Les principaux changements en droit du travail depuis 2 ans

Panorama Les principaux changements en droit du travail depuis 2 ans MICHAËL AMADO Avocat MARIELLE VANNIER Avocate TIFFANY VACHERESSE Avocate Michaël Amado, Marielle Vannier et Tiffany Vacheresse dressent une revue des textes de lois ou décisions de justice les plus récents pouvant impacter la gestion des ressources humaines dans les établissements bancaires. Un vade-mecum à l usage des DRH, mais aussi de leurs administrés C es deux dernières années ont été riches en nouveautés dans le domaine du droit général du travail applicable dans le secteur bancaire. La Convention collective nationale de la banque (ci-après CCNB) a également fait l objet d une actualité jurisprudentielle non négligeable. I. RÉFORMES Loi de sécurisation de l emploi du 14 juin 2013 La durée minimale du travail à temps partiel a été fixée à 24 heures par semaine. Certaines dérogations sont néanmoins possibles (p. ex., salariés âgés de moins de 26 ans poursuivant des études, demande du salarié pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles ou pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d atteindre une durée globale d activité correspondant à un temps plein ou au moins égal à 24 heures par semaine). Une convention ou un Loi du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière La protection des lanceurs d alerte dénonçant dans leur entreprise un risque grave affectant la santé publique ou l environnement a été étendue aux dénonciations de crimes et délits. Désormais, aucune personne ne peut être écartée d une procédure de recrutement ou de l accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l objet d une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération, de mesures d intéressement ou de disaccord de branche étendu peut également fixer une durée minimale inférieure à 24 heures par semaine, mais aucune disposition n a été prévue en ce sens dans la CCNB. La mutuelle devient obligatoire pour tous les salariés à compter du 1 er janvier 2016 au plus tard. En outre, la mutuelle (depuis le 1 er juin 2014) et les garanties prévoyances (depuis le 1 er juin 2015) sont maintenues gratuitement après la rupture du contrat de travail, pendant 12 mois. Les dispositions de la CCNB prévoyant le maintien des garanties complémentaires santé et prévoyance pendant 9 mois (en cas de rupture du contrat de travail ouvrant droit à l assurance chômage, sauf licenciement pour faute lourde et sous réserve du paiement conjoint des cotisations) ne sont donc plus applicables. La procédure d élaboration des PSE (Plan de sauvegarde de l emploi) en cas de licenciement économique de 10 salariés et plus, a été substantiellement modifiée. Les délais de consultation du CE ont été modifiés. En l absence d accord avec l employeur, le CE dispose d un mois pour rendre son avis, à compter de la communication par l employeur des informations prévues par le Code du travail. Ce délai peut être allongé dans plusieurs cas (p. ex., 3 mois en cas de saisine d un CHSCT). L absence de réponse du CE à l expiration du délai vaut avis négatif. La loi prévoit également l obligation pour l employeur d au moins 50 salariés de mettre en place une base de données économiques et sociales unique tenue à disposition des membres du CE, des membres du CHSCT et des délégués syndicaux. Enfin, une nouvelle consultation du CE a été instituée, portant sur les orientations stratégiques de l entreprise et leurs conséquences sociales. 33

Dossier RESSOURCES HUMAINES tribution d actions, de formation, de reclassement, d affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d un délit ou d un crime dont il aurait eu connaissance dans l exercice de ses fonctions. Loi du 5 mars 2014 sur la formation professionnelle Création du CPF Le DIF (Droit individuel à la formation) a disparu le 1 er janvier 2015, au profit du CPF (Compte personnel de formation) géré par la Caisse des dépôts et consignation. Création de l entretien professionnel périodique obligatoire Les salariés doivent bénéficier tous les 2 ans d un entretien professionnel consacré à leurs perspectives d évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d emploi. Cet entretien diffère de celui sur l évaluation du travail du salarié. Il doit être proposé systématiquement au salarié qui reprend son activité à l issue notamment d un congé de maternité, d un congé parental d éducation, d un arrêt longue maladie ou d un mandat syndical. Il doit donner lieu à la rédaction d un document dont une copie est remise au salarié. Tous les 6 ans, cet entretien doit faire un état des lieux du parcours professionnel du salarié afin notamment d apprécier si le salarié a suivi au moins une action de formation ou a bénéficié d une progression salariale ou professionnelle. Dans les entreprises d au moins 50 salariés, le non-respect de ces dispositions est sanctionné par un abondement obligatoire de l employeur sur le CPF du salarié concerné à hauteur de 100 heures de formation supplémentaires, soit 3 000 euros (130 heures pour un salarié à temps partiel, soit 3 900 euros). Loi «Florange» du 29 mars 2014 : information préalable des salariés en cas de cession Dans les entreprises jusqu à 249 salariés, les salariés doivent être obligatoirement informés, en cas de projet de cession du fonds de commerce ou de l entreprise au plus tard 2 mois avant la cession. Les salariés, qui restent tenus à une obligation de discrétion, ont ainsi le temps de pouvoir proposer une offre de rachat ou de reprise de l entreprise. Loi du 9 mai 2014 sur le don de jours de repos à un parent d un enfant gravement malade Un salarié peut, sur sa demande et en accord avec l employeur, renoncer anonymement et sans contrepartie à tout ou partie de ses jours de RTT, de récupération et de congés payés (mais uniquement au-delà des 24 jours ouvrables du congé principal) au bénéfice d un autre salarié de l entreprise qui assume la charge d un enfant âgé de moins de 20 ans atteint d une maladie, d un handicap ou victime d un accident d une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants. Ordonnance du 26 juin 2014 sur la simplification du droit du travail Cette ordonnance simplifie notamment les obligations de l employeur en matière d affichage. Ces dernières sont en grande partie remplacées par une obligation d information par tout moyen offrant des garanties au moins équivalentes aux salariés en termes de droit à l information. À titre d exemple, les affichages des dispositions pénales relatives aux discriminations ou aux harcèlements ne sont plus obligatoires. L information sur ces dispositions pourra être délivrée par courriel (de préférence avec AR) ou être affichées sur l intranet de l entreprise (sous réserve que tous les salariés y aient accès). Différé d indemnisation de Pôle Emploi à compter du 1 er juillet 2014 La carence Pôle Emploi reste de 75 jours maximum (auxquels s ajoutent le délai d attente de 7 jours et l équivalent des congés payés) pour les licenciements économiques. Elle est passée à 180 jours maximum (plus les 7 jours d attente et les congés 34

