EUROPEAN LABOUR LAW NETWORK 7 TH ANNUAL LEGAL SEMINAR NOUVELLES FORMES DU TRAVIAL ET DROIT DE L UE 27 ET 28 NOVEMBRE 2014, HILTON, LA HAYE, LES PAYS-BAS Des salariés sans patron : le portage salarial en France* Document de travail Prof. Francis Kessler, Paris Parmi les nouvelles formes de travail, l'une d'entre elles est d'actualité et sujette à débat, celle du portage salarial. Le dispositif de portage salarial, largement utilisé aujourd'hui demeure en quête de légitimation. Dernier développement en date, la loi portant modernisation du marché du travail de 2008 qui consacrait le portage salarial a été déclarée inconstitutionnelle : le législateur s est par là vu sommé de définir plus précisément cette forme d emploi 1. Le remaniement des frontières entre l emploi salarié et d autres statuts d emploi est une tendance lourde dans l ensemble des secteurs d activité. Le secteur des services est tout particulièrement concerné, notamment parce qu il est en fort développement et que la création de nouveaux métiers est aussi l occasion d expérimenter de nouveaux statuts d emploi. Ces expérimentations sont souvent inspirées par une volonté de contournement des règles du droit du travail et se traduisent par des statuts d emploi dégradés : il n en est rien, bien au contraire pour le portage salarial qui se traduit à l inverse par la volonté pour celui qui effectue la prestation de travail de bénéficier d un certain nombre d éléments protecteurs du statut du salarié et en particulier de sa protection sociale et notamment de l assurance chômage 2 de façon sommaire, le dispositif du portage salarial permet de transformer des honoraires en salaires. Le portage salarial entre dans la catégorie de relation de travail tripartite: en droit français la plus ancienne est l intérim (ou travail temporaire), l entreprise d intérim venant s interposer entre le salarié et l employeur réel. Une deuxième forme en était le groupement local d employeur 3 dont l objectif est de transformer des contrats de travail précaires, à temps partiel, en contrats de travail à durée à temps plein, de stabiliser des situations salariales; cette forme de travail est peu développée. Intérimaires et employés d un groupement local d emploi relèvent clairement du salariat. Une troisième forme d emploi tripartite est le portage salarial, permettant à des travailleurs d être à la fois indépendants et * La formule des salariés sans patrons est de Poncin B., Salarié sans patron?, Broissieux, Éditions du Croquant/Idées coopératives, Bellecourbe en Banges 2004. 1 Le 22 juillet 2014, le Gouvernement a présenté un amendement à la loi de simplification de la vie des entreprises, voté par l Assemblé Nationale hier soir, l autorisant à procéder par Ordonnance Seul support juridique pouvant permettre au portage salarial de bénéficier d un cadre juridique avant le 31 décembre prochain date butoir fixée par le Conseil constitutionnel. 2 Barthélémy J., «Statut de l indépendant en solo et systèmes visant à sa protection», Cadres CFDT, 395, 2001 p. 27 31 plaide pour la constitution d un statut spécifique qui regrouperait des cadres salariés déjà autonomes dans la réalisation de leur travail de par la nature de celui ci et d autres professionnels non salariés collaborant de manière régulière avec un donneur d ordres. Ce statut relèverait de l indépendance mais emprunterait aussi au salariat par la possibilité de négocier des conventions collectives et surtout de bénéficier d un système de protection sociale élargi, comprenant l assurance chômage. 3 Mouriaux M. F., «Groupement d employeurs et partage salariat : salariés à tout prix?», Centre d Étude de l Emploi, Connaissance de l Emploi, n 19, juillet 2005. La présente conférence est financée par le programme pour l emploi et l innovation sociale (EaSI). Ce programme est mis en œuvre par la Commission européenne. Les informations contenues dans cette publication ne reflètent pas nécessairement la position ou l opinion de la Commission européenne.
