1 er COLLOQUE DES NOTARIATS EUROMEDITERRANEENS Marseille 12 13 Octobre 2006 Table ronde n 6 : La famille Rapporteur Général : Monsieur Umberto Morello, Professeur de droit à l Université de Gênes (Italie). Questionnaire à l attention de Messieurs les rapporteurs nationaux I. Le mariage 1. Quel est le rôle du notaire dans la conclusion d un contrat de mariage? Le rôle du notaire Français dans la conclusion du contrat de mariage est essentiel. Tout contrat de mariage doit en effet être reçu par acte authentique à peine de nullité. Cet acte est par ailleurs assorti d un formalisme particulièrement rigoureux comme faisant partie des actes solennels, au même titre qu une donation, une reconnaissance d enfant naturel ou un testament authentique. Il ne peut ainsi en aucun cas être reçu par un clerc habilité. A défaut d établissement de contrat de mariage, le régime légal de la communauté réduite aux acquêts s applique aux futurs conjoints. Le contrat de mariage peut établir un régime radicalement différent de celui du régime légal tels que la séparation de biens, la participation aux acquêts, ou la communauté universelle mais peut aussi amender et corriger le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, par contrat de mariage notarié. 2. Quel est le rôle du notaire dans un changement de régime matrimonial? Le changement de régime matrimonial ou la modification de certaines dispositions du régime matrimonial est assimilée à la conclusion d un contrat de mariage, et se trouve donc soumis au même formalisme que le contrat de mariage lui-même. En outre, jusqu à l adoption de la loi du 23 Juin 2006 qui entrera en vigueur le 1 ER Janvier 2007, une homologation judiciaire de ce changement était obligatoire. Cette homologation est supprimée. Un simple délai d opposition est ouvert aux enfants et aux créanciers pendant un délai de trois mois, après sa signature. En cas d opposition, l homologation judiciaire redevient obligatoire. 3. Existe-t-il un formalisme de l acte authentique propre au contrat de mariage (initial ou modificatif)? Le contrat de mariage ou sa modification constitue un acte dit «solennel», qui impose un formalisme plus contraignant que les autres actes authentiques : réception par le notaire luimême, comparution effective des parties, à défaut par procuration revêtant les mêmes formes, le tout sous peine de nullité absolue. 4. Quel est le rôle du notaire lors des diverses opérations patrimoniales (acquisition, aliénations, emprunts, cautionnement, apport en société, etc. ) accomplies par une personne mariée? La encore le rôle du notaire est essentiel. Les règles en matière de présomption ou d absence de présomption de communauté ou d indivision sont soumises à des règles très différentes selon le régime matrimonial choisi, ou même le contrat de PACS signé. A l intérieur même d un régime matrimonial les règles sont différentes selon la portée de l engagement, notamment pour les différentes actes cités. Le rôle du notaire est donc ici double. D abord une mission de contrôle pour permettre de donner à la convention toute sa force notamment en vérifiant que l intervention du conjoint est nécessaire ou pas. Ensuite une mission de conseil et d instituteur de la loi pour permettre d éclairer les époux sur la portée de leurs engagements, afin de permettre une claire explication des conséquences des choix effectués, et d établir la conventions au plus près des buts recherchés par les époux.
