1 ER COLLOQUE DES NOTARIATS MEDITERRANEENS TABLE RONDE NUMERO 5 : L ENTREPRISE REPONSES AU QUESTIONNAIRE : 1 et 2 - Les différentes formes de société peuvent s'ordonner selon plusieurs classifications. Toutes, par leur originalité propre, contribuent à enrichir le choix ouvert aux fondateurs d'une société- On distingue les sociétés commerciales et sociétés civiles: dans notre droit, la société civile est le principe, puisque le code civil prévoit :«ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet». Parmi les sociétés commerciales, on distingue les sociétés de personnes et sociétés de capitaux : LES SOCIETES DE PERSONNES sont celles où les associés s'unissent en considération de leur personnalité. L'intuitu personae est prédominant. Dès lors, les parts d'un associé ne peuvent être cédées qu'avec le consentement unanime des autres, et les événements graves affectant la personne de l'un d'eux mettent en principe fin à la société elle-même. On connaît ainsi les Société en Nom collectif (SNC), Société en commandite simple (SCS). Ce sont des sociétés commerciales dont la particularité est la responsabilité solidaire et indéfinie des associés et commandités. Les tiers peuvent donc toujours se retourner vers l associé le plus solvable. Les pouvoirs du gérant sont plus ou moins étendus : envers les associés, le gérant peut faire «tous actes de gestion dans l'intérêt de la société» sauf limitations et autorisations préalables fixées par les statuts. Envers les tiers, «la société est engagée par tous les actes entrant dans l'objet social». Ces sociétés ne sont pas (sauf option expresse) imposées à l Impôt sur les Sociétés : les bénéfices même non distribués sont imposés au nom de chaque associé dans leur impôt sur le revenu. Les SOCIETES DE CAPITAUX sont, au contraire, celles où la personne de l'associé est indifférente. Les associés ne se connaissent généralement pas, et peuvent céder librement leurs parts. Par ailleurs, les événements graves les affectant demeurent sans incidence sur le sort de la société. Ce sont des sociétés commerciales dont la particularité est la responsabilité individuelle et limitée des associés. Le capital social est donc le seul «filet de sécurité» pour les tiers. Cette société est soumise à l IS sauf option pour le régime de société de personnes (Impôt sur le Revenu) pour les SARL «de famille» dont les associés sont liés par des liens familiaux. La Société à responsabilité limitée (SARL). Les pouvoirs des gérants sont plus ou moins étendus, dans les rapports entre associés : il est possible de limiter et d'autoriser certains actes par l exigence d un accord des associés. Dans TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 1
les rapports avec les tiers, ils ont, en principe, les pouvoirs les plus étendus même si l'acte n'entre pas dans l'objet social. La cession des parts sociales est soumise à l'agrément avec rachat en cas de refus envers les tiers et elle est libre entre associés. La SARL peut également fonctionner sous forme unipersonnelle (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée) La Société anonyme (SA) comprend 7 associés au minimum et peut être constituée directement avec appel public à l épargne. Les pouvoirs sont partagés entre le conseil d'administration, qui a le pouvoir général d'orientation des activités de la société et pouvoirs spéciaux (ex. cautionnements, conventions réglementées...) et le directeur général. La SA peut également être dirigée par un directoire (pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société dans les limites de l'objet social) et un conseil de surveillance (contrôle permanent de la gestion du directoire). Les actions sont librement cessibles par virement de compte à compte. Elle est toujours soumise à l IS. La Société en commandite par actions (SCA) : les commanditaires sont assimilés à des actionnaires alors que les commandités sont responsables solidairement et indéfiniment de la dette sociale. Les gérants sont associés. Ils sont nommés parmi les commandités dans les statuts ou par acte extra judiciaire et révoqués à la majorité. Ils ont les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Le conseil de surveillance assure le contrôle permanent de la gestion. Elle est toujours soumise à l IS. On distingue les parts sociales appartenant aux commandités et dont le régime est celui des sociétés de personnes, des actions des commanditaires, librement cessibles. La Société par actions simplifiée (SAS) est la moins réglementée et ses règles de fonctionnement procèdent de la convention des parties, la réglementation de la SA étant applicable pour le surplus. La SAS peut également fonctionner sous forme unipersonnelle (SASU). Les associés de ces différentes sociétés commerciales participent à la vie