Réforme des marchés publics 2016 FRTP 1
Les nouveaux textes Trois directives européennes du 26 février 2014 : Directive marchés publics «classiques» Directive marchés publics «secteurs spéciaux» (eau, énergie, transport) Ordonnance sur les marchés publics du 23 juillet 2015 Décret sur les marchés publics du 25 mars 2016 Directive sur les contrats de concessions (travaux et services) Ordonnance (29 janvier 2016) et décret (1 er février 2016) Entrée en vigueur: 1er avril 2016
L ordonnance sur les marchés publics du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 transposent les directives européennes et intègrent : le code des marchés publics l ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics l ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat mais sans unification des règles, en particulier concernant le régime financier des marchés.
Maintien des catégories d acheteurs 4
Catégories d acheteurs Des dispositions différentes continueront de s appliquer selon les catégories d acheteurs : Etat, collectivités territoriales et leurs établissements (pouvoirs adjudicateurs) «Autres catégories d acheteurs»: personnes morales de droit privé sous contrôle public (SEM, SPL) y compris quand elles interviennent comme entités adjudicatrices dans le domaine des réseaux d énergie, de l eau, des transports entreprises publiques ou sous influence majoritairement publique (EDF, SNCF Réseau, RATP, etc..), organismes de droit privé titulaires de droit spéciaux ou exclusifs (ErDF, GrDF, etc.) 5
Seuils Relèvement du seuil de dispense de publicité et de procédure pour tous les acheteurs : 25 000 euros HT depuis le 01/10/2015. Maintien des autres seuils : Inférieur à 90 000 HT => Publicité adaptée dont les modalités sont au libre choix du pouvoir adjudicateur. entre 90 000 HT et 5 225 000 HT => Publicité obligatoire au BOAMP, un JAL ou presse spécialisée. supérieur ou égal à 5 225 000 HT => Publicité obligatoire au BOAMP, au JOUE. En dessous des seuils européens => procédure adaptée. 6
Principales évolutions 7
Principales évolutions Une plus grande souplesse pour les acheteurs Une simplification limitée pour les entreprises dans la présentation des candidatures et des offres Un élargissement des critères de choix des offres Un renforcement de la détection des OAB Un encadrement strict pour les nouveaux types de marchés publics : marchés globaux et marchés de partenariat Un contrôle renforcé de l exécution des marchés 8
1) Une plus grande souplesse pour les acheteurs 9
Allotissement : un principe à nuancer Le principe de l allotissement est confirmé et étendu à tous les acheteurs, sauf pour les marchés globaux et ceux dont l objet ne le permet pas. Les cas de non allotissement devront être motivés et tracés L acheteur doit définir le nombre, la taille et l objet des lots Il peut limiter le nombre de lots : pour lesquels un candidat peut présenter une offre qui peuvent être attribués à un même opérateur. L acheteur peut autoriser les opérateurs à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d être obtenus. 1 0
Large place à la négociation Échanges préalables : encouragement «à effectuer des consultations, des études de marché ou à solliciter des avis sur leurs projets». La négociation en procédure adaptée / en procédure formalisée : Cependant en procédure adaptée, elle n est plus automatique : elle doit être prévue elle n est pas nécessairement mise en œuvre. En procédure formalisée, une nouvelle procédure dite «concurrentielle avec négociation» pour les PA / procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour les EA. 1 1
Procédures formalisées l appel d offres, ouvert ou restreint Désormais en appel d offres ouvert «l acheteur peut décider d examiner les offres avant les candidatures». le dialogue compétitif la procédure concurrentielle avec négociation. Il s agit d une nouvelle procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Un article spécifique est consacré à la mise au point du marché avant son attribution pour toutes les procédures. 1 2
Procédure concurrentielle avec négociation La procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif peuvent être utilisés dans les cas suivants : 1 pas de solutions immédiatement disponibles 2 une solution innovante 3 prestations de conception 4 complexité, montage juridique et financier, risques associés aux marchés 5 spécifications techniques imprécises 6 en cas d appel d offres : offres irrégulières ou inacceptables 1 3
