Table des matières Préface... 7 Table des abréviations... 13 Sommaire... 17 Introduction... 19 1. Objet de la recherche... 23 2. Problématique de la recherche... 30 3. Méthode appliquée à la recherche.... 33 4. Postulat de départ de la recherche... 36 5. Annonce du plan de la recherche.... 38 Première partie L activité accessoire dans son environnement contractuel Titre 1 L existence de l activité accessoire au sein des contrats de commande publique Chapitre 1. Identification juridique de l activité accessoire.... 47 Section 1. L identification progressive de l activité accessoire... 47 1. L émergence de l activité accessoire dans la jurisprudence... 49 A L identification partielle par le juge administratif... 49 1. L identification primordiale de l activité accessoire... 49 2. L absence d identification formelle de l activité accessoire... 55 B La dénonciation éclairée par les juridictions financières.... 57 1. L identification formelle incomplète de l activité accessoire... 57 2. Le rôle prépondérant des juridictions financières.... 61
560 contrats de commande publique et activité accessoire 2. La prise en compte de l activité accessoire par les pouvoirs publics... 64 A La prise de conscience tardive par l administration... 64 1. La méconnaissance de l activité accessoire... 64 2. La prise en compte progressive... 67 B La consécration incomplète par les pouvoirs normateurs... 70 1. Les contrats et les marchés de partenariat : une première consécration... 70 2. Les autres contrats de commande publique : l absence de consécration... 78 Section 2. L identification de l activité accessoire par la contractualisation... 81 1. Diversité des situations contractuelles de l activité accessoire.. 82 A Les contrats propices au développement de l activité accessoire... 82 1. Les contrats et les marchés de partenariat... 82 2. Les délégations de service public... 88 B Les contrats insolites au regard du développement de l activité accessoire.... 91 1. Les marchés publics... 91 2. Les autres formules contractuelles.... 94 2. Diversité de l encadrement contractuel de l activité accessoire... 97 A Diversité des modes d encadrement de l activité accessoire.... 97 1. Les clauses limitatives.... 97 2. Les clauses de partage... 101 B Diversité des degrés d encadrement de l activité accessoire.... 103 1. L insuffisance de l encadrement contractuel... 104 2. L absence d encadrement contractuel... 106 Conclusion du Chapitre 1... 109 Chapitre 2. Approches complémentaires de l activité accessoire... 111 Section 1. Approche empirique de l activité accessoire : proposition de typologie.... 113 1. Approche empirique : la variété des activités accessoires... 113 A La variété des secteurs propices à l apparition de l activité accessoire.. 114 1. Les secteurs à forte occurrence.... 114 2. Les secteurs marginaux.... 117 B La variété des éléments nécessaires à l existence d une activité accessoire.... 121 1. Les éléments relatifs aux parties... 121 2. Les éléments relatifs à l activité.... 126
table des matières 561 2. Recherche d une classification pertinente de l activité accessoire... 129 A Tentative d élaboration d indices de classification... 130 1. Les services et produits de l activité accessoire... 130 2. Les infrastructures et moyens de l activité accessoire.... 132 3. Les destinataires de l activité accessoire..................... 135 B Exploitation des indices de classification... 137 1. Analyse combinatoire des indices de classification... 137 2. Mise en œuvre de la méthode du faisceau d indices... 144 Section 2. Approche économique et financière de l activité accessoire.. 147 1. Le constat de la variété des recettes de l activité accessoire... 147 A Les recettes tirées des personnes... 148 1. Les recettes tirées des destinataires de l activité accessoire.... 148 2. Les recettes tirées des tiers à l activité accessoire... 149 B Les recettes tirées des biens... 150 1. Les recettes tirées des produits financiers.... 151 2. Les recettes tirées de l amortissement.... 152 2. Éléments de classification économique de l activité accessoire... 154 A Caractéristiques comparatives de l activité accessoire.... 154 1. L activité accessoire économiquement principale ou l activité exclusivement accessoire... 154 2. L activité accessoire complémentaire ou concurrente... 157 3. L activité accessoire autonome ou dépendante... 159 B Caractéristiques intrinsèques de l activité accessoire... 161 1. L activité accessoire rentable ou déficitaire... 161 2. L activité accessoire gratuite ou payante.... 163 Conclusion du Chapitre 2... 165 Conclusion du Titre 1... 167 Titre 2 La nécessité d un encadrement contractuel renforcé de l activité accessoire Chapitre 1. Les finalités de l encadrement contractuel renforcé de l activité accessoire... 171 Section 1. La limitation des effets néfastes de l activité accessoire... 171 1. Le bénéfice exclusif de l activité accessoire.... 172
