «par écrit» comme les lois successorales provinciales l exigent. En Colombie-Britannique, des modifications apportées à l Insurance Act (Colombie-Britannique) ont apaisé cette incertitude en autorisant la désignation électronique de bénéficiaires. La loi sur les assurances des autres provinces et territoires, appliquée à l assurance de dommages, ne prévoit pas spécifiquement les désignations électroniques de bénéficiaires 5, quoique la jurisprudence semble évoluer vers une reconnaissance accrue des signatures électroniques 6. (b) Consentement aux procédés électroniques La loi sur le commerce électronique ne contraint personne à avoir recours à des moyens électroniques pour faire des affaires. De fait, ces lois prévoient que personne ne peut être contraint d utiliser, de fournir ou d accepter de l information ou un document sous forme électronique le consentement est nécessaire. Il va sans dire que ce consentement peut être exprès (p. ex. une déclaration écrite ou verbale de consentement à l utilisation de procédés électroniques) ou implicite, c est-à-dire qu il découle de la conduite d une personne. Pour que le consentement implicite prenne effet, il doit y avoir des motifs raisonnables de croire que le consentement est véritable et qu il s applique de façon pertinente à l information ou au document. 4 5 6 Il s agit d une exigence du paragraphe 126(1) de la Loi sur les assurances (Nouveau-Brunswick) sur les polices d assurance-incendie. Voir également la condition légale 15 (Avis) de la même loi. Le Fair Practices Regulation pris en application de l Insurance Act (Alberta) permet de désigner des bénéficiaires par des moyens électroniques; toutefois, la disposition s applique seulement à l assurance-vie ou à l assurance-accident et à l assurance-maladie. Dans Re Buckmeyer Estate, 2008, SKQB 141 (CanLII), un exécuteur a présenté une demande d homologation pour déterminer la validité d un testament existant et pour obtenir une ordonnance sur la question de savoir si un courriel ultérieur a valablement modifié une désignation de bénéficiaire. Le tribunal a statué qu une signature de courriel était une signature effective en vertu de la loi provinciale sur le commerce électronique, et qu elle pouvait être homologuée comme une déclaration tel que défini par l alinéa 133e) de The Saskatchewan Insurance Act. Cette disposition ne précise pas d exigence de document écrit et définit une «déclaration» comme un instrument signé par l assuré : (i) relativement à un avenant à la police; ou (ii) qui identifie le contrat; ou (iii) qui décrit l assurance ou le fonds d assurance ou une partie de celui-ci; dans lequel il désigne, modifie ou révoque la désignation de son représentant successoral ou un bénéficiaire comme une personne à qui ou pour laquelle l argent de l assurance est payable. Voir également, dans un contexte autre que celui de l assurance qui concerne la reconnaissance de la loi électronique du Nouveau-Brunswick, Druet c. Girouard, 2012 NBCA 40.