Procédure concurrentielle avec négociation Déroulé : deux phases le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l exception des offres finales il peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation à condition d avoir indiqué préalablement la possibilité de le faire. les exigences minimales et les critères d attribution ne peuvent pas faire l objet de négociations. 1 4
Techniques particulières d achat Marchés publics à tranches Les tranches conditionnelles deviennent des tranches optionnelles Chaque marché détermine : - les conditions d affermissement des tranches - l existence ou non d une indemnité d attente ou de dédit Accords-cadres Leur durée ne peut être à 4 ans pour les PA et 8 ans pour les EA. 29 juin 2012 1 5
2) Une simplification limitée pour les entreprises 1 6
Présentation générale des candidatures Le candidat produit à l appui de sa candidature : une déclaration sur l honneur concernant les interdictions de soumissionner et l emploi des travailleurs handicapés seul le candidat potentiellement attributaire doit prouver qu il n est pas interdit de soumissionner les documents et renseignements concernant l aptitude et les capacités des candidats Attention : la vérification de ces informations peut être effectuée à tout moment et au plus tard avant l attribution du marché (y compris pour les opérateurs qui apportent leurs capacités) Conseil : préparer l ensemble des documents dès le moment de la réponse. 1 7
Interdictions de soumissionner Interdictions de soumissionner «obligatoires» et preuves à apporter : infractions visées au code pénal, code général des impôts : régularité fiscale et sociale : les certificats (arrêté à venir) liquidation, redressement judiciaires : Kbis et copies des jugements sans oublier l attestation de vigilance, les salariés étrangers.. Nouvelles interdictions «facultatives» : les acheteurs peuvent exclure les personnes ayant fait l objet de sanctions contractuelles au cours des 3 années précédentes (résiliation..) pour lesquelles il existe une «suspicion» d influence, de distorsion de concurrence, d entente. 1 8
Aptitude et capacités des candidats Aptitude à exercer l activité professionnelle (registre) Capacité économique et financière : CA exigé maximum (le double du montant du marché), comptes annuels, assurance des risques professionnels Capacité technique et professionnelle : dans certains marchés de travaux : exigence des noms, qualifications professionnelles des personnes physiques qui exécuteront le marché en groupement, sous-traitance : l acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l un des membres du groupement, par le titulaire en cas de soustraitance l acheteur ne peut exiger que les renseignements et documents figurant sur une liste (arrêté du 29 mars 2016) DUME = Document unique de marché européen (1 er avril 2018) 1 9
Présentation des offres Indication de la part du marché confiée à des tiers, notamment à des PME ou artisans Importance de l équipe dédiée à l exécution du marché : exigence des noms, qualifications professionnelles des personnes physiques qui exécuteront le marché si c est un critère d attribution L acheteur peut exiger la présentation de variantes Régularisation de certaines offres, même en procédures formalisées 2 0
3) Un élargissement des critères de choix des offres 2 1
Nouveaux critères Important : les enchères électroniques et le critère unique du prix ne peuvent être utilisés en marchés de travaux. L acheteur se fonde : 1 soit sur un critère unique : le coût selon une approche globale comme le coût du cycle de vie 2 soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l objet du marché ou à ses conditions d exécution : a) qualité, y compris valeur technique et caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, accessibilité, apprentissage, diversité, caractère innovant, performances en matière de protection de l environnement, d insertion professionnelle des publics en difficulté, biodiversité 2 2
Nouveaux critères et mise au point du marché b) délais d exécution, conditions de livraison, service après-vente et l assistance technique c) organisation, qualifications et l expérience du personnel assigné à l exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d exécution du marché. Un nouveau critère : le coût du cycle de vie comprend les coûts supportés par l acheteur et ceux liés aux externalités environnementales (si leur valeur monétaire peut être déterminée et vérifiée) 2 3
4) Un renforcement de la détection des OAB 2 4