II. Le divorce 1. Quels sont les rôles respectifs du juge, du notaire et de l avocat dans le divorce? L intervention de chacun est elle obligatoire? L intervention du juge et de l avocat dans le cadre de la procédure de divorce est obligatoire puisque le divorce est prononcé par jugement et que les parties ont l obligation de se faire représenter par un avocat. La présence du notaire au cours de la procédure dépend du type de divorce choisi, de la présence ou non de biens à partager et de leur nature : biens immobiliers ou seulement mobiliers, de la complexité des comptes entre époux et des calculs de récompenses. 2. Quel est le rôle spécifique du notaire en matière de divorce non contentieux (divorce par consentement mutuel)? Depuis la réforme du 26 Mai 2004, il n existe plus qu une seule comparution devant le juge dans le divorce par consentement mutuel. Une convention constatant l accord global des époux doit donc être présentée au juge. Le Notaire intervient ici en amont de la procédure, avec la collaboration de l avocat pour préparer cette convention établissant l état liquidatif soumis à l homologation du juge en même temps que le prononcé du divorce. L état liquidatif est obligatoirement passée en la forme notariée si l actif partageable comporte des biens immobiliers. 3. Quel est le rôle du notaire en matière de divorce contentieux, notamment comme expert? Le juge, lors de la requête initiale et la convocation en vue d une conciliation éventuelle, rappelle aux époux qu ils devront présenter un projet de règlement des effets du divorce à l audience et peut les inciter à se faire aider d un professionnel.. Il peut également nommer un professionnel qualifié pour dresser inventaire ou estimer la valeur des biens, qui peut être le notaire lui-même. Il peut enfin nommer un notaire chargé d établir un projet. Pendant cette phase le notaire qui reçu mission amiable ou judiciaire établira un procèsverbal d ouverture pour obtenir communication des pièces et expliquer les règles. Il dressera ensuite un projet liquidatif. Il dressera éventuellement un procès-verbal de difficulté destiné à éclairer le juge sur les contestations soulevée. Enfin il renverra devant le tribunal soit pour obtenir homologation de l état liquidatif si les parties sont d accord, soit pour que le juge tranche les difficultés soulevées. Si aucun accord n a pu être trouvé, le juge peut prononcer le divorce et ordonner la liquidation dans le délai d un an. Le Notaire doit alors établir l état liquidatif dans ce délai. La mission du notaire est ici fondamentale III. Le concubinage 1. Si votre droit connaît des contrats de concubinage ou d union civile (hétérosexuels ou homosexuels), quel est le rôle du notaire dans leur conclusion? Jusqu à présent le rôle de notaire dans la rédaction d un contrat de Pacte Civil de Solidarité (PACS) était assez limité, car la loi exigeait la production de la convention originale au greffe du Tribunal d instance. Cette obligation empêchait la conclusion par acte notarié pour le quel le notaire délivre des expéditions, copies authentifiées par lui. La réforme du 23 Juin 2006 vient corriger cette curiosité et permet d établir ce contrat par acte authentique, mais cette forme notariée n en devient pas pour autant obligatoire. Il est cependant probable que les contrat notariés de PACS se développent à l avenir. IV. La filiation 1.Quelle est la place de l acte notarié dans l établissement de la filiation : par exemple, pour la.reconnaissance d un enfant ou pour la preuve de la possession d état? La reconnaissance d un enfant naturel nécessite l établissement d un acte authentique dressé par un notaire ou un officier d état civil. La reconnaissance par acte sous seing privé ne produit aucun effet. L établissement de la filiation et notamment de la preuve de la possession d état, s effectue par acte de notoriété dressé par le notaire. Cet acte, qui est né de la pratique s est vue consacrée par la Loi de 2001 relative à la réforme des successions
2. Quelle est la place de l acte notarié en matière de filiation adoptive? La place de l acte notarié est prépondérante puisque le consentement à l adoption ne peut être donnée que devant le greffier du tribunal d instance compétant ou devant un notaire. En pratique les consentements à adoption simple sont très souvent constatés par acte notarié car il permet aux parties de profiter de cette occasion pour se faire conseiller et éclairer sur toutes les conséquences familiales et patrimoniales de cette adoption. Le Notaire joue ici encore un rôle de conseil des familles très important. 