La cession de fonds de commerce 021
Note Ce dossier s adresse aux indépendants, dirigeants de petites et moyennes entreprises, ainsi qu à leurs conseillers. Les termes abordés ont été volontairement vulgarisés et simplifiés, afin d utiliser un langage clair et pratique. Les différents raisonnements exposés dans ce texte peuvent connaître des exceptions ou devront être relativisés selon les situations. Ce dossier est réservé à un usage exclusivement documentaire. En utilisant ce dossier, vous renoncez à mettre en cause la responsabilité de l Agence de Stimulation Economique ainsi que du Centre pour entreprises en difficulté - Wallonie, de ses auteurs ou de l auteur du texte, même en cas de faiblesse ou d inexactitude, flagrante ou non, de son contenu. ----------------------------------------------------------- La cession de fonds de commerce Dans la vie des affaires, il est assez courant d entendre parler de «cession de fonds de commerce». Mais afin de bien comprendre ce processus il est impératif de pouvoir identifier ce que nous pouvons qualifier de «fonds de commerce». 1. Introduction : qu est-ce qu un fonds de commerce? La loi ne définit pas cette notion. Il existe plusieurs définitions. De manière générale, nous pouvons établir qu il faut entendre par fonds de commerce : «un ensemble de biens (une universalité de bien) corporels et incorporels au service d une clientèle, permettant d exploiter de manière utile un commerce déterminé». Ou «l ensemble des éléments corporels ou incorporels mis en œuvre pour acquérir ou conserver une clientèle». La substance même d un fonds de commerce est donc variable en fonction du commerce en présence. Il est néanmoins possible d identifier les éléments récurrents d un fonds de commerce : - La clientèle La clientèle est la raison d être du fonds de commerce : c est pour avoir des clients et le chiffre d affaire qu ils apportent qu il est intéressant d acheter un fonds de commerce. En achetant un fonds de commerce, une personne achète la capacité d avoir des clients et par conséquent des rentrées d argent. C est en cela que la valeur du fonds de commerce ne se résume pas à l addition des valeurs des éléments matériels qui le composent. L acheteur ou cessionnaire acquière un droit de présentation de celle-ci qui se matérialise souvent par la transmission du «fichier client».
- Le droit au bail ou les droits sur l immeuble où est exploité le commerce - «l emplacement» d un commerce peut dans certains cas faire beaucoup pour l acquisition d une clientèle. Le chaland généré par les commerces voisins contribue, selon le type de biens ou services, au développement d une clientèle. Le bail donne le droit au cessionnaire (acheteur du fonds de commerce) de poursuivre l activité au même endroit que son prédécesseur et de ce fait de conserver la clientèle liée à un lieu renommé, à un quartier, à une galerie commerçante. La cession du droit au bail est donc essentielle pour la conservation de la clientèle du cédant Il est possible de trouver au sein du contrat de bail une clause interdisant la cession ou la sous-location sans accord écrit préalable du bailleur. Ce type de clause n aura aucun effet si la cession du bail se fait en même temps que la cession du fonds de commerce (sauf si le bailleur ou sa famille habitent une partie de l immeuble, dans ce cas l interdiction sera valable). Cela signifie que lorsqu une personne cède son fonds de commerce, elle peut toujours, dans le même temps, céder le bail commercial dans lequel était exploité le commerce en respectant certaines conditions et formalités (cf infra formalités à accomplir) Si le cédant (vendeur du fonds de commerce) est propriétaire de l immeuble dans lequel le commerce est exploité, cet immeuble peut être cédé avec le fonds de commerce mais dans ce cas, comme pour toutes les ventes d immeubles, un acte notarié est indispensable. - Les éléments corporels Il s agit ici du mobilier et du matériel directement lié au commerce (les machines, les véhiculent, l outillage, etc.). Le stock fait également partie du fonds de commerce mais fait le plus souvent l objet d une évaluation séparée parce qu il se modifie en permanence. N.B. : Il faut préciser que lorsqu un fonds de commerce est mis en gage, le gage ne peut porter que sur la moitié du stock. - Les éléments incorporels Il s agit : du nom commercial, de la marque, de l enseigne, des brevets, du numéro de téléphone, du site internet, du know-how, Ces éléments, bien qu étant incorporels, ont une valeur financière. - Les contrats en cours La plupart des contrats se transmettent simplement du cédant au cessionnaire (contrat d approvisionnement, de fourniture, ). Mais certains contrats peuvent prévoir une clause spécifique afin d être automatiquement exclus de la cession. Enfin, les contrats qualifiés «intuitu personae» c est à dire eu égard à la personne du cédant sont exclus de toute cession automatique.