sociale par le biais des assemblées générales ordinaires et extraordinaires au cours desquelles ils voteront pour approuver les comptes ou des modifications dans la vie de la société. Ils disposent d un droit d information des documents de gestion. Les Sociétés civiles représentent environ la moitié des sociétés françaises, les sociétés civiles immobilières de gestion étant la majorité. Il en existe de multiples formes notamment dans le domaine libéral. Ses principales caractéristiques sont celles d une société de personne : intuitu personae, responsabilité illimitée des associés et légèreté de structure. Elles sont utilisées pour exercer une profession agricole ou libérale en commun ou pour gérer un patrimoine privé immobilière ou de portefeuille. Les pouvoirs du gérant, la cession des parts sociales sont similaires au fonctionnement d une SNC. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 2
3 -Les statuts, expression du contrat de société doivent obligatoirement être rédigés par écrit. Les associés fondateurs sont libres de recourir à un acte notarié ou sous seing privé. Cependant, l'acte authentique est obligatoire lorsqu un bien soumis à publicité à la conservation des hypothèques est apporté et il est requis lors de l'apport d'un droit au bail d'une durée supérieure à douze ans et portant sur un immeuble. Il est fortement conseillé en cas de constitution de société entre époux. Lorsque l'acte constitutif est sous seing privé mais déposé chez un notaire avec reconnaissance d'écritures et de signatures, il est assimilé à l'acte authentique. Les formalités requises sont accomplies avec les copies authentiques délivrées par le notaire. En pratique, il est conseillé de rédiger des statuts en les complétant éventuellement d un protocole d accord ou d un pacte d associés. La modification de la société nécessite l approbation des associés sous forme d assemblée générale ordinaire ou extraordinaire lorsque les résolutions viennent modifier les statuts. La loi ne requiert pas que les procès verbaux de ces assemblées soient établis par acte notarié. La dissolution de la société ne nécessite pas non plus un acte authentique. Elle peut être le résultat d une décision judiciaire, ou anticipée, par une décision des associés. Le rôle du notaire se situe surtout au niveau du conseil pour la rédaction des statuts, afin de donner aux conventions des parties l authenticité, et pour accomplir les formalités en vue de l immatriculation, via le registre du commerce et des sociétés. 4 et 17 - Comme pour n importe quel type d acte, la constitution, la modification ou la dissolution d une société débute par la rencontre du Notaire avec les parties pour cibler leurs besoins et attentes et leur proposer les solutions juridiques, financières et fiscales qui s offrent à eux. S il s agit d une constitution, une fois les grandes caractéristiques de la société choisies, le Notaire vérifie les Etats-civils des parties ou le K-Bis 1 si l associé est une personne morale. Il rédige les statuts et envoie le projet aux futurs associés pour examen et discussion. Après d éventuelles modifications, l acte authentique est signé par les parties et par le Notaire. Préalablement ou concomitamment à la signature des statuts, les associés vont réaliser leurs apports selon les modalités légales et telles que fixées par les statuts. Les apports en numéraire sont bloqués sur un compte bancaire ou ouvert en l office notarial, au nom de la société en formation, jusqu à immatriculation de celle-ci. Les statuts sont enregistré au 1 Extrait de l immatriculation requis du RCS TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 3
service des impôts. Des copies authentiques sont ensuite établies. L immatriculation d une société nécessite outre les deux copies authentiques, une déclaration de non-condamnation du futur gérant qu il remplit lui même, un avis de publication de la constitution dans un journal d annonces légales, les actes de naissance et actes de mariage des associés, un formulaire récapitulatif appelé «MO», un bail portant sur le siège social, ou une autorisation de domiciliation lorsque les associés décident de fixer le siège social au domicile de l un d entre eux, un formulaire de déclaration des dirigeants non salariés lorsque l entreprise est commerciale, et exploitée sous forme de SARL ou EURL soumise à l IS, à gérance majoritaire. Le tout est envoyé au Centre de Formalités de Entreprises (sociétés commerciales), au registre des métiers RM - (entreprise artisanale), ou au greffe du tribunal de commerce concerné pour une société civile. Après un contrôle formel, le CFE (pour les sociétés commerciales), ou le RM pour les sociétés artisanales, envoie le tout au greffe du TC pour immatriculation, à l administration fiscale, et aux organismes sociaux. Depuis le 1 er août 2003, un récépissé de création d entreprises est délivré gratuitement par le CFE, pour que les associés puissent démarrer l activité. Le greffier du TC immatricule la société dans le délai franc de UN jour ouvrable après réception de la demande puis dans les 8 jours fait mentionner l existence de la société dans le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Enfin, en droit de l entreprise et des sociétés, le Notaire travaille fréquemment en étroite collaboration avec l expert comptable des clients pour optimiser la personnalisation des services. 