562 contrats de commande publique et activité accessoire 2. Les répercussions multiples de l activité accessoire... 174 A Les personnes publiques cocontractantes... 174 B Les usagers de l activité principale... 178 Section 2. L exploitation des effets bénéfiques de l activité accessoire... 182 1. L activité accessoire au service des cocontractants et des usagers... 182 A Les personnes publiques cocontractantes... 182 1. La diminution des coûts... 183 2. Les recettes potentielles... 184 B Les usagers de l activité principale... 187 1. La diminution du prix supporté... 187 2. L amélioration du service ou produit proposé... 189 2. L activité accessoire au service de l optimisation contractuelle. 191 A L optimisation de l équilibre financier du contrat... 192 B L optimisation de la durée du contrat... 196 Conclusion du Chapitre 1... 199 Chapitre 2. Les modalités de l encadrement contractuel renforcé de l activité accessoire... 201 Section préliminaire L encadrement de l activité accessoire par les moyens périphériques au contrat... 203 1. Les moyens périphériques classiques d encadrement de l activité accessoire... 203 A La définition des besoins de la personne publique... 204 B Le contrôle sur le contrat de commande publique................. 206 2. La pratique contractuelle au service de l encadrement de l activité accessoire... 214 A La limitation de l asymétrie informationnelle.... 215 B Le recours à la «concurrence aval»... 218 Section 1. Les types de clauses contractuelles d encadrement de l activité accessoire... 220 1. Les clauses limitatives de l activité accessoire... 220 A Les clauses limitatives fixes de l activité accessoire.... 221 1. Les clauses limitatives de l objet de l activité accessoire.... 221 a) La limitation des services et produits... 222 b) La limitation de l utilisation des infrastructures et moyens. 224 c) La limitation des destinataires.... 225
table des matières 563 2. Les clauses limitatives du volume de l activité accessoire...... 226 3. Les clauses limitatives du cadre spatio-temporel de l activité accessoire... 228 B Les clauses limitatives conditionnelles de l activité accessoire... 229 1. Les clauses d accord et de contreseing... 230 2. Les clauses de rendez-vous... 231 2. Les clauses de partage de l activité accessoire... 235 A Les clauses de partage fixe de l activité accessoire... 235 1. Les clauses de partage fixe bénéficiant à la personne publique cocontractante... 236 a) Le partage fixe forfaitaire... 236 b) Le partage fixe calculé sur le volume de l activité accessoire... 237 i. Le partage fixe unitaire... 238 ii. Le partage fixe global... 239 2. Les clauses de partage fixe bénéficiant aux usagers de l activité principale... 240 B Les clauses de partage variable de l activité accessoire... 242 1. Les clauses de partage variable bénéficiant à la personne publique cocontractante... 242 a) Le partage variable unitaire... 244 b) Le partage variable global.... 246 2. Les clauses de partage variable bénéficiant aux usagers de l activité principale... 249 Section 2. L adéquation des clauses contractuelles d encadrement à la situation de l activité accessoire.... 254 1. L adéquation des clauses aux situations fortement similaires.. 255 A La situation du degré n I... 256 B Les situations du degré n II... 263 1. La situation n 2.... 264 2. La situation n 5.... 268 2. L adéquation des clauses aux situations peu similaires... 272 A La situation n 6... 273 B La situation n 7... 277 Conclusion du Chapitre 2... 281 Conclusion du Titre 2... 283 Conclusion de la Première Partie... 285
564 contrats de commande publique et activité accessoire Seconde partie L activité accessoire dans son environnement normatif Titre 1 L activité accessoire et les normes applicables à l activité Chapitre 1. La limitation de l activité accessoire par les normes applicables à l activité.... 293 Section 1. La limitation de l activité accessoire par les normes applicables à l activité exercée... 293 1. La limitation de l activité accessoire résultant d une activité de service public... 294 A Les limitations générales résultant d une activité de service public.. 294 1. Le contrôle traditionnel : la complémentarité.... 295 2. Le nouveau contrôle : la compatibilité... 301 B Les interdictions formelles résultant d une activité de service public. 303 1. L interdiction de délégation des pouvoirs de police... 303 2. L interdiction de délégation du pouvoir d organisation du service public... 306 2. La limitation de l activité accessoire résultant de son caractère économique.... 308 A La limitation du comportement de l opérateur... 309 1. Les interdictions générales du droit de la concurrence.... 309 2. Les interdictions spécifiques du droit de la concurrence... 312 a) L interdiction de l abus de position dominante... 312 b) L interdiction des pratiques de prix abusivement bas... 318 B La limitation du financement de l activité accessoire... 322 1. L interdiction des aides d État... 322 2. L admission conditionnée des subventions... 331 Section 2. La limitation de l activité accessoire par les normes applicables à la personne gestionnaire... 336 1. La limitation de l activité accessoire par le respect de la liberté du commerce et de l industrie et du droit de la concurrence... 337 A L existence d un intérêt public.... 338 B L intervention sur le marché suivant des modalités similaires aux opérateurs... 343