3.Quelle est la place de l acte notarié en matière de procréation médicalement assistée? L article 311-20 du Code civil dispose que les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale nécessitant l intervention d un tiers donneur, doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation. Cette solennité doit attirer l attention du couple sur la portée de son engagement. V. Les successions et les libéralités 1. Quel est le rôle du notaire dans l établissement de la dévolution successorale, c est-à-dire dans la preuve de la qualité d héritier?. Si la preuve de la qualité d héritier s établit par tout moyen, l article 730-1 du Code civil précise qu elle peut résulter d un acte de notoriété dressé par un notaire à la demande d un ou plusieurs ayants-droits. En pratique l acte de notoriété établit par le notaire est le point de départ de tout règlement de succession car il fixe la dévolution successorale 2. Quel est le rôle du notaire dans le règlement successoral, c est-à-dire dans les opérations de liquidation et de partage, dans le cas d un partage amiable? L acte de partage doit être obligatoirement passé en la forme notariée lorsqu il comporte des biens immobiliers. La loi du 23 Juin 2006 simplifie les procédures de partage amiable en présence d un héritier présumé absent, d un héritier faisant l objet d une mesure de protection ou d un indivisaire défaillant qui peut désormais être mis en demeure de designer un mandataire. Le notaire a, dans le cadre du partage amiable des rôles multiples. Il conseille ses clients sur les conséquences juridiques, familiales et fiscales du partage, Il élabore des propositions, il participe souvent à la détermination de la valeur des lots. Il a enfin un rôle de rédacteur des accords, notamment dans l élaboration de certaines clauses de démembrement de propriété, de pacte de préférence, de paiement de soulte en argent ou en nature, de vérification que l acte ne puisse être rescindé pour cause de lésion 3. Quel est le rôle du notaire dans le règlement successoral, c est-à-dire dans les opérations de liquidation et de partage, dans le cas d un partage judiciaire? Dans le cadre d un partage judiciaire, le notaire commis pour y procéder agit en qualité de mandataire de justice. La réforme lui permet, s il se heurte à l inertie d un co-indivisaire, de le mettre en demeure de se faire représenter. A défaut d avoir constitué mandataire dans les trois mois, le notaire peut demander au juge de désigner toute personne qualifiée qui représentera le défaillant. 4. Quel est le rôle du notaire au regard des obligations fiscales? Les droits de successions doivent être réglés dans les six mois du décès sauf décès à l étranger, ou demande de paiement fractionné ou différé des droits. Le rôle du Notaire au regard des obligations fiscales des héritiers est un devoir de conseil et une obligation de contrôle. Il est tenu d établir la liquidation avec exactitude ce qui s avère parfois technique et complexe lorsqu il s agit de procéder à des calculs de récompenses ou de créances entre époux, de réincorporer des donations antérieures. Il peut être tenu pour responsable d une sous-évaluation des biens. 5. Le notaire intervient-il pour gérer et administrer la succession ou simplement pour assister les héritiers et les conseiller? La mission du notaire est d assister et de conseiller ses clients, de les accompagner dans leurs obligations juridiques et fiscales. Mais il n y a pas de pouvoir de gestion et
d administration qui lui soit dévolu. Il ne peut se substituer à la volonté des héritiers.. Toutefois, pour éviter des situations de blocage la loi du 23 Juin 2006 a créé le mandat à effet posthume et à assoupli les règles du régime de l indivision. Désormais (à compter du 1 er Janvier 2007)il a été substitué la règle de l unanimité à celle de la majorité des deux tiers pour les actes d administration (la règle de l unanimité demeure pour les actes de dispositions) et pour les renouvellement de baux d habitation. 6. Le de cujus peut il donner mandat d administrer sa succession (exécuteur testamentaire, mandataire posthume)? Dans l affirmative le notaire peut-il être ce mandataire et à quelles conditions? La toute nouvelle réforme des successions qui entrera en vigueur le 1 er Janvier 2007 autorise le mandat à effet posthume. Toute personne a désormais la possibilité de désigner de son vivant un mandataire qui aura pour mission de gérer tout ou partie de la succession. Ce mandat ne peut être conféré que par acte authentique et doit être accepté par le mandataire dans les mêmes conditions. Il doit être donné pour le compte et dans l intérêt d un ou plusieurs héritiers (trop jeune ou inexpérimenté par exemple) et doit être motivé par un intérêt sérieux et légitime (la présence d actifs professionnels ). Sa durée est de deux ans prorogeable un an par le juge et de cinq ans si l inaptitude des héritiers le justifie ou qu il existe des biens professionnels à gérer. Le mandataire peut être toute personne physique ou morale, le mandataire peut être l un des héritiers. Le mandataire exerce ses pouvoirs même s il existe parmi les héritiers des enfants mineurs ou des majeurs protégés.en revanche le notaire chargé du règlement de la succession ne peut être mandataire. 