- 5 - Dans le cadre de l usage de moyens électroniques pour conclure des contrats et distribuer des documents et de l information, il importe de s assurer que le consentement, exprès ou implicite, est clair et que les parties ont consenti à la conclusion d un contrat électronique et à la distribution continue de l information par des moyens électroniques 7. (c) Exigence de l écrit Comme les autres genres d institutions financières, les compagnies d assurance sont soumises à de nombreuses exigences selon lesquelles l information doit être consignée «par écrit». En vertu de la loi sur le commerce électronique (et grâce au soutien des modifications à la loi sur l assurance apportées dans des provinces et territoires), l information ou un document sous forme électronique peut satisfaire à l exigence de l écrit prévue par la loi pourvu que la version électronique soit accessible pour consultation ultérieure. De même, s il est exigé de fournir l information ou un document à une autre personne «par écrit», cette exigence peut être remplie si le destinataire peut conserver l information ou le document sous forme électronique et y avoir accès pour consultation ultérieure. En outre, la loi de certaines provinces permet à l information ou aux documents électroniques de satisfaire à une exigence prévue par la loi même si cette exigence s applique expressément à une forme non électronique (c est-à-dire si l exigence prévue par la loi est propre à un document sur papier). En général, il est alors exigé que le document électronique soit structuré de la même façon ou essentiellement de la même façon que la version non électronique, et que l intéressé puisse le conserver et y avoir accès pour consultation ultérieure. (d) Version électronique en remplacement du document papier original Dans certaines circonstances, l exigence de la loi peut s appliquer expressément à un document «original» (p. ex. si un document original doit être fourni à une personne). Règle générale, la loi sur le commerce électronique permet de conserver ou de fournir une version électronique plutôt qu un document papier original. Un document électronique peut remplacer ce document original aux conditions suivantes : le document électronique est conservé sous la même forme que le document papier original, ou sous une forme qui représente avec exactitude l information contenue dans le document papier original; il existe une «garantie fiable» quant à l «intégrité» de l information contenue dans le document électronique depuis la création initiale du document; l information contenue dans le document électronique sera accessible pour consultation ultérieure par toute personne qui a le droit d avoir accès au document écrit ou qui est autorisée à exiger sa production. L information ou un document ne peut être conservé si la 7 Bien que la question dépasse le cadre de ce document, il y a lieu de remarquer que le gouvernement fédéral a proposé la législation visant l élimination des pourriels qui pourrait entrer en vigueur en 2014. Elle est censée régir tous les «messages électroniques commerciaux» en exigeant le consentement du destinataire (exprès ou, dans certaines circonstances, implicite) et prescrire des formes de communication à des fins de conformité.

- 6 - personne qui fournit l information ou un document électronique empêche ou entrave son impression ou son entreposage par le destinataire. De plus, dans les cas où un document électronique est envoyé ou reçu en remplacement d un document papier original, il faut conserver l information sur l origine et la destination ainsi que la date et l heure de la transmission ou de la réception. Il est clair que l «intégrité» est cruciale dans la conservation des documents électroniques en remplacement des documents papiers originaux. Dans l évaluation de l «intégrité» du document électronique, il s agit essentiellement de déterminer si l information contenue dans le document est demeurée complète et intacte, outre les changements qui découlent de la communication, de l entreposage et de l affichage réguliers. Les organisations doivent choisir un support électronique de conservation du document qui est stable et qui assure qu il ne sera pas altéré au cours de son cycle de vie de la création, au cours de l accès, de la transmission et de la copie, pendant la conservation, et jusqu à l archivage ou la destruction. Toute évaluation de l intégrité d un document électronique doit prendre en compte les mesures de sécurité appliquées pour protéger le document pendant tout son cycle de vie. L intégrité est cruciale dans le processus de modification d un document électronique, que la modification soit effectuée directement dans le document ou qu elle soit documentée séparément, par exemple dans un document modificatif. Afin d assurer l intégrité d une modification à un document électronique, la personne qui a le pouvoir d effectuer la modification doit consigner le nom de la personne qui a demandé la modification, l heure et le motif de la modification, ainsi que le nom de la personne qui a apporté la modification. Toute modification peut faire partie intégrante du document même si elle est consignée dans un document distinct. (e) Formules électroniques Les organisations qui ont recours à des formules électroniques préprogrammées pour faciliter la création de documents électroniques doivent fournir aux utilisateurs un moyen de corriger des erreurs dans le document et d aviser l organisation des erreurs, à défaut de quoi le document pourrait être inexécutoire ou la transaction sous-jacente pourrait être annulée. Il importe de noter qu outre la notion de consentement dont il a été question précédemment, les clients ne peuvent être contraints d utiliser certaines formules dans leurs transactions avec leurs assureurs, à moins que la loi l exige. Dans une décision récente de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, il a été statué que les clients peuvent modifier leurs désignations de bénéficiaires simplement en envoyant un message par courriel renfermant l information exigée pour respecter l alinéa 133e) de The Saskatchewan Insurance Act, et qu un courriel peut renfermer une signature électronique valide 8. Cette Loi n exige pas que l assuré signe une formule en particulier fournie par la compagnie d assurance. (f) Signature électronique Les lois canadiennes sur le commerce électronique autorisent généralement les signatures électroniques. Ces lois définissent habituellement une «signature électronique» comme une 8 Voir Love v. Love, 2011 SKQB 176 (CanLII), ainsi que Buckmeyer Estate, Re, 2008 SKQB 260 (CanLII).