5 - La constitution d une société peut résulter d un acte authentique ou sous seing privé. Tous les associés interviennent à l'acte constitutif soit en personne, soit par l'intermédiaire d'un mandataire justifiant d'un pouvoir spécial. Le recours à un mandataire pour signer les statuts est autorisé par la loi dans les SARL et les sociétés par actions ne faisant pas appel public à l'épargne. Cette intervention est également possible dans les sociétés de personnes et les sociétés civiles en l'absence de texte la prohibant. Si les statuts ont été établis en la forme authentique pour répondre aux exigences de la publicité foncière ou pour des raisons de convenance personnelle, le pouvoir de signer les statuts peut néanmoins être rédigé sous seing privé. En revanche, ce pouvoir devra faire l'objet d'un acte authentique si les statuts revêtent cette forme en raison de la présence dans la société de deux époux ou de successibles. En tant qu'officier ministériel, le notaire doit assurer la validité et l'efficacité des actes qu'il rédige. Il doit notamment s'assurer de la capacité des futurs associés et vérifier le régime matrimonial des parties. En tant que juriste, le notaire a également une obligation de conseil dans la rédaction des statuts, TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 4
conseils qui portent notamment sur le choix de la forme sociale la mieux adaptée, sur l'insertion éventuelle de clauses spécifiques ou encore sur les incidences fiscales des choix effectués. Le notaire doit également veiller à l'accomplissement des formalités sans lesquelles l'acte est dépourvu d'efficacité. Son intervention, tant dans la constitution de société que dans les actes de sa vie ultérieure est sanctionnée par le décret no 84-406 du 30 mai 1984, relativement à la publicité au registre du commerce et des sociétés, en ces termes : «Le notaire qui rédige un acte comportant, pour les parties intéressées, une incidence quelconque en matière de registre est tenu, sauf s'il s'agit du contrat de mariage et de ses modifications, de procéder aux formalités correspondantes à peine d'une amende civile de 15 à 75 euros prononcée par le tribunal de grande instance sans préjudice de l'application de sanctions disciplinaires et de leur responsabilité, garantie dans les conditions prévues au chapitre III du décret no 55-604 du 20 mai 1955». Outre le paiement d'amendes et les sanctions disciplinaires prévues par ce texte, la responsabilité du notaire est engagée dès lors que l'omission d'une des formalités, en l'espèce le défaut d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, cause un préjudice à son client. 6 - La rédaction des actes de sociétés est informatisée mais personnalisable. Des cadres d actes proposent un large choix de clauses permettant de répondre à la volonté des parties tout en insérant les clauses obligatoires à certains actes. Les actes sont donc modulables à souhait et sont retravaillés jusqu à obtenir satisfaction des parties. Le notaire est le plus souvent sollicité pour ses conseils notamment, dans le cas de la constitution de société, quant au choix de sa forme, l étendue de son objet social, les conséquences fiscales plus que pour la rédaction même du cadre général des statuts. 7 - Le capital social n a pas la même signification dans les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes. C est un élément essentiel des premières car les associés ne sont responsables que dans la limite de leurs apports. Ainsi la loi impose un minimum légal dans les sociétés par actions (SA, SAS, SCA) qui atteint 37.000 voire 225.000 lorsque la société fait appel public à l épargne. Dans les sociétés à responsabilité solidaire et/ou illimitée, le capital social n a pas de minimum requis. La SARL fait exception puisque malgré le fait d être à responsabilité limitée, aucun seuil minimum n est requis depuis 2003. Aucun seuil légal ne fixe un montant maximum de capital social. 8 - le type d apport en capital dépend là encore de la responsabilité des associés. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 5