d avoir accès aux droits sociaux du salarié. Le portage salarial constitue en effet une illustration assez méconnue du dépassement tant de la relation binaire de travail (triangulation de la relation d emploi) que de l opposition classique travail salarié/travail indépendant. Il interroge la subordination juridique élément classique dans la jurisprudence française de qualification du contrat de travail 4. Ce portage salarial est apparu en 1988, ayant pour origine une association de cadres supérieurs ou dirigeants seniors au chômage, rencontrant des difficultés d'embauche et désireux de proposer des prestations de conseil aux entreprises en conservant le statut de salariés. En 1988 dans l environnement de deux associations : les anciens d HEC 5 et d AVARAP 6. Cette dernière, moins connue que la première, se fixe pour mission d accompagner des cadres au chômage pour un retour à l emploi. A ce moment, le portage salarial sert principalement les «seniors» qui, par son entremise, réalisent des missions de conseil, d expertise et de formation et vise essentiellement la catégorie professionnelle des cadres 7. Dans les années 2000, les sociétés de portage se sont développées avec comme fonction de permettre au porté de réaliser son travail de manière indépendante et en toute sécurité. Les premiers accords d'entreprise sont signés entre les organisations syndicales représentatives salariales et patronales. Le portage salarial s'inscrit dans un processus de professionnalisation et de légitimation 8. I. Le fonctionnement du portage salarial 1. La réglementation du portage salarial : une voie tortueuse Le portage salarial a longtemps fonctionné sans législation spécifique. En doctrine, le portage salarial a donné lieu à des analyses juridiques, souvent sévères pour les entreprises de portage : on considérait en ce qu elle mettait des salaries à disposition d autres entreprises à but lucratif : or, en droit français cette activité est réserve aux entreprises de travail temporaire. Les entreprises de portage salarial étaient exposées, selon ces auteurs au délit de prêt de main d œuvre à but lucrative 9. Pour d autres encore le portage salarial fait porter le risque entrepreneurial sur le salarié ce qui le rend suspect et illicite. Certains syndicats, en premier lieu l UGICT CGT, s opposent au développement des sociétés de portage, leur reprochant de n être que des employeurs fictifs pour le compte d un employeur qui cherche à se dédouaner de ses responsabilités sociales et à transférer tous les risques économiques vers un cadre placé en état d indépendance artificielle 10. Pour la CGC, la confédération syndicales des 4 Supiot A., «Les nouveaux visages de la subordination», Droit social, 2000, p. 131 145 ; Didry Claude, Brouté Rémi, «L'employeur en question, les enjeux de la subordination pour les rapports de travail dans une société capitaliste», in Les nouvelles frontières du travail subordonné, La Découverte, 2006, p. 47 70. 5 Hautes études commerciales, une école de commerce. 6 Association pour la valorisation des acquis professionnels, créée en 1984 par des cadres de la sidérurgie. 7 Reynaud E. (2007), «Aux marges du salariat : les professionnels autonomes», in Vatin F., (dir), Le salariat. Théorie, histoire et formes, La Dispute, Paris, 2007 p. 299 310 ; Poussou Plesse Marielle, «Du principe d'une «seconde partie de carrière» à la défense d'une cause des «quinquas»», in Vieillissement et parcours de fins de carrière : contraintes et stratégies, ERES, 2007, p. 125 156 8 Reynaud E., «Des professionnels experts : les travailleurs autonomes des services aux entreprises», in Sociologie des groupes professionnels, La Découverte, Paris, 2010, p. 367 377. 9 Notamment Casaux Labrunée L., «Le portage salarial : travail salarié ou travail indépendant?» Droit Social, 2001, p. 56 71 ; Morin L., «Les Frontières de l entreprise et la responsabilité de l emploi», Droit Social, 2001, p. 478 486. 10 Casaux Labrunée L., Le contrat de travail au défi du portage salarial, Droit ouvrier 2011 p. 424. Page 2 de 11