7. Quel est le rôle du notaire en matière de testaments? Quelle est la place du testament authentique? Le notaire assure-t-il la conservation des testaments olographes? Existe-til un fichier des testaments et dans l affirmative de quelle autorité relève-t-il? Le testament peut être établi en la forme authentique ou olographe. Le testament authentique doit être reçu en présence de deux témoins ou d un deuxième notaire. Les testaments olographes sont très souvent confiés au notaire qui en assure la garde et la conservation. Il existe un fichier national des dispositions de dernières volontés, qui a été crée à l initiative du notariat et dont le notariat assure toujours l organisation, le contrôle et la gestion. 8. Quelle est la place de l acte notarié en matière de donation? La place de l acte notarié en matière de donation est prépondérant. L article 931 du Code civil dispose que tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaire. Cette règle est d ordre public. Les seules donations qui échappent à ce formalisme sont les dons manuels qui supposent une tradition immédiate du bien donné, ainsi que, par définition, les donations déguisées ou indirecte. 9. Existe-t-il un formalisme de l acte authentique propre au testament et à la donation? Le testament authentique et la donation sont des actes authentiques dits solennels qui exigent un formalisme plus rigoureux que le formalisme des autres actes notariés (cf. supra) 10. Quel est le rôle du notaire dans les pactes de famille ou pactes successoraux (si votre droit les autorise), c est-à-dire dans les conventions réglant la succession du de cujus du vivant de celui-ci? Alors que la loi française avait toujours interdit les pactes successoraux comme constituant des pactes sur succession future prohibés, la loi du 23 Juin 2006 qui entrera en vigueur le 1 er Janvier 2007 opère une véritable révolution en la matière. Désormais tout héritier réservataire présomptif aura la possibilité de renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non encore ouverte. Cette renonciation peut porter sur tout ou partie de la réserve ou sur une libéralité portant sur un bien déterminé. Cette renonciation doit être reçu par acte notarié spécifique, et par deux notaires. Cet acte doit mentionner précisément les conséquences juridiques futures pour chaque renonçant. Le rôle de rédacteur et de conseil du notaire est donc mis très en avant.
V. Divers 1. Pouvez-vous donner des exemples (en matière de contrat de mariage, de concubinage, de successions ou de libéralités) d actes ou de clauses «imaginés» par la pratique notariale, qui montreraient que celle-ci est une source du droit en matière familiale? La richesse des clauses des notaires est particulièrement importante en matière de droit de la famille. La grande liberté qu offre la loi en matière de contrat de mariage permet d adapter au plus près des désirs et besoins de chacun les clauses du contrat de mariage. La donation-partage est un autre exemple d apport de la pratique notariale. L utilisation fréquente de ce type de partages d ascendants est très utilisé par les notaires et leurs clients car il permet une grande souplesse et un adaptabilité certaines aux différentes situations familiales et patrimoniales. Ces actes sont de purs produits du notariat. 2. Quel est le rôle du notaire dans les stratégies patrimoniales présentant une dimension internationale (notamment en présence de contrat de mariage, pactes de famille, règlements successoraux, trust)? Ce rôle se doit d être prudent et éclairé. Il est déjà peu aisé de bien connaître sa propre législation nationale en matière de droit de la famille. S aventurer à conseiller en matière de législation étrangère nécessite la participation d un praticien connaissant cette legislation étrangère. Ce colloque est un moyen d y parvenir. 3. Quelle responsabilité le notaire encourt il en matière de droit de la famille (responsabilité civile à l égard des clients et des tiers, et responsabilité pénale)? Comme dans tous les domaines la responsabilité du notaire peut être engagée tant au titre des actes qu il rédige qu au titre du conseil qu il prodigue Nota bene : La réforme des successions, rénove de manière importante les libéralités graduelles et résiduelles qui connaîtront probablement à l avenir un nouvel essor notamment en présence d handicapés mentaux parmi les héritiers.