Les apports en numéraires sont admis dans tous types de sociétés et peuvent provenir de fonds personnels, d un emprunt ou d une libéralité. Il suffit que les fonds soient mis effectivement à la disposition de la société. Les apports en nature sont également autorisés dans toutes sociétés. La variété des apports en nature est pratiquement illimitée. Parmi les plus fréquents figurent : des immeubles, des fonds de commerce, des droits de créance (par exemple un droit au bail), des marques et brevets d'invention, des véhicules automobiles, des navires et aéronefs, des concessions accordées par l'administration, des films et même l'apport d'actif d'une société dissoute après liquidation. Il doit s'agir de biens cessibles. Les apports en nature sont réalisables sous trois formes : en propriété, en jouissance ou en usufruit ; ils peuvent aussi comprendre des biens indivis. Dans les sociétés de capitaux, les apports en nature et les avantages particuliers, s'ils sont stipulés, sont évalués dans les statuts, au vu d'un rapport qui y est annexé et qui est établi par un commissaire aux apports, sous sa responsabilité. Il y a apport en industrie lorsqu'un associé met à la disposition de la société son travail ou ses services. Les apports en industrie ne sont pas des garanties pour les créanciers de la société et, en ce sens, ne sont pas admis dans les sociétés anonymes et commandites (pour les commanditaires) où la responsabilité est limitée aux apports. Les apports en industrie n'entrent pas dans la composition du capital social et ne sauraient donc donner lieu à une attribution de parts sociales représentatives de ce capital. Elles ne sont pas transmissibles. Pour les sociétés commerciales de personnes, le code de commerce reste muet sur ces apports, ils sont donc autorisés. En outre, les apports en industrie à une SARL sont possibles, dès lors que des dispositions statutaires en déterminent les modalités. 9 - La libération du capital social varie en fonction de la forme de la société et du type d apport. Concernant LES PARTS SOCIALES (sociétés de personnes et SARL) : si elles doivent être souscrites en totalité par les associés, les parts représentatives des apports en numéraire doivent être libérées immédiatement d'au moins un cinquième de leur montant : il s'agit d'un minimum. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au RCS. Toutefois, le capital social doit être intégralement libéré avant toute souscription de nouvelles parts sociales à libérer en numéraire, à peine de nullité de l'opération. Les parts doivent être intégralement libérées lorsqu'elles représentent des apports en nature. Concernant LES ACTIONS (SA, SCA, SAS), le capital social doit être intégralement souscrit. Quant à sa libération, les apports en numéraire sont TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 6
obligatoirement libérés, lors de la souscription, de la moitié au moins de la valeur nominale desdites actions. La libération du surplus doit intervenir en une ou plusieurs fois, sur décision du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, dans un délai maximal de cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. En revanche, les apports en nature, doivent être intégralement libérés dès l'émission de ces actions. Les fondateurs d'une SA ne peuvent retarder indéfiniment sa constitution. Les fonds déposés ne doivent pas rester éternellement gelés. Aussi, tout souscripteur peut exiger la restitution du montant de la somme qu'il a versée, six mois après le dépôt de celle-ci, si, à cette date, la société n'est pas constituée. Pour les SARL et les sociétés par actions, le produit des souscriptions en numéraire au capital social doit être déposé, soit dans une banque, soit chez un notaire ou à la Caisse des dépôts et consignations jusqu'à l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Le notaire ne peut pas, en application de son règlement professionnel, conserver les sommes déposées depuis plus de trois mois. Il doit les remettre à la Caisse des dépôts et consignations. En pratique, un compte au nom de la société en formation est ouvert dans les livres de comptabilité de l Etude, avant la constitution de toute société, et l office reste dépositaire des fonds représentatifs du capital social de la société jusqu à l ouverture d un compte dans une banque. 10 - Après la signature et, le cas échéant, l'enregistrement des statuts, la constitution définitive des sociétés commerciales impose l'accomplissement de diverses formalités de publicité : l'insertion d'un avis de constitution dans un journal d'annonces légales ; le dépôt au greffe du tribunal de commerce, au registre du commerce et des sociétés, des actes constitutifs, notamment les statuts ; l'immatriculation de la société complétée par une publicité au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) ; diverses inscriptions et déclarations : immatriculation au répertoire des métiers, identification à l'insee, déclarations d'existence à l'administration fiscale et aux organismes sociaux. La publicité par insertion est accomplie sous forme d'un avis inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social. Aucun délai n'est requis pour l'insertion de l'avis de constitution. Lorsque l'acte de société a été reçu par un notaire ou lorsqu'il a été déposé au rang des minutes dans son étude, l'avis est signé par ce notaire. Dans les autres cas, il est signé par l'un des fondateurs ou l un des premiers associés ayant reçu un pouvoir spécial à cet effet. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 7