table des matières 565 2. La limitation de l activité accessoire par les compétences des personnes gestionnaires... 349 A L activité accessoire limitée par la compétence des personnes publiques.................................................... 349 1. Les compétences des collectivités territoriales... 349 2. Les compétences des établissements publics... 354 B L activité accessoire limitée par les compétences des personnes privées... 357 Conclusion du Chapitre 1... 363 Chapitre 2. L activité accessoire et la plasticité des normes applicables à l activité... 365 Section 1. La plasticité du droit administratif au regard de l activité accessoire... 366 1. La plasticité du droit du service public au regard de l activité accessoire... 366 A La plasticité de la distinction SPA-SPIC.... 367 B La plasticité de la distinction EPA-EPIC... 374 2. Les conséquences induites par la plasticité du droit du service public... 377 A La soumission au principe de l équilibre des recettes et des dépenses... 377 B La soumission accrue au droit privé.... 380 Section 2. La plasticité du droit de l entreprise au regard de l activité accessoire... 383 1. La plasticité du droit du travail au regard de l activité accessoire... 384 A L inapplication de l obligation générale de reprise du personnel... 384 B L application restreinte des obligations particulières de reprise du personnel... 387 2. La plasticité du droit fiscal au regard de l activité accessoire.. 393 A La modification restreinte de la fiscalité des personnes privées exerçant une activité accessoire... 394 B La modification notable de la fiscalité des personnes publiques exerçant une activité accessoire... 397 1. La modification de l application de l impôt sur les sociétés... 398 2. La modification de l application de la taxe sur la valeur ajoutée.. 400
566 contrats de commande publique et activité accessoire 3. La modification de l application de la contribution économique territoriale... 403 Conclusion du Chapitre 2... 407 Conclusion du Titre 1... 409 Titre 2 L activité accessoire et les normes applicables aux contrats de commande publique Chapitre 1. L activité accessoire confrontée aux normes applicables aux contrats de commande publique... 413 Section 1. Les illégalités résultant du droit de la commande publique.. 413 1. L apport de l activité accessoire à la qualification des contrats de commande publique.... 414 A L activité accessoire et la distinction entre marché public et délégation de service public.... 414 1. L activité accessoire et la distinction fondée sur le critère financier... 415 2. L activité accessoire et la distinction fondée sur le critère de l objet.... 423 B L activité accessoire et la qualification d autres contrats... 425 2. L activité accessoire, source d illégalité des contrats de commande publique.... 428 A Les illégalités procédurales du contrat de commande publique... 428 1. La présentation d offres anormales par les candidats.... 428 2. La modification du projet de contrat par la personne publique. 434 3. Le franchissement des seuils... 437 B Les illégalités rédactionnelles du contrat de commande publique... 442 Section 2. Les illégalités résultant du droit administratif des obligations.... 447 1. L activité accessoire, caractérisation d un défaut de consentement... 449 2. L activité accessoire, caractérisation d un vice du consentement... 452 A L activité accessoire constitutive d une erreur.... 455 1. La délicate admission de l erreur sur la substance... 455 2. La limite de l erreur indifférente.... 458 B L activité accessoire constitutive d un dol ou d une violence... 461
table des matières 567 1. La possible admission du dol... 462 2. L improbable admission de la violence.... 465 Conclusion du Chapitre 1... 469 Chapitre 2. La fin de l activité accessoire encadrée par les normes applicables aux contrats de commande publique... 471 Section 1. La mise en cause de l activité accessoire... 472 1. La mise en cause juridique de l activité accessoire... 472 2. La mise en cause contentieuse de l activité accessoire... 476 A La mise en cause contentieuse par les parties... 476 B La mise en cause contentieuse par les tiers... 478 1. Les recours ouverts aux tiers............................... 478 2. Le déféré préfectoral... 485 Section 2. L office du juge administratif du contrat et l activité accessoire... 488 1. L activité accessoire et la sauvegarde du contrat.... 489 2. L activité accessoire et l impossible sauvegarde du contrat... 493 A L indemnisation des cocontractants.... 494 B Le statut des biens... 498 Conclusion du Chapitre 2... 501 Conclusion du Titre 2... 503 Conclusion de la Seconde Partie.... 505 Conclusion générale... 507 Bibliographie... 513 Ouvrages généraux, traités et manuels... 513 Ouvrages spéciaux et thèses... 515 Articles et chroniques... 518 Notes, observations et conclusions... 527 Colloques et conférences... 530 Textes de l Union européenne... 531 Textes internes... 533
568 contrats de commande publique et activité accessoire Table de jurisprudence... 537 Conseil constitutionnel.... 537 Juridictions des Communautés européennes et de l Union européenne... 538 Juridictions administratives... 539 Juridictions judiciaires... 549 Cour des comptes et Chambres régionales des comptes... 551 Conseil de la concurrence... 552 Index thématique... 553 Table des matières... 559