cadres le portage salarial ne doit constituer qu un sas de transition entre activités salariées et indépendantes 11. Au premier semestre 2008, la volonté des partenaires sociaux 12 et l'action du législateur 13 ont offert un cadre de négociation, une définition et une base légale à cette activité. Il s agissait selon l accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, de «sécuriser le portage salarial» et aux termes de l article 19 de cet accord d «organiser, après consultation des organisations représentants des entreprises de portage salarial [ ]. On notera toutefois que les négociateurs de l accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail de 2008 ont souligné que "considérée comme entachée d'illégalité, cette forme d'activité répond cependant à un besoin social dans la mesure où elle permet le retour à l'emploi de certaines catégories de demandeurs d'emploi, notamment des seniors" et dès lors restreint sa mise en œuvre. Le législateur invite à légiférer par les partenaires sociaux a plutôt choisi de le faire ra minima en donnant qu une définition mettant ainsi les employeurs de personnes portées à l'abri du risque de condamnation pour prêt de main d'œuvre illicite (C. trav., art. L. 8241 1), en imposant aux employeurs d'informer les représentants du personnel des motifs du recours à des entreprises de portage (C. trav., art. L. 2323 47, L. 2323 51 et L. 2313 5)... et en renvoyant pour détermination du régime juridique des relations de travail en portage à la négociation collective de branche. Toutefois, le législateur, plutôt que de confier cette négociation aux représentants des salariés et des employeurs de la branche du portage, a priori les mieux à même de l'assurer, a préféré la confier,, à la branche "dont l'activité est la plus proche du portage salarial", c est à dire aux partenaires sociaux de branche du travail temporaire. Ainsi s est ajouté aux règles légales un accord sur le portage salarial conclu le 24 juin 2010 en application de cet article et qui a organisé le portage salarial : contre toute attente, le ministre du Travail a finalement décidé au printemps 2013 d'étendre l'accord du 24 juin 2010 14 lui donnant un effet quasi législatif. Cette façon d organiser la réglementation du portage salarial va être critiquée devant le Conseil constitutionnel (voir n IV). 2. Le portage salarial : une relation tripartite de travail Le portage salarial est défini par l article L.1251 64 du Code du travail issu de la loi de 2008 comme "un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salarial et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle" 15. Cette reconnaissance législative a eu pour effet de faire échapper le 11 Freyssinet J., «L'accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail : un avenir incertain», La Revue de l'ires 2/ 2007 (n 54), p. 3 39. 12 Art. 19, Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail. 13 Loi n 2008 596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, JORF 26 juin 2008 14 Arrêté du 24 mai 2013, portant extension de l'accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l'activité de portage salarial. 15 Art. L. 1251 64, Code du travail Page 3 de 11
portage salarial à la qualification de prêt illégal de main d'œuvre prévue à l'article L. 8241 1 du Code du travail qui l'exclut explicitement. Néanmoins, cette définition s'est bornée à définir l'organisation juridique du dispositif comme "un ensemble de relations contractuelles". Le portage salarial se caractérise par une relation tripartite entre une société de portage, une personne physique, le salarié "porté" et une entreprise cliente. Cette relation consiste en la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté et par la fourniture de prestations par le porté à l'entreprise cliente. Cette forme triangulaire de travail se rapproche du dispositif de travail temporaire. Néanmoins, le portage salarial s'en distingue sur un point essentiel : la société de portage n'embauche pas le travailleur porté à la demande d'une entreprise cliente mais à la suite d'un démarchage que ce dernier a entrepris pour se voir confier la réalisation d'une mission. La société de portage constitue un intermédiaire en concluant un contrat de prestation de services avec l'entreprise cliente et en l'embauchant comme salarié. Cette pratique est originale en ce sens qu'elle repose entièrement sur l'initiative du travailleur porté. 