Les formalités de publicité doivent être accomplies par les représentants légaux de la société qui agissent sous leur propre responsabilité, mais qui peuvent naturellement faire intervenir des mandataires. En cas de rédaction d'un acte comportant, pour les parties intéressées, une incidence quelconque en matière de registre, par un notaire, celui-ci est tenu de procéder aux formalités correspondantes, à peine d'une amende maximale de 750 euros prononcée par le tribunal de grande instance sans préjudice de l'application de sanctions disciplinaires et de sa responsabilité. 11 -Les sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu'à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cette référence au critère purement formel de l'immatriculation a l'avantage de fixer la naissance de la personnalité morale à une date indiscutable et facile à connaître pour tous. Il est cependant regrettable que la personnalité morale ne puisse légalement naître au jour de la constitution, s il s agit d un acte notarié. Outre le paiement d'amendes civiles de 15 à 75 euros et les sanctions disciplinaires prévues par le décret no 84-406 du 30 mai 1984, qui dispose «Le notaire qui rédige un acte comportant, pour les parties intéressées, une incidence quelconque en matière de registre est tenu, sauf s'il s'agit du contrat de mariage et de ses modifications, de procéder aux formalités correspondantes à peine d'une amende civile de 15 à 75 euros prononcée par le tribunal de grande instance sans préjudice de l'application de sanctions disciplinaires et de leur responsabilité, garantie dans les conditions prévues au chapitre III du décret no 55-604 du 20 mai 1955», la responsabilité du notaire est engagée dès lors que l'omission d'une des formalités, en l'espèce le défaut d'immatriculation au registre du Commerce et des sociétés, cause un préjudice à son client. 12 - La COB, devenue l'autorité des marchés financiers (AMF), a précisé que les sociétés qui désirent assurer une diffusion de leurs titres par appel public à l'épargne ne se voient offrir que deux possibilités : -soit se constituer dès l'origine en respectant les formalités requises en matière d'appel public à l'épargne, dans ce cas, le capital appelé doit être de 225 000 euros. En cas d'apports en nature, tout comme en cas de stipulation d'avantages particuliers au profit de personnes associées ou non, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés. Ils apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers. De plus, les fondateurs doivent établir et publier un document d'information dénommé «prospectus», soumis au visa préalable de l'autorité des marchés financiers. Lorsque les fondateurs ont établi, signé et déposé au greffe un exemplaire du projet de statuts et lorsqu'ils ont publié au BALO la notice, ils peuvent recevoir les souscriptions et appeler publiquement à l'épargne, c'est-à-dire agir sur le public par des moyens de publicité financière. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 8
-soit se constituer d'abord sous forme de société «fermée», puis faire ultérieurement appel public à l'épargne à l'occasion d'une augmentation de capital. Dans ce cas, la société doit préalablement à l'opération d'appel public à l'épargne, justifier d'un capital minimum de 225 000 euros. Elle doit, en outre, si l'augmentation de capital intervient dans les deux ans suivant la constitution de la société faire procéder par un commissaire aux apports à la vérification de l'actif et du passif ainsi que, le cas échéant, des avantages particuliers consentis. La responsabilité du notaire est la même que lors de la constitution d une société ordinaire. 