- 7 - information électronique créée ou adoptée par une personne pour signer un document et qui est incorporée, jointe ou associée au document 9. La question de savoir si une signature électronique remplit l exigence prévue par la loi d une signature sur un document dépend des circonstances qui entourent ce document, dont toute entente pertinente, l objet de la création du document, le moment de la signature électronique, et le degré de fiabilité de la signature électronique, tant pour ce qui est de l identification de la personne que pour l association de la signature électronique avec le document électronique pertinent, parce que la forme de la signature électronique peut varier, des signatures numériques codées aux simples signatures numérisées (représentation électronique d une signature). Certains textes de loi (dont la loi fédérale sur les assurances) imposent une exigence en matière de preuve concernant les signatures électroniques utilisées dans les documents d assurance. Ces textes législatifs exigent que la technologie ou le procédé utilisé pour traiter ou pour créer une signature électronique puisse prouver que la signature créée au moyen de la technologie ou du processus : est propre à la personne qui signe le document électronique; est incorporée, jointe ou associée au document électronique; peut identifier la personne qui utilise la technologie ou le procédé pour signer le document 10. De plus, les organismes publics peuvent préciser les exigences additionnelles concernant l utilisation des signatures électroniques sur les documents présentés à ces organismes publics. Par exemple, les organismes publics peuvent indiquer les normes sur la technologie de l information et les autres exigences qui portent sur les signatures électroniques. Ces exigences s appliquent seulement aux documents présentés à des organismes publics et ne s appliqueraient généralement pas à l échange de documents entre un assureur et un assuré. Il convient de noter qu au Québec, le paysage juridique dans le domaine des signatures électroniques est moins simple et clair que dans les autres provinces; toutefois, les lois pertinentes 9 10 De plus, dans le cadre de l examen de la conformité à ces lois, on pourrait établir une distinction entre (i) le caractère suffisant d une signature électronique pour valider une formule, un contrat ou une demande d assurance; et (ii) la distribution d avis électroniques à un assuré auxquels celui-ci doit se remettre si ces avis lui ont été traditionnellement communiqués en personne, par courrier régulier ou par courrier recommandé. Voir par exemple, l art. 112 et la condition légale 15 (assurance-incendie) de la Loi sur les assurances du Nouveau- Brunswick; l art. 29 de la Insurance Act de la Nouvelle-Écosse; les art. 3, 4 et 23 de la Insurance Contracts Act de Terre-Neuve-et-Labrador; les art. 85, 86 et 101 et les conditions légales 5 et 15 (assurance-incendie), et les conditions légales 8 et 9 (assurance-auto) de la Island Insurance Act de l Île-du-Prince-Édouard sur les modes de distribution traditionnels des avis. Bien que la jurisprudence continue d évoluer, l on s attend à ce que les systèmes de livraison des avis électroniques seront examinés de plus près du point de vue de la forme et du fond des avis électroniques. Loi sur les sociétés d assurances (Canada), art. 1044.