3. La qualification d'opération de "contrat de travail" La relation tripartite du portage salarial implique la conclusion de plusieurs contrats qui vont régir les rapports entre les parties. a) La convention d'adhésion est une convention de partenariat précisant les conditions de recherche et d exécution des missions par le "porté". Il s agit d un accord préalable dont l objet est notamment de fixer les modalités de leur future collaboration. b) Le contrat de mission se définit comme un contrat d entreprise dont le contenu a été préalablement négocié entre le client et le "porté". L entreprise de portage ne fait qu entériner un accord auquel elle n a pas participé puisque le "porté" aura lui même négocié sa mission : durée, coût, etc. Enfin, c) le contrat de travail entre l entreprise de portage et le "porté" fait peser à la charge de l entreprise de portage l'ensemble des obligations administratives incombant à l employeur telles que la déclaration préalable d embauche et l affiliation aux régimes sociaux obligatoires des salariés. d) les services complémentaires. Les sociétés de portage mettent souvent en place des formations au métier de consultant dans le cadre desquelles le «porté» apprend les techniques de prospection et la logique commerciale du consulting individuel. Des formations complémentaires sont parfois proposées : gestion du temps gestion du stress marketing financement. Certaines de ces formations sont gratuites ; d autres sont payantes et peuvent être financées par le «porté» grâce aux sommes qu il a affectées à son compte professionnel. L'article 8 paragraphe III de la loi du 25 juin 2008 renvoie à un accord de branche étendu, le soin d'organiser juridiquement le contrat de portage. L'article susmentionné prévoit que "par exception à l'article L. 2261 19 du Code du travail 16 et pour une durée limitée à deux ans à compter de la publication 16 L'article L. 2261 19 du Code du travail dispose que les accords de branche, pour pouvoir être étendus, doivent avoir été négociés et conclus en commission paritaire composée des organisations représentatives dans la branche. Page 4 de 11
de la loi, un accord national interprofessionnel peut confier à une branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial, la mission d'organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial." C'est sur cette base légale que l'article 18 de l'accord national interprofessionnel en date du 11 janvier 2008 a prévu que "la branche de travail temporaire organisera, par accord collectif étendu, la relation triangulaire en garantissant au porté, le régime du salariat, la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que de son apport de clientèle. La durée du contrat de portage ne devra pas excéder trois ans." Conformément aux prescriptions législatives, l'accord de branche a été conclu le 24 juin 2010 par les organisations syndicales de la branche du travail temporaire et l'organisation syndicale patronale de cette même branche, le syndicat PRISME. Il a fait l'objet d'un arrêté d'extension le 24 mai 2013. À compter du 8 juin 2013, les dispositions de l'accord de branche du 24 juin 2010 sont rendues obligatoires pour l'ensemble des employeurs et salariés entrant dans son champ d'application. La caractérisation d'un lien de subordination juridique La question de la subordination juridique a donné lieu a de vifs débats doctrinaux avant l intervention des partenaires sociaux puis du législateur. Pour certains, le contrat liant l'individu porté à la structure de portage ne stipulerait pas cette obligation «essentielle» incombant l'employeur de fournir du travail au salarié 17 Pour Jean Pierre Chauchard bien que consacrée par le législateur, la qualification de salariat demeure discutable en raison de la recherche, par le salarié porté, des affaires dont il a la charge et la responsabilité 18. Pour d autres les entreprises de portage jouent un rôle d'employeur de pure composition et habillent les salariés «portés» d'un vêtement imaginaire nommé contrat de travail 19 : il manquerait le lien de subordination entre l employeur et le salarié, élément caractéristique du contrat de travail. Pour d autres, le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail et d en déduire que l'entreprise de portage salarial détermine bien le cadre d'exécution de la prestation au profit du client puisque le salarié doit conclure avec elle un contrat cadre ou d'adhésion. Le portage salarial, érigé en un véritable système d'organisation du travail, apparaît même comme un archétype du service organisé 20 qui créé une apparence de subordination qui permet de qualifier la relation entre la société de portage salarial et celui qui exécute la mission de contrat de travail. L'accord de branche du 24 juin 2010 a d'abord rappelé en son article 2 qu'un contrat de travail lie "le salarié porté et l'entreprise de portage salarial" puis a affirmé que "les parties signataires du présent accord conviennent que le portage salarial doit s'inscrire dans les formes de contrat de travail existantes". La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 a, pour la première fois, introduit la notion de portage salarial en droit français, codifiée à l'article L. 1251 64 du Code du travail. La loi reconnait que tout contrat de portage salarial institue un lien de subordination juridique et 17 Brissy S. L'obligation pour l'employeur de donner du travail au salarié, Droit social 2008 p. 434. 18 Chauchard J.P., Les avatars du travail indépendant, Droit social 2009 p. 1065. 19 Dupeyroux J. J., Le roi est nu, Droit social 2007. 81 ; Casaux Labrunée L., «Le portage salarial: travail salarié ou travail indépendant?» : Droit social 2007, p. 58. 20 Morvan P., Éloge juridique et épistémologique du portage salarial, Droit social 2007 p. 607. Page 5 de 11