13 - La loi no 83-675 du 26 juillet 1983, relative à la démocratisation du secteur public, édicte de nouvelles règles de «gestion» applicables aux sociétés relevant du secteur public. Etant une société de droit privé, la société d'économie mixte obéit en principe aux règles du droit commun des sociétés et à celles correspondant au type sociétaire qu'elle a adopté. Il s agira généralement d une SA. Ainsi, par exemple, elle sera soumise aux règles concernant l'inscription au registre du commerce, la comptabilité, la fiscalité... ; les moyens d'information des associés privés seront ceux du droit des sociétés. L intervention du notaire n est pas requise ad validitatem. En cas d intervention d un notaire, son rôle et ses responsabilités sont identiques à celui et celles prévues pour la constitution de tout type de société. 14 et 15 - Les organes de direction des sociétés prennent la forme d un ou plusieurs dirigeants : un gérant dans toutes les sociétés de personnes, et un conseil d administration, son président et un directeur général (fonctions pouvant être cumulées), en SA «classique», et directoire (ou directeur général unique pour les société dont le capital social est inférieur à un seuil fixé par le Loi), et un conseil de surveillance dans la société anonyme «duale». Ces organes ne sont pas obligatoirement nommés dans les statuts. La procédure de nomination varie d une société à l autre : -dans les SNC et SCS :Les gérants sont associés ou non mais en cas de silence des statuts, tous les associés sont gérants. Ils sont nommés dans les statuts ou par acte extra judiciaire et révoqués à l unanimité ou à la majorité des autres associés selon sa qualité ou non d associé. -dans la SARL: les gérants sont associés ou non. Ils sont nommés dans les statuts ou par acte extra judiciaire. En cours de vie sociale : nomination à la majorité de plus de la moitié des parts. Mais les statuts peuvent prévoir une majorité plus élevée. Ils sont révoqués à la majorité de plus de la moitié des parts, sur justes motifs. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 9
-dans la SA avec un conseil d administration, les administrateurs sont nommés et révoqués par l'ago, le président est nommé et révoqué par le conseil, tout comme le directeur général, «ad nutum». -dans une SA avec un directoire et un conseil de surveillance, le directoire, y compris le président du directoire et éventuellement les directeurs généraux sont nommés par le conseil de surveillance. Le directoire est révoqué par l'ago et, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance. Le conseil de surveillance est nommé et révoqué par l'ago. -dans une SCA : les premiers gérants sont désignés dans les statuts. En cours de vie sociale, ils sont désignés par l'ago des actionnaires avec l'accord de tous les commandités. Les statuts déterminent les conditions de révocation. Dans le silence des statuts, la révocation ne peut avoir lieu qu'en justice. La nomination des gérants, des administrateurs, des directeurs généraux, des présidents du conseil d'administration et des membres du directoire et du conseil de surveillance, ainsi que la cessation de leurs fonctions, doivent faire l'objet des mesures de publicité suivantes : insertion dans un journal d'annonces légales du lieu du siège social ; dépôt au greffe du tribunal de commerce de deux copies des actes, des décisions ou des délibérations de nomination ou de ceux constatant la cessation des fonctions ; inscription au registre du commerce et des sociétés ; insertion au BODACC à la diligence du greffier. Ces formalités de publicité sont effectuées à la diligence et sous la responsabilité des représentants légaux de la société. Cependant, tout intéressé peut saisir le juge des référés aux fins de désignation d'un mandataire de justice chargé d'accomplir les formalités omises. Les modifications relatives aux dirigeants des sociétés, en principe, officialisées par un procès verbal d assemblée générale, ne requièrent pas d acte authentique. Les parties recourent à un notaire pour son conseil. Aux termes du décret du 30 mai 1984, il doit veiller à l'accomplissement des formalités des différents actes. En cas de rédaction d'un acte par un notaire, même s il s agit d un acte sous-seing privé et qui comporte, pour les parties intéressées, une incidence quelconque en matière de registre, celui-ci est tenu de procéder aux formalités correspondantes, à peine d'une amende maximale de 750 euros. 16 - Notre législation ne prévoit pas, de façon générale, un critère de la nationalité des sociétés. D'où, une traditionnelle controverse doctrinale entre trois systèmes: celui du siège social, celui de l'incorporation (donnant à la société la nationalité de l'etat où elle a accompli ses formalités d'enregistrement) et celui du contrôle (prenant notamment en compte la nationalité des principaux associés et des dirigeants). TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 10