- 8 - et le Code civil du Québec permettent les signatures électroniques en principe, et les signatures électroniques sont largement utilisées au Québec 11. (g) Formation d un contrat électronique La loi sur le commerce électronique permet de constituer des contrats valides (offre et acceptation) par des moyens électroniques, notamment en touchant ou en cliquant sur une icône appropriée ou à un autre endroit à l écran de l ordinateur, ou en parlant. Comme dans le cas de l utilisation des signatures électroniques, le paysage juridique du Québec sur la constitution de contrats électroniques en matière de produits financiers n est pas tout à fait clair en raison de certains commentaires de l Autorité des marchés financiers (l «AMF») du Québec. En 2012, à la suite d une consultation publique sur la distribution des produits d assurance par Internet, l AMF a proposé que plusieurs dispositions de la Loi sur la distribution des produits et services financiers du Québec interdisent implicitement aux assureurs et aux courtiers de faire des propositions d assurance et de conclure des contrats par Internet 12. Nous constatons toutefois que l AMF ne s est pas engagée dans des activités d exécution qui soient conformes à cette suggestion et qu en faisant cette suggestion, l AMF a reconnu que certaines entités interprètent la Loi plus libéralement et de façon à permettre de telles activités en ligne. Dans les faits, nous constatons que plusieurs compagnies d assurance font des propositions et concluent des contrats d assurance au Québec par Internet. (h) Moment de réception du contrat ou document électronique L information électronique ou un document électronique n est pas «fourni» à une personne s il est simplement mis à la disposition de cette personne pour qu elle puisse y avoir accès il faut davantage, par exemple, faire parvenir un document électronique à une adresse courriel fournie 11 12 La loi sur le commerce électronique du Québec exige qu une signature soit apposée sur un document, peu importe le support, pour qu il soit satisfait aux exigences de l article 2827 du Code civil du Québec. Elle prévoit également qu une telle signature sera valide si l intégrité du document est assurée et si le lien entre la signature et le document a été établi au moment de la signature et a été maintenu depuis. L article 2827 du Code civil du Québec prévoit que «[l]a signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement». Cette disposition introduit l exigence selon laquelle si une signature n est pas le «nom» d une personne, la marque qui lui est personnelle et qu elle utilise au lieu du nom doit être employée «de façon courante» pour signifier une intention d être lié. Dans Re: Meunier, 2005, QCCS 13171 (CanLII), la Cour supérieure du Québec a confirmé la validité d une signature constituée du nom d une personne en caractères d imprimerie (ce n était pas de cette façon que la personne signait généralement les documents). Compte tenu de l affaire, le nom de la personne tapé à l ordinateur peut constituer une signature. Dans Roussel c. Desjardins Sécurité financière, 2012, QCCQ3835 (CanLII), la Cour a conclu qu une version numérisée de la signature d un avocat imprimée sur un document judiciaire était une «signature» en vertu de l article 2827 du Code civil du Québec. Les commentaires du ministère de la Justice sur cette disposition du Code civil du Québec mentionnent l intention qu un concept de «marque qui lui est personnelle» puisse englober un code électronique qui identifie une personne; toutefois, le code électronique doit être utilisé «de façon courante» pour signifier une intention. Compte tenu de ce qui précède, si une Cour détermine si, dans les circonstances, une personne avait l intention d indiquer son consentement à un document juridique, la Cour évaluera les moyens utilisés par la personne pour «signer» un document. La valeur probante accordée à la simple saisie du nom ou des initiales d une personne comme signature pourrait être moindre. Les articles 27, 28 et 39 de la Loi et les articles 6, 10 et 12 du Règlement sur l exercice des activités des représentants pris en application de la Loi.