économique entre la société de portage et ses salariés. Il s'agirait donc d'un hybride entre salariat et prestation de services. L'article 19 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail avait pour ambition de sécuriser le portage salarial. Cet article témoigne de la difficulté à qualifier de façon indiscutable cette opération de contrat de travail, en soulignant que "Considérée comme entâchée d'illégalité, cette forme d'activité répond cependant à un besion social dans la mesure où elle permet le retour à l'emploi de certaines catégories de demandeurs d'emploi, notamment des seniors". La Cour de cassation, statuant sur des faits antérieurs à la loi du 25 juin 2008, est venue préciser que "ces contrats [de portage salarial] sont soumis aux règles d'ordre public du droit du travail" 21. Le portage salarial ne peut pas déroger aux règles du contrat de travail. La société de portage, en qualité d'employeur, est tenue de fournir du travail à son salarié porté. Ainsi, elle n'est pas fondée à licencier au motif que le salarié est demeuré sans activité durant une période de deux mois, quand bien même il aurait souscrit l'engagement de rechercher ses missions et de les exécuter dans le respect des règles en vigueur dans son domaine d'activité. 22 Il ne peut pas être dérogé par voie contractuelle à l'obligation d'indiquer dans le contrat de travail souscrit à temps partiel la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou du mois 23. En outre, lors de l'opération de portage, la structure de portage doit contrôler le travail des salariés. Des comptes rendus d'activité réguliers, au moins mensuels sont mis en place dans les entreprises de portage salarial. Les salariés portés doivent préciser les heures ou les jours travaillés ainsi que les frais de mission correspondants. Cette obligation est prévue à l'article 2.1.3 de l'accord relatif à l'activité de portage salarial du 24 juin 2010, "quelle que soit la forme du contrat, les salariés portés sont tenus de rendre compte de leur activité à l'entreprise de portage salarial par la transmission d'un compte rendu d'activité permettant d'alimenter le compte d'activité". Cette diligence constitue un indice de subordination permettant de caractériser une relation de travail salariée 24. L'existence d'une rémunération Selon l'article 5 de l'accord de branche du 24 juin 2010, le salarié porté bénéficie d'une rémunération minimale de 2 900 euros bruts par mois pour un emploi à plein temps étant précisé que les conditions d'évolution de cette rémunération feront partie de la négociation de la convention collective à élaborer dans le secteur d'activité du portage salarial. Au delà, il appartient au salarié porté de négocier directement le prix de sa prestation avec l'entreprise cliente. Sa rémunération correspondra au prix de cette prestation, déduction faite des frais de gestion de l'entreprise de portage et des cotisations sociales. À sa rémunération, s'ajoute une indemnité d'apport d'affaires de 5 %, incluant notamment "les temps de préparation et de prospection". L'accord de branche prévoit que pour permettre au salarié porté de prospecter de nouveaux clients tout en continuant à être lié par un contrat de travail, que cette 21 Cass. soc., 17 février 2010, n 08 45.298. 22 Cass. soc., 17 février 2010, n 08 45.298. 23 Cass. soc., 17 février 2010, n 08 40.671. 24 Cass. soc., 16 décembre 2009, n 08 17.852. Page 6 de 11