Principe de rejet des OAB Le principe est confirmé : Lorsqu une offre semble anormalement basse, l acheteur exige des précisions et justifications sur le montant de l offre. Si, après vérification des justifications fournies par l entreprise, l acheteur établit que l offre est anormalement basse, il est dans l obligation de la rejeter. 2 5
Nouveauté : extension à la sous-traitance Le traitement de l offre anormalement basse est étendu aux prestations sous-traitées. Désormais, «lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l acheteur exige que l opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations». Si, après vérification des justifications fournies, l acheteur établit que le montant des prestations soustraitées est anormalement bas : il rejette l offre de l opérateur «lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l offre» ou il n accepte pas le sous-traitant si ce dernier est proposé après le dépôt de l offre. 2 6
Mise en œuvre de la détection des OAB L acheteur rejette l offre dans des conditions plus précises : lorsque les éléments fournis par le candidat n'expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés lorsqu il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle ne respecte pas des dispositions : du droit environnemental, social et du travail français, européen ou issues de conventions internationales des conventions collectives. 2 7
5) Un encadrement strict pour les nouveaux types de marchés publics : marchés globaux et de partenariat 2 8
Marchés globaux L ordonnance distingue 3 types de marchés globaux : Marchés de conception-réalisation Marchés globaux de performance Marchés globaux sectoriels 2 9
Marchés de conception-réalisation Les marchés portent sur l établissement des études et l exécution des travaux. Ce type de marché est possible à condition que des motifs d ordre technique ou d efficacité énergétique rendent nécessaire l association de l entrepreneur aux études de l ouvrage. Il s agit d une dérogation à la Loi MOP de 1985 (relative à la maîtrise d ouvrage publique et à ses missions avec la maîtrise d œuvre privée). 3 0
Nouveauté : Marchés globaux de performance Les marchés de performance associent : l exploitation ou la maintenance : à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis en termes de niveau d activité, de qualité de service, d efficacité énergétique ou d incidence écologique. Ces objectifs justifient de déroger à la loi MOP En cas de conception, des primes sont attribués aux candidats. 3 1
Marchés de partenariat Les marchés de partenariat permettent de confier: le «cœur des missions» : construction, transformation, rénovation, démantèlement ou destruction d'ouvrages, d'équipements nécessaires au service public ou à l exercice d une mission d intérêt général tout ou partie de leur financement des «missions facultatives» : conception, aménagement, entretien, la maintenance, gestion ou exploitation de ces ouvrages, équipements ou une combinaison de ces éléments, mission de service public 3 2
Conditions d accès et évaluations préalables Elles sont au nombre de 4 : 1. Le marché de partenariat présente un bilan plus favorable que d autres types de contrats 2. La valeur du marché est supérieure à des seuils minimaux 3. L acheteur doit réaliser une étude de soutenabilité budgétaire soumise pour avis à la DGFIP 4. le titulaire s engage à confier à des PME une part minimale de l exécution du contrat de 10 % (sauf lorsque le tissu économique du secteur ne le permet pas). A noter : les délais de paiement de l acheteur sont applicables au titulaire. 3 3
Seuils des marchés de partenariat Les seuils de recours au marché de partenariat sont fixés à : 2 millions d euros HT lorsque l objet porte sur équipements, des systèmes d information ou comporte un objectif de performance énergétique 5 millions d euros HT pour les ouvrages d infrastructure de réseau, notamment dans le domaine de l énergie, des transports, de l aménagement urbain et de l assainissement 10 millions d euros HT pour des prestations ou ouvrages autres. 3 4
6) Un contrôle renforcé de l exécution des marchés 3 5