- 9 - par la personne à cette fin, ou montrer l information électronique à la personne dans le cadre d une transaction effectuée en ligne. En ce qui concerne les contrats, un contrat électronique est constitué lorsqu il est transmis à la contrepartie (il est constitué lors de l envoi de l acceptation). Le contrat est constitué lorsqu il entre dans un système d information hors du contrôle de l expéditeur. Si l expéditeur et le destinataire utilisent le même système, le contrat est formé lorsqu il peut être extrait et traité par le destinataire. En ce qui a trait aux autres documents électroniques (comme les avis), un document électronique est généralement considéré comme «transmis» dans les mêmes circonstances. De même, un document électronique est généralement présumé «reçu» lorsqu il entre dans le système d information du destinataire et lorsqu il peut être extrait et traité par le destinataire. Si toutefois le destinataire n a pas désigné de système en particulier aux fins de recevoir de l information ou des documents du genre de ceux qui lui ont été envoyés, il n est présumé de la réception que lorsque le destinataire a connaissance que l information ou le document se trouve dans son système d information, et une fois que le destinataire peut les extraire et les traiter. En d autres termes, si le destinataire n a pas précisé que le courrier électronique est son moyen de recevoir un document électronique en particulier, et que l expéditeur a choisi d envoyer ce document par courriel, l expéditeur doit aviser le destinataire du message par courriel d une façon ou d une autre le message par courriel à lui seul ne suffit pas. L information électronique ou un document électronique est réputé avoir été envoyé du lieu d affaires de l expéditeur et reçu au lieu d affaires du destinataire. 4. Authentification, répudiation et preuve (a) Authentification L un des défis que présentent les transactions électroniques consiste à s assurer que la personne qui signe un document ou qui donne des directives est autorisée à le faire. Dans le cadre des transactions conclues avec des consommateurs en personne, les photographies prises par le gouvernement et d autres identifications peuvent être utilisées pour valider l identité du consommateur (p.ex. un permis de conduire). Les transactions en ligne sont autre chose, et d autres formes d authentification jouent un rôle crucial pour faire face aux problèmes de la répudiation et de la fraude dans l environnement en ligne. Les options permettant de valider l autorité ou l identité comprennent notamment : un défi de questions et réponses (ou de «secrets mis en commun», dans lequel une personne doit fournir certains renseignements qu une autre personne n est pas susceptible de connaître); un réacheminement vers un site Web sécurisé comportant une procédure d ouverture de session et un mot de passe; une signature vocale; la capture d images vidéo; et un avis par courriel. En général, la loi sur le commerce électronique et la loi sur l assurance n énoncent pas de mesures d authentification précises pour les transactions en ligne. Dans le cadre de l adaptation d un processus d authentification en personne à un environnement en ligne ou électronique, les organisations devraient :

- 10 - veiller à ce que leurs protocoles d authentification respectent la même norme juridique que celle qui est imposée à l activité applicable cela pourrait exiger que les organisations revoient les exigences juridiques de la vérification de l identité ou de l autorité applicable à certaines activités et étudient comment les adapter adéquatement; examiner laquelle des différentes options et technologies d authentification est la mieux adaptée à la validation de l autorité ou de l identité, compte tenu des exigences juridiques et de la probabilité de fraude qui découle de cette activité. (b) Répudiation Tout procédé de signature électronique doit tenir compte du risque que la contrepartie d une transaction (p. ex. la personne qui remplit la demande d assurance) peut répudier le dossier électronique même s il renferme la signature électronique de cette personne. La répudiation peut reposer sur divers motifs, dont la modification du dossier électronique après sa signature, ou l utilisation de la signature électronique sans autorisation. En définitive, la répudiation est une difficulté pour le caractère exécutoire d un document en particulier. Elle constitue toujours une préoccupation dans toute transaction et le risque de répudiation peut être augmenté dans un environnement en ligne, sauf si des mesures d atténuation du risque sont utilisées. De telles mesures doivent traiter des questions suivantes : Identité la signature électronique est celle