indemnité peut être convertie en temps d'un commun accord, prolongeant le contrat à due concurrence du montant de cette indemnité ainsi convertie. Lorsque le salarié porté est titulaire d'un contrat à durée déterminée, il perçoit classiquement l indemnité de précarité de 10 % des salaires bruts. La justification de la qualité de cadre par le travailleur "porté" Aussi, l'accord du 24 juin 2010 impose au salarié de justifier d'un niveau correspondant à celui de cadre afin de pouvoir recourir au portage salarial. Empreint d'une grande multiplicité, l'octroi de ce statut permet de soustraire des salariés à de nombreuses dispositions impératives. Il n'existe pas de définition légale, précise et uniforme de la notion de cadre. Plusieurs textes légaux 25 et réglementaires se réfèrent à ce concept de manière directe ou indirecte et distinguent trois catégories de cadres, les cadres dirigeants, les cadres intégrés et les "ni ni". La Circulaire UNEDIC en date du 18 juillet 2013 26 considère que "de manière générale, le cadre est un salarié appartenant à la catégorie des employés supérieurs en raison de la formation reçue ou de l'exercice de responsabilités hiérarchiques et qui de fait, bénéficie d'une certaine autonomie dans l'exercice de ses fonctions". 4. Les contrats à durée déterminée de portage salarial L'arrêté d'extension en date du 24 avril 2013 de l'accord de branche du 24 juin 2010 exclut le recours au contrat à durée déterminée sui generis qu'il considère comme contraire aux dispositions de l'article L. 1242 2 du Code du travail 27. Le seul cas de recours aux contrats à durée déterminée invocable par les entreprises de portage serait l'accroissement temporaire d'activité. S'agissant du recours à des contrats à durée déterminée, le portage salarial doit se distinguer de l'intérim. Il ne peut être fait appel à un salarié intérimaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, identifiée au sein de l'entreprise utilisatrice 28. A l'inverse, dans le portage salarial, la légitimité du recours s'apprécie par rapport à l'activité des sociétés de portage et non comme en travail temporaire, par rapport à celle des entreprises utilisatrices. L'apport d'une mission par le porté ne caractérise pas un surcroît d'activité de l'entreprise de portage 29. Les négociateurs ont longuement hésité sur le type de contrat à durée déterminée pouvant accueillir le portage. L'accord de branche du 24 juin 2010 dans son article 2, distingue différents types de contrats de travail selon que la durée prévisible de la prestation à réaliser est inférieure ou supérieure à 18 mois. Concernant les dispositions de portage salarial dont la durée prévisible est supérieure à 18 mois et inférieure ou égale à trois ans, les parties à l'accord de branche ont convenu de recourir au contrat à durée déterminée à objet défini dit "contrat de projet" qui trouve sa source dans l'article 12 b) de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 et dans l'article 6 de la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail. L'article 6 de la loi du 25 juin 2008 précise que ce contrat est régi par les dispositions prévues dans le Code du travail relatives au contrat de travail à durée déterminée. Ce contrat est en réalité, un contrat 25 Art. L. 3111 2 et L. 3121 43, Code du travail 26 Circ. UNEDIC, n 2013 15, 18 juillet 2013 27 L'article L. 1242 2 du Code du travail fixe les cas limitatifs de recours au contrat à durée déterminée. 28 Art. L. 1251 6, Code du travail 29 CA Lyon, 13 octobre 2006, n 04/01979 Page 7 de 11
de travail à durée déterminée très particulier qui emprunte des caractéristiques au contrat de travail à durée indéterminée notamment en ce qui concerne les modalités de rupture. Un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise doit de surcroît organiser ce type de contrat. En pratique, aucune entreprise de portage salarial n'a conclu un tel accord. Selon l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, il peut être justifié de conclure un contrat à durée indéterminée pour répondre "à la situation des salariés portés réalisant simultanément et/ou successivement plusieurs prestations de portage salarial sur une longue période". II. Le portage salarial et l'assurance chômage Question centrale, la protection contre le bénéfice des prestations du régime d assurance chômage est réservée aux salariés, le portage salarial a donné lieu à une longue discussion en France. 