- Les créances commerciales Les sommes dues, suite à l activité générée par le fonds de commerce La convention de cession doit indiquer si ces créances restent la propriété du cédant ou sont cédées avec le fonds de commerce. - Les éléments exclus par principe Le fonds de commerce étant par principe un élément d actif, les dettes ne sont donc pas transférées avec le fonds. Le passif reste donc attaché au commerçant ou à la société qui exploite le fonds de commerce. Les immeubles ne font partie de la cession du fonds de commerce que si et seulement si ce transfert a été expressément stipulé dans l acte de cession par les parties. 2. Le contrat de cession de fonds de commerce Le contrat de cession de fonds de commerce est un contrat dit : «consensuel», cela signifie qu un écrit n est pas obligatoire. Il sera néanmoins conseillé de rédiger un contrat écrit afin d éviter tout malentendu ou litige ultérieur. L écrit permettra aux parties de mieux appréhender et de déterminer les éléments de la cession. Il n y a que lorsqu un immeuble fait partie des éléments cédés qu un acte notarié est indispensable. a) Accord sur le prix et les modalités de paiement Le prix doit être déterminé ou à tout le moins déterminable. Une fois que les parties sont d accord sur le prix, elles devront fixer les modalités de paiement. Le prix et les modalités de paiement sont deux clauses essentielles du contrat de cession. Plusieurs options sont envisageables : - Un paiement au comptant de la totalité du prix au jour de la cession - Un paiement échelonné dans le temps. Dans ce cas il faudra prévoir des clauses de garantie pour le vendeur comme : une clause de réserve de propriété, une garantie bancaire, une clause résolutoire de plein droit en cas de non-paiement, etc. b) Les garanties offertes par le vendeur En matière de vente de fonds de commerce comme pour toute vente, le droit commun impose au vendeur certaines garanties légales. Le fondement de ces garanties est : le consentement, l erreur, le dol, et la garantie des vices cachés. Cependant l effectivité réelle de ces garanties est limitée. L obligation de non-concurrence est quant à elle toujours applicable, même si elle n est pas clairement stipulée dans le contrat de cession. Le vendeur a l obligation de procurer une jouissance paisible du fonds. Il est néanmoins conseillé de
préciser cette clause dans le contrat de cession afin de définir clairement son champ d application : durée, limite géographique, etc. c) Application de la TVA Comme le fonds de commerce est une universalité (un ensemble de biens corporels et incorporels), le prix de cession n est pas soumis à la TVA en vertu de l art. 11 du Code TVA. Par contre, si l objet de la vente n est pas tout le fonds de commerce mais l un ou l autre élément du fonds de commerce, la TVA doit être appliquée au prix de vente des biens concernés. 3. Formalités de la cession Certaines formalités doivent obligatoirement être effectuées à peine de lourdes sanctions pour le cessionnaire, acheteur du fonds de commerce. Ces formalités ont pour objectif de permettre à l Administration des Contributions et de la TVA ainsi qu à ONSS et aux Caisses d assurances sociales d être averties de ce que le fonds de commerce change de propriétaire et de récupérer, le cas échéant, certains impayés. Elles consistent en une notification d une copie certifiée conforme de la convention de cession aux institutions suivantes : - Administration des Contribution directes (art. 442 bis du CIR 92) - Administration de la TVA (art. 93 undecies B du Code de la TVA) - ONSS (art. 41 quinquies de la loi du 27 juin 1969) - Caisses de cotisations sociales (art. 16 ter de l AR n 38 du 27 juillet 1967) La cession n est opposable à ces administrations et créanciers que 30 jours après la notification. Si les notifications aux différentes administrations ne sont pas accomplies, celles-ci peuvent considérer que le fonds de commerce appartient toujours au vendeur et en saisir les éléments pour payer les dettes de celui-ci L acheteur peut aussi se voir réclamer les sommes dues par le vendeur aux Contributions, à la TVA, à l ONSS ou à la Caisse de cotisations sociales, antérieurement au délai de 30 jours après la notification à concurrence du prix de cession déjà versé. Pour éviter cela, le cessionnaire doit réclamer au cédant un certificat d absence de dette émanant de l organisme compétent (receveur des contributions, receveur de la TVA, ONSS et caisse). Ces certificats ne sont valables que pour une période d un mois et doivent être joints à la convention de cession de fonds de commerce qui sera alors notifiée aux créanciers précités, accompagnée des certificats d absence de dettes.
La conséquence de ce qui précède est qu il est très difficile de céder un fonds de commerce lorsque l on a des dettes à l égard des Contributions, de la TVA, de l ONSS ou des Caisses de cotisations sociales. La cession du fonds de commerce doit également être notifiée au bailleur pour l avertir de ce que son locataire change. Le bailleur a un mois pour s opposer à la cession pour de justes motifs. Si le bailleur s oppose à la cession, le cédant peut faire trancher le litige par le Juge de Paix qu il doit saisir dans un délai d un mois. Avec la collaboration de Me Béatrice VERSIE, avocate au Barreau de Liège 06/11/2013
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