Dans le cadre de l'union européenne, l'article 48 du Traité CE, par l'assimilation qu'il fait des personnes morales aux personnes physiques 2, conduit à la reconnaissance automatique en France des sociétés ressortissantes des Etats de l'union européenne. La reconnaissance de la personnalité morale des sociétés étrangères ressortissantes des pays autres que ceux de l'union européenne ne s'opère pas de la même façon selon le type de société. Les sociétés de personnes et les SARL bénéficient de plein droit de la personnalité morale en France, dès qu'elles en bénéficient selon leur législation nationale. Les sociétés anonymes étrangères ne se voient reconnaître en France la personnalité morale que sur autorisation délivrée par décret pour l'ensemble des sociétés de leur nationalité. Toutefois, les pays qui ne bénéficient pas de tels dispositions légales ou réglementaires peuvent invoquer des traités leur accordant le même avantage Dans le silence des textes sur le statut en France des sociétés étrangères dont la personnalité juridique est reconnue, il y a lieu de poser en principe que ces sociétés étant des personnes étrangères, elles seront traitées, sauf indication expresse en sens contraire, comme les personnes physiques étrangères. C'est dire qu'elles seront assimilées, pour la jouissance des droits, aux sociétés françaises sauf texte contraire, puisque tel est aujourd'hui le principe pour l'étranger personne physique. Simplement, ces sociétés ne sauraient valablement faire dans notre pays des actes que leur loi nationale ne leur permettrait pas d'accomplir dans la mesure où leur capacité de jouissance, comme d'exercice, demeure soumise à leur loi nationale. De même, l'étendue des pouvoirs des dirigeants d'une société étrangère relève de la loi nationale de la société. L intervention du notaire n est pas obligatoire dans ce type de procédure. 17 - -voir question 4 -. 18 - La loi ne fixe pas de délai légal obligeant un notaire qui constitue une société. Une seule obligation : les apports en numéraire sont bloqués sur un compte bancaire au nom de la société en formation jusqu à immatriculation de celle-ci. L immatriculation d une société ne dépend pas seulement du Notaire mais également du CFE et du greffe du tribunal de commerce (voir les délais précisés en question 4 pour les formalités). En pratique, il est possible pour le notaire de rédiger les statuts et les faire signer en quelques jours, si besoin est. En comptant les formalités, le délai peut exceptionnellement être réduit à quelques jours mais, le plus souvent, la société sera immatriculée en quelques semaines. 19 - Chaque notaire engage sa responsabilité s il commet des fautes ou erreurs dans son activité professionnelle entraînant un préjudice pour ses clients. 2 (dans la Convention de Bruxelles, il suffit que la loi choisie soit celle d'un Etat signataire et que le siège statutaire soit fixé sur le territoire de l'un des Etats signataires) TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 11
Un préjudice certain et un lien de causalité devront cependant être démontrés. L'assurance responsabilité civile professionnelle RCP est obligatoire et chaque notaire est assuré ; il existe en outre une caisse centrale de garantie collective alimentée par les cotisations des notaires qui intervient pour indemniser les clients du notaire, lorsque l'assurance RCP ne joue pas. La responsabilité civile du notaire peut, par exemple être engagée pour manquement à son devoir de conseil, ou, concernant les actes, manquement aux règles de forme, identité inexacte des parties, inexécution d une formalité, manquement au devoir de conseil sur le plan civil ou fiscal Il peut également être reconnu pénalement responsable. Des peines disciplinaires peuvent être prononcées par la Chambre de discipline : rappel à l'ordre, censure simple, censure devant la Chambre assemblée. Le tribunal de grande instance statuant disciplinairement peut prononcer ces mêmes sanctions et également des sanctions plus sévères : défense de récidiver, interdiction temporaire, destitution. Tout officier public ou ministériel qui fait l'objet d'une poursuite pénale ou disciplinaire peut se voir suspendre provisoirement de l'exercice de ses fonctions. 20 - Le poids de l impôt varie en fonction des structures juridiques. L impôt sur les bénéfices (impôt sur les sociétés ou impôt catégoriel sur le revenu agricole, non commercial, commercial ), les droits d enregistrement,sont autant d impôts qui varient en fonction du type de sociétés. L impôt sur la fortune (les biens professionnels et les droits sociaux représentatifs d une activité professionnelle sont exonérés) doit encore être pris en compte par l entrepreneur. L Etat tente d éliminer ces discriminations et de faire appliquer le principe de neutralité fiscale. La création d une société commerciale est aujourd hui effectuée gratuitement du point de vue fiscal. L imposition aux droits d enregistrement a ainsi été supprimée. Certains impôts restent liés à l activité, c est le cas notamment de la TVA et de la taxe professionnelle. 