de la personne qui est censée signer le document; Intention la personne a apposé sa signature avec l intention de signer le document; Intégrité la signature électronique est liée au document pour que les modifications apportées au document puissent être détectées. L une des méthodes de gestion du risque de répudiation est la forme de la signature. Pour établir si une personne a signé un document, l on se fie généralement à la signature de la personne comme preuve de son accord à l égard du contenu du document. À un extrême, une signature manuscrite originale peut être difficile à reproduire. Il est encore plus difficile de reproduire (ce qui constitue l autre extrême technologique) une signature numérique (qui est basée sur le chiffrement à clé publique/privée). Entre ces deux extrêmes se situent de nombreuses options de signature électronique qui sont plus ou moins fiables, selon les circonstances. Il importe de choisir un mode de signature électronique sûr et fiable pour les documents qui présentent un risque plus élevé de répudiation. Une autre méthode de gestion du risque de répudiation des documents électroniques consiste à maintenir une piste de vérification qui s accompagne de mesures de non-répudiation. Ainsi, il est possible de s assurer que les changements apportés au document électronique font l objet d un suivi et peuvent être expliqués et validés et que les changements non autorisés peuvent être bloqués afin qu ils ne modifient pas le document. Les documents électroniques peuvent, de nombreuses façons, offrir plus de sécurité et de protection contre la répudiation que les

- 11 - documents sur support papier en raison de la capacité qu ils offrent de conserver de l information sur les changements et sur les tentatives de changements au document. (c) Preuve électronique Les organisations qui utilisent des contrats électroniques et d autres documents doivent avoir confiance que ces dossiers seront admissibles en preuve en cas de litige ou de poursuite judiciaire. Avant la promulgation des documents électroniques, les lois fédérales et provinciales sur la preuve et un certain nombre de règles de preuve (les règles relatives au ouï-dire, à l authenticité et à la meilleure preuve) pourraient présenter certaines difficultés si l on tente de s en remettre à une preuve électronique dans une poursuite judiciaire. Toutefois, un certain nombre de lois sur la preuve ont été modifiées pour apporter plus de confiance et de certitude relativement à l admissibilité des documents électroniques. L évaluation de la validité d un document ou d une signature électronique en particulier ne peut être effectuée qu à la lumière du contexte factuel, tout comme dans le cas des signatures manuscrites. L admission en preuve des enregistrements électroniques peut nécessiter que la personne ait une connaissance directe de la technologie et des processus pertinents de l organisation pour fournir un affidavit qui atteste de certains faits, comme : le mode de fonctionnement du système de document ou de signature électronique et son fonctionnement approprié (ou, si ce n est pas le cas, l attestation selon laquelle les problèmes opérationnels n affectaient pas l intégrité du document et selon laquelle il n existe aucun motif raisonnable de douter de l intégrité du système); les faits qui appuient la façon dont la contrepartie (p. ex. le client) est la personne qui a signé le dossier électronique; la piste de vérification du document électronique; la façon dont les mesures de non-répudiation ne montrent pas d altérations du document électronique. Les systèmes de gestion des documents électroniques, des signatures électroniques et des enregistrements électroniques doivent être conçus en gardant à l esprit les préoccupations relatives à la preuve. Par exemple, l observation de certaines normes publiées qui portent sur les enregistrements électroniques peut procurer certains avantages dans le contexte d un litige. La Loi sur la preuve au Canada et les lois provinciales sur la preuve prévoient que les normes peuvent être prises en compte pour établir l admissibilité des enregistrements électroniques. Une norme importante, la norme «Enregistrements électroniques Preuve documentaire» de l Office des normes générales du Canada, portant le numéro CAN/CGSB-72.34-2005, a pour but de fournir un moyen par lequel les organisations peuvent établir a) l authenticité d un enregistrement, b) l intégrité [du système de gestion des enregistrements] selon laquelle un enregistrement a été consigné ou stocké, et c) qu il s agit d un enregistrement établi dans le cadre normal des affaires. L observation de cette norme aidera à s assurer que l information électronique est admissible au tribunal.