L exécution financière des marchés État et Collectivités territoriales Établissements publics de santé Délais maximum de paiement Autres catégories d acheteurs ; personnes publiques ou privées SNCF, RATP, EDF, SEML, SPL, SA d HLM Point de départ : date réception de la demande de paiement par MOE 30 j 50 j 60 j Droit à acomptes Périodicité Actualisation Révision Acomptes Oui Max 3 mois 1 mois pour les PME et pour les marchés soumis au CCAG TRAVAUX Variation des prix Obligatoire si prix ferme et si un délai > à 3 mois entre l offre et date de début d exécution Clause de révision de prix si marché d une durée > à 3 mois nécessitant une part important de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux. Oui Liberté contractuelle Simple possibilité pour l acheteur qui en définit librement les modalités 29 juin 2012 36
L exécution financière des marchés État et Collectivités territoriales Établissements publics de santé Autres catégories d acheteurs SNCF, RATP, EDF (*), SEML(*), SPL (*), SA d HLM (*) Conditions Garanties Avances Si marché > à 50 000 HT et délai d exécution > à 2 mois Montant minimal obligatoire : 5% du montant du marché TTC Montant maximal : 60% TTC Avance à 30 % du montant du marché Cautionnement si accord du maître de l ouvrage sinon garantie à première demande. Avance > à 30 % du montant du marché Garantie à première demande. Simple possibilité pour l acheteur qui en définit librement les modalités Retenue de garantie Conditions Montant Garanties Possible si prévue au marché 5 % max (réserves à la réception et réserves du délai de garantie) Cautionnement si accord du maître de l ouvrage sinon garantie à première demande. Personnes privées (*) Possible si prévue au marché 5 % max (réserves à la réception) Personnes publiques Liberté contractuelle 29 juin 2012 37
Régime de la sous-traitance L application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance est confirmée L acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire dans les marchés de : travaux ou services fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d installation La détection des OAB concerne également la sous-traitance Le circuit du paiement direct prend désormais en compte la facturation électronique. 3 8
Modifications du marché public 6 cas de modifications en cours d exécution sans exiger une nouvelle procédure : celles prévues dans les clauses initiales du marché prestations supplémentaires devenues nécessaires (jusqu à 50% pour les PA) circonstances imprévues pour l acheteur (jusqu à 50% pour les PA) cession à un nouveau titulaire (opérations de restructuration ) modifications non substantielles si la valeur de la modification est inférieure à 2 seuils : celui de 5 225 000 euros et de 15% du montant du marché initial. 3 9
Modification du marché public 1. clauses de réexamen prévues dans les pièces du marché : clauses de variations du prix ou d options (tranche optionnelle, reconduction, prestations complémentaires) 2. prestations supplémentaires devenues nécessaires et changement de contractant impossible pour des raisons économiques ou techniques et présenterait un inconvénient majeur ou entrainerait une augmentation substantielle des coûts * 3. circonstances imprévues pour un acheteur diligent * * Limitation de la modification à 50 % du montant du marché initial (PA). Cette limite s applique au montant de chaque modification 29 juin 2012 4 0
Modification du marché public 4. cession du marché à un nouveau titulaire (clauses de réexamen ou d option, opérations de restructuration ) 5. modifications non substantielles peu importe leur montant (la nature globale du marché n est pas changée) 6. modification est < à 15 % du montant initial et à 5 225 000 euros (prise en compte de la variation des prix et du montant cumulé en cas de modifications successives). 29 juin 2012 4 1
Modification du marché public Une modification est substantielle lorsqu au moins une des conditions suivantes est remplie : a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue b) Elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial c) Elle modifie considérablement l'objet du marché d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4 29 juin 2012 4 2
Règlement des différends Les acheteurs et les titulaires peuvent recourir : au médiateur des entreprises (tiers qui aide les parties à trouver une solution) ou aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics. Désormais la saisine du médiateur des entreprises, comme celle d un comité consultatif de règlement amiable, interrompt le cours des différentes prescriptions et les délais de recours contentieux jusqu à la notification du constat de clôture de la médiation ou la notification de la décision prise par l acheteur sur l avis du Comité. > A noter pour les litiges entre entreprises : le Comité de Médiation et d Arbitrage de la FNTP. 4 3