1. Les règles relatives à l'indemnisation de l'assurance chômage L indemnisation au titre de l assurance chômage est réservée aux salariés du secteur privé et aux secteurs assimilés. L article L. 5422 1 du Code du travail dispose en effet qu "ont droit à l'allocation d'assurance les travailleurs involontairement privés d'emploi ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement selon les modalités prévues aux articles L. 1237 11 et suivants, aptes au travail et recherchant un emploi qui satisfont à des conditions d'âge et d'activité antérieure". Aussi, le versement de prestations d assurance chômage est subordonné pour l essentiel à la qualité de salarié, à la privation involontaire d emploi, à une durée minimale d assurance et au versement des contributions dues par les employeurs affiliés à l assurance chômage en application de l article L. 5422 13 du Code du travail ou par les employeurs ayant adhéré au régime d assurance chômage conformément à l article L. 5424 2 du même Code. Or, comme démontré précédemment, il est difficile de qualifier de façon indiscutable, l opération de portage salarial d'opération de contrat de travail. 2. L'application des règles au portage salarial Le portage salarial pose la question des fonctions du régime d'assurance chômage, conçu pour indemniser les salariés qui perdent involontairement leur emploi et la question du financement de la protection sociale. L'UNEDIC a décidé d'accorder aux anciens salariés portés le bénéfice des prestations de l'assurance chômage, sous réserve de la conformité de leur situation aux exigences posées par l'accord du 24 juin 2010 et du respect de certaines formalités. Cette décision a été rendue publique et détaillée par la Circulaire UNEDIC du 7 novembre 2011 30. Pour l Inspection générale des affaires sociales chargée d établir un rapport sur la question «la circulaire l'unedic n 2011 33 qui vise à soumettre l'accès à l'indemnisation des portés au respect des obligations contenues dans l'accord par leurs employeurs constitue une tentative d'encadrement fragile : susceptible également de recours, elle n'éteint pas les moyens reconnus précédemment par le juge. Elle ne peut donc être qu'une réponse transitoire 31. 30 Circ. UNEDIC, n 2011 33, 7 novembre 2011. 31 IGAS: L'avenir et les voies de régulation du portage salarial, mis en ligne en oct. 2011, et téléchargeable notamment sur le site de la Documentation française. Page 8 de 11
Les exigences posées par l'accord de branche du 24 juin 2010 intéressent à la fois l'entreprise de portage et l'ex salarié porté. L'entreprise de portage salarial doit se dédier exclusivement au portage salarial, prendre en charge le suivi médical, à l'embauche et périodique, du salarié porté dans les conditions conformes aux articles R. 4624 10 et suivants du Code du travail. Elle doit respecter les modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés prévues par le Code du travail, avoir souscrit une garantie financière auprès d'un établissement habilité à délivrer des cautions et s'être acquittée au titre de l'emploi des salariés portés, du versement des contributions d'assurance chômage et des cotisations dues au régime de garantie des créances des salariés (AGS) en application de l'article L. 3253 6 du Code du travail. Les conditions exigées de l'ex salarié porté sont au nombre de trois : l'activité de portage ne doit pas avoir été une activité de prestation de service à la personne, il doit avoir obtenu le statut de cadre et sa rémunération, hors indemnité d'apport d'affaires, doit s'être élevée au moins à 2 900 bruts mensuels pour un emploi à temps plein, sur les 3 derniers mois précédant la dernière fin de contrat de travail prise en compte pour l'ouverture des droits. La Circulaire UNEDIC du 18 juillet 2013 32, tenant compte de l'extension de l'accord du 24 juin 2010, précise qu'à compter du 8 juin 2013, un salarié porté relève du champ d'application de l'assurance chômage si l'employeur respecte les critères de l'accord du 24 juin 2010. L'UNEDIC diffuse une nouvelle attestation que les entreprises de portage salarial doivent adresser à Pôle emploi pour que le salarié porté puisse prétendre aux prestations de l'assurance chômage. Ces entreprises peuvent en effet pendant ce délai continuer à recourir au portage salarial avec des salariés non cadres dont la rémunération minimale brute mensuelle hors indemnité d'apport d'affaires pour un temps plein, inférieure à celle égale à 2 900 euros prévue pour les cadres, est de 1 700 euros du 8 juin 2013 au 7 juin 2014 et de 1 800 euros du 8 juin 2014 au 7 juin 2015. La circulaire du 18 juillet 2013 reprend pour le reste les dispositions de la circulaire du 7 novembre 2011. Lorsque le Pôle emploi conteste la réalité des contrats de travail, il appartient à l'institution de rapporter la preuve d'une fiction des contrats et d'établir que les conditions d'exercice effectif du travail ne répondent pas aux critères du régime salarial 33. III. L'inconstitutionnalité du dispositif de mise en place du portage salarial : tout est à refaire! En application du paragraphe III de l'article 