- 12-5. Pratiques souhaitables Les exigences juridiques dont il a été question précédemment donnent lieu à un certain nombre de pratiques souhaitables pour les courtiers et les sociétés d assurance lors de la conception et du déploiement d un régime efficace et conforme d utilisation et de traitement des signatures électroniques et des documents électroniques. i. Dans le cadre de l examen des processus de signature électronique et de document électronique, faire participer d entrée de jeu des employés de l interne, des conseillers juridiques et des spécialistes de la technologie pertinents. L objectif consiste à concevoir un processus acceptable sur le plan opérationnel, conforme sur le plan juridique et réalisable du point de vue technologique sans que des contre-passations ou des défaillances exagérées ou coûteuses soient nécessaires. ii. iii. iv. Élaborer une politique générale qui serait révisée et mise à jour régulièrement (au moins une fois l an). Envisager de désigner un dirigeant principal ou un employé qui serait chargé de la mise en œuvre de la politique et de se tenir au courant des modifications à la loi (p. ex. la présentation de nouvelles lois sur le commerce électronique et de lois connexes à l échelon fédéral et aux échelons provinciaux). Avoir recours à la politique pour former de nouveaux employés qui prendront part au traitement de documents électroniques et à la coordination des pratiques dans les divers services ou groupes (p. ex. les TI ou le contentieux). Déterminer quelles méthodes de signature électronique conviennent à quels processus. De même, plusieurs fonctions de signature électronique seront nécessaires. Les processus opérationnels devraient être évalués de manière à prendre en compte les exigences juridiques et les limites technologiques. En outre, les transactions moins risquées pourraient nécessiter une signature numérisée ou une simple ligne de signature par courriel, tandis que les transactions à risque élevé pourraient nécessiter des certificats électroniques ou une entrée en communication sécurisée. Déterminer comment les documents électroniques seront transmis. En ce faisant, prendre en compte les questions de protection des renseignements personnels et de confidentialité. Par exemple, si de l information doit être transmise dans le corps d un message par courrier électronique, ou dans une pièce jointe sécurisée, ou si le courriel renferme un lien à un site protégé par un mot de passe grâce auquel le client peut se connecter pour extraire de l information. L avantage de cette dernière situation est qu elle contribue à l établissement d une piste de vérification. v. Le courriel présente en soi des problèmes comme les filtres de pourriels ou les comptes discontinués. Envisager comment traiter les courriels non transmis (p. ex. si le message «revient» en raison d une erreur ou d un problème posé par le compte de courriel du destinataire). Cela peut nécessiter un autre examen de la façon dont la loi de votre province ou territoire applique les avis de courrier non transmis. La plupart permettent aux organisations d avoir recours au courrier recommandé comme solution de rechange si d autres moyens de communication ne sont pas disponibles. vi. Obtenir le consentement du client pour :

- 13 - a. accepter tous les avis et toutes les communications par distribution électronique; b. utiliser les signatures électroniques pour signer les documents s il y a lieu (p.ex. si les documents sont soumis à des moyens adéquats d authentifier l identité du client). Envisager d élaborer le consentement en termes généraux de manière à englober différentes méthodes. Envisager la saisie du consentement d un client en vue de la signature d un document au moyen d une signature électronique dans un document distinct. Veiller à ce que les exigences applicables au consentement soient mises à jour de manière à refléter la nouvelle loi ou les nouveaux règlements. vii. viii. ix. Aux fins de la piste de vérification, examiner comment chaque document électronique peut faire l objet d un suivi afin que l information importante de la piste de vérification soit enregistrée et associée à l enregistrement. Par exemple, des moyens technologiques peuvent être utilisés pour que le document porte une étampe électronique indiquant l heure et la date à toutes les étapes du processus. Plus particulièrement, veiller à ce que l heure de la transmission ou de la réception d un document puisse être établie par exemple, en