21 et 22 -Lors de la constitution d une société par acte authentique, les signataires de l'acte sont présents: le notaire peut ainsi vérifier l'identité, la capacité et les pouvoirs des intéressés. Le notaire est présent: il est en mesure d'éclairer les parties sur la portée de leurs engagements, les conséquences de l'acte, et de leur donner toutes explications utiles. Il veille au bon équilibre du contrat et s'assure du consentement éclairé, réel et juridiquement valable, des parties. Entreprendre en société est un pari sur le long terme et engage les associés dans la réussite comme dans l échec. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 12
Par ailleurs, l acte authentique, grâce à ses principales caractéristiques, est parfaitement adapté au monde des affaires. Il a force probante, qui confère un caractère incontestable aux faits énoncés et constatés par le notaire et vaut à l'acte authentique d'occuper la première place dans la hiérarchie des preuves établie par le Code Civil. Parmi ses principales caractéristiques, on distingue : - la date certaine :L'acte authentique fait pleine foi de sa date, ce qui en simplifie la preuve, - sa force probante : l'acte authentique fait foi de son contenu, s'agissant des éléments constatés et vérifiés par le notaire. On ne peut rapporter la preuve contraire que par une procédure complexe, équivalente à celle de la contestation d'une décision judiciaire pour partialité du juge. Un acte notarié a force exécutoire de plein droit du simple fait de sa remise à un agent d'exécution, tel un huissier, contrairement à un acte sous seing privé, qui doit préalablement être présenté au juge pour recevoir une exécution forcée. Lorsque le débiteur n'exécute pas ses obligations pécuniaires, l'acte authentique évite au créancier d'avoir à obtenir un jugement s'il veut poursuivre le débiteur en paiement de sa dette ou en exécution de ses obligations, alors que l obtention d une décision judiciaire est indispensable pour permettre l exécution forcée de l'acte sous seing privé. L'acte authentique est exécutoire de plein droit, comme une décision judiciaire. Il est exécutoire dans tout l'espace judiciaire européen, au titre de la Convention de Bruxelles, laquelle reconnaît en droit aux actes notariés la même efficacité que les décisions de justice. Si la compétence des notaires s étend sur le seul territoire national pour les actes qu ils sont amenés à rédiger sous le sceau de l'etat français, aucune limite territoriale ne s'applique, en revanche, à leur activité de conseil. Les notaires peuvent ainsi accompagner leurs clients dans tout pays étranger. L'acte authentique bénéficie, enfin, d'une garantie de conservation d'une durée de 100 ans. Archivé en «minute» chez le notaire, qui est en mesure d'en délivrer, dans les meilleurs délais, copie à son client, l'acte est «répertorié» tant en l office notarial qu au Greffe du Tribunal de Grande Instance. 23 - Le droit français prévoit l entreprise au sens familial du terme particulièrement avec la SARL, société commerciale et de capitaux. Pour adapter le statut fiscal des SARL aux besoins des entreprises familiales, celles-ci ont possibilité d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 13
Le rôle du notaire dans sa constitution, son développement, sa transformation et sa dissolution est similaire à tout autre type de société. 24 -Sont civiles les sociétés qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison de leur objet. Elles représentent aujourd hui quasiment la moitié des sociétés immatriculées en France. Les sociétés civiles sont utilisées dans le cadre de l exercice en commun d une profession. C est le cas pour les professions libérales et agricoles. Certaines sociétés civiles ont d ailleurs été crées spécialement à cet effet (SCP, SCEA ). La société civile est également un moyen pour l organisation de son patrimoine personnel. On distingue, en pratique, les sociétés civiles immobilières et les sociétés civiles de portefeuille. En immobilier, les sociétés civiles facilitent les transmissions à titre gratuit, et le financement des opérations d achat. Les sociétés civiles de portefeuille permettent de rassembler les participations et droits sociaux : ainsi, la société civile holding permet souvent d assurer la pérennité du contrôle familial ou la transmission de l entreprise dans un cadre fiscal dédié. D un point de vue fiscal, les bénéfices des sociétés civiles sont imposées sur le revenu des associés, sauf option (irrévocable) pour l assujettissement à l impôt sociétés. Le rôle du notaire dans sa constitution, sa transformation et sa dissolution est similaire à tout autre type de société. TABLE RONDE N 5: L ENTREPRISE 14