8 de loi du 25 juin 2008 susmentionné, a été conclu l'accord national interprofessionnel en date du 24 juin 2010 relatif à l'activité de portage salarial, qui en a précisé les modalités et a conféré à la branche du travail temporaire le soin de l'organiser par accord collectif. Ces modalités ont été contestées. Le Conseil constitutionnel, dans une décision en date du 11 avril 2014 34, a rappelé qu'il est loisible au législateur de confier à la convention collective le soin de préciser les modalités concrètes d'application des principes fondamentaux du droit du travail mais qu' il lui appartient en revanche d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution, à savoir déterminer les 32 Circ. UNEDIC, n 2013 15, 18 juillet 2013. 33 CA Paris, 21 juin 2013, n 11/09742 34 Cons. Const., 11 avril 2014, n 2014 388, QPC Page 9 de 11
principes fondamentaux du droit du travail. Dès lors, en méconnaissant, au travers le paragraphe III de l'article 8 de la loi du 25 juin 2008, sa compétence dans la détermination des conditions essentielles de l'exercice de l'activité économique de portage salarial ainsi que dans la fixation des principes applicables au "salarié porté", le législateur a affecté l'exercice de la liberté d'entreprendre ainsi que les droits collectifs des salariés. Toutefois, afin de permettre au législateur de tirer les conséquences de cette déclaration d'inconstitutionnalité, la date de l'abrogation du paragraphe III de l'article 8 de la loi du 25 juin 2008 a été reportée au 1 er janvier 2015. L'accord de branche du 24 juin 2010 demeure applicable jusqu'à cette date. Le législateur vient de donner compétence au gouvernement pour légiférer par voie d Ordonnance, c est à dire sans intervention du parlement autre que par une loi de validation postérieure à l adoption des nouvelles règles dans le Code du travail. Les nouvelles règles permettront ils au portage salarial de sortir de ses ambigüités? 35 IV. Droit européen et portage salarial Le portage salarial ayant pour consequence l application du statut du salarié on pourrait penser que toutes les règles communautaires relatives au travailleur salarié trouve application. Ainsi, les règles sur la representation des travailleurs peuvent elles trouver à s appliquer tout comme celle sur l information des salaries et celles sur el contrat de travail à durée determine voire celles sur le détachement (Directive 96/71) ou encore le transfert d entreprise même si la courte durée des missions et l autonomie des portés peut laisser penser que ces règles ne sont guère efficaces. Au vu des conditions réelles d exécution de la mission du porté il peut toutefois être pensé que l organisation même du portage salarial avec des missions précises avec des termes précis, des remunerations en journées/homme, du travail souvent execute en autonomie et/ou au domicile, la qualification originelle de cadres des portés conduit probablement à ce que les règles sur la durée maximale de travail, les périodes de repos de la directive européenne sur le temps de travail (2003/88/CE) soient respectées. Il en est de même de celles sur du travail à temps partiel. Il est à penser aussi que les règles d hygiène et de sécurité ne visant pas explicitement le travail en dehors de toute subordination à une tierce personne (pour reprendre la terminologie de l indigente Recommandation 2003/134/CE du Conseil du 18 février 2003 portant sur l'amélioration de la protection de la santé et de la sécurité au travail des travailleurs indépendants) ne soient pas un theme particulier notamment dans les moments où le travail ne s effectue pas dsn l entreprise cliente. La Directive 2008/104/ce du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative au travail intérimaire indigente elle également ne peut en aucun cas servir de modèle à une réglementation européenne du portage salarial : ainsi, les normes centrales l égalité de traitement et l éventuelle intégration de l intérimaire dans l entreprise d accueil ne rendent guère compte des conditions d exécution d une mission par un «porté» qui ne cherche pas l intégration dans le collectif de travail dans lequel il exerce sa mission. 35 Titre de l article de Lenoir C., Schlechter F., Le portage salarial doit sortir de ses ambiguities, Droit social 2012 p. 771. Page 10 de 11
Les normes européennes, construites à partir de l idéal typique du contrat de travail à durée indéterminé d un salarié avec un employeur et avec un lieu de travail principal ne peuvent saisir le portage salarial. Octobre 2014 Page 11 de 11