produisant un bordereau de transmission ou un accusé de réception. Cette démarche permettrait d enregistrer la date et l heure (y compris les minutes et les secondes) de la transmission ou de la réception et devrait indiquer la source et la destination du document. Envisager des façons de protéger les documents électroniques contre les violations. La sécurité devrait prendre effet quand la signature électronique est appliquée au document ou, s il n est pas signé, au moment de sa création ou de sa réception (au plus tard). Le contenu devrait être verrouillé au moyen d une technologie de chiffrement afin que les modifications non autorisées soient impossibles ou soient identifiables comme interdites. Veiller à ce que le document électronique «original» soit distingué des copies. Des copies des documents électroniques «originaux» devraient être faites seulement avec l approbation de la personne chargée du contrôle. x. Si les signatures vocales sont utilisées à un moment donné, consulter le conseiller juridique sur la façon de documenter une signature vocale. xi. Lors de l obtention d une signature électronique, utiliser un procédé qui : a. exige que le signataire puisse avoir accès au document et l ouvrir avant qu il puisse être signé ainsi, il sera plus facile de mettre en preuve que le signataire a eu la possibilité de lire et de comprendre le document avant de le signer; b. exige une mesure concrète précise pour donner effet à la signature électronique; c. informe clairement le signataire de la façon de signer le document (p. ex. le fait de cliquer sur «J accepte» indique que le signataire autorise le document et accepte ses modalités);

- 14-6. Glossaire d. consigne la date, l heure et la signature et conserve cette information, ainsi que le document signé, à l abri des infractions et violations. «anti-effraction» recours à une technologie de chiffrement pour protéger un document une fois que la signature électronique est appliquée, et pour protéger la piste de vérification connexe. Si un document est modifié ou trafiqué, la technologie invalide le document ou indique qu il y a eu violation. «authentification» désigne le geste de s assurer qu une personne qui signe un document ou qui donne des directives est autorisée à le faire. «document électronique» désigne un enregistrement créé, transmis, reçu ou stocké à l aide d un moyen électronique. «piste de vérification» désigne un ensemble d enregistrements qui consigne une séquence d activités touchant une transaction donnée dont les cas dans lesquels un document fait l objet d un accès, d une modification, d une passation et d une transmission. Ces enregistrements doivent être protégés contre les modifications ou violations inadéquates et sont essentiels pour relever les défis d une signature électronique ou de l intégrité d un document électronique. «répudier» contester le caractère exécutoire d un document parce qu il n a pas été dûment passé ou qu il a été modifié sans le consentement de la personne à laquelle il a été appliqué. «signature électronique» désigne de l information électronique qu une personne crée ou adopte pour signer un document intégré, joint ou associé au document. «signature numérique» s entend d un régime mathématique (basé sur le chiffrement à clé publique et privée) servant à démontrer l authenticité d un message ou d un document numérique. Une signature numérique est un moyen précis de mettre en œuvre une signature électronique, quoique ce ne soit pas toutes les signatures électroniques qui sont des signatures numériques. C est davantage un code qu une signature. «signature numérisée» désigne une image d une signature manuscrite prise dans un appareil pour les signatures électroniques ou les numériseurs de papier. Une signature numérisée n est pas une signature numérique; la signature numérisée est généralement considérée comme moins sûre parce qu elle peut être copiée facilement.

- 15-7. Cabinets d avocats et avocats consultés Alberta / Colombie-Britannique Saskatchewan Fasken Martineau DuMoulin s.r.l. Kareen Zimmer McDougall Gauley s.r.l. Jacqueline Shaw Michael Wright Manitoba Ontario / Fédéral Québec Nouveau-Brunswick Terre-Neuve Nouvelle-Écosse Île-du-Prince-Édouard Taylor McCaffrey s.r.l. Nicole D.S. Merrick Patrick Rykes Fasken Martineau DuMoulin s.r.l. Daniel Fabiano Koker Christensen Fasken Martineau DuMoulin s.r.l. Jean-Philippe Mikus Stewart McKelvey Charles LeBlond Dan Boone Colin D. Piercey Daniela Bassan Nicole McKenna