payés) pour les autres ruptures de contrat de travail. Ce plafond est atteint dès que le salarié obtient 16 200 euros à titre d indemnités supra légales. À défaut, le nombre de jours de carence se calcule en divisant l indemnité supra légale par 90. Décret du 1 er juillet 2014 sur la consommation d alcool dans l entreprise Désormais, le règlement intérieur de l entreprise peut limiter ou interdire la consommation de toute boisson alcoolisée, y compris le vin, la bière, le cidre et le poiré, sous réserve que cette interdiction soit proportionnée au but recherché (sécurité, santé physique et mentale des travailleurs). Loi du 4 août 2014 sur l égalité réelle entre les femmes et les hommes Le salarié conjoint (ou pacsé ou qui vit maritalement) avec une femme enceinte bénéficie désormais d une autorisation d absence pour se rendre à trois des examens médicaux prénataux obligatoires. Cette loi crée une protection pour le conjoint de la salariée enceinte (ou pacsé ou qui vit maritalement). Il bénéficie à présent, pendant les 4 semaines qui suivent la naissance de l enfant, d une protection contre le licenciement : pendant cette période, l employeur ne peut pas rompre le contrat du salarié, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir son contrat pour un motif étranger à l arrivée de l enfant. Le père, s il le souhaite, peut à présent prendre un congé parental en entier ou partagé avec la mère de son enfant. Ces nouvelles dispositions s ajoutent en conséquence à celles prévues dans la CCNB sur le congé paternité, selon lesquelles : les employeurs prennent en charge le complément des indemnités journalières de Sécurité Sociale afin d assurer le maintien du salaire, dans la limite du plafond de la Sécurité Sociale, pendant 5 jours au titre des absences pour congé de paternité et d accueil de l enfant ; cette durée est portée à 11 jours en cas de «naissances multiples» (étant rappelé que la durée du congé paternité prévu par la loi et pris en charge par la Sécurité Sociale peut être de 11 jours calendaires consécutifs en cas de naissance unique et de 18 jours pour les naissances multiples). Loi du 31 mars 2015 facilitant l exercice de leur mandat par les élus locaux Les salariés exerçant certains mandats locaux (p. ex., maire ou maire adjoint) deviennent des salariés protégés. L autorisation de l inspection du travail est donc nécessaire pour les licencier. Ordonnance du 2 avril 2015 sur le portage salarial Le portage salarial est constitué par : la relation entre une entreprise dénommée «entreprise de portage salarial» effectuant une prestation au profit d une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d un contrat commercial de prestation de portage salarial ; le contrat de travail conclu entre l entreprise de portage salarial et le salarié «porté», lequel est rémunéré par cette entreprise. Le salarié porté doit justifier d une expertise, d une qualification et d une autonomie lui permettant de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d exécution de sa prestation et de son prix. L entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l exécution d une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas. La durée de cette prestation ne peut excéder 36 mois. La seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié porté. II. DÉCISIONS ET ARRÊTS MARQUANTS Validité du forfait jour dans le domaine bancaire La Cour de cassation a jugé que «répondent aux exigences relatives au droit à la santé et au repos, les dispositions de l accord d aménagement et de réduction du temps de travail dans le secteur des banques du 29 mai 2001 imposant notamment à l employeur de veiller à la surcharge de travail et d y remédier, de sorte qu est assuré le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail». (Soc. 17 déc. 2014, n 13-22890, Sté Rothschild et Cie c/ X) Licenciement pour insuffisance injustifié pour non-respect de l article 26 de la CCNB «Attendu que selon l article 26, alinéa 1 er de la convention collective nationale de la banque, relatif au licenciement pour motif non disciplinaire, qu avant d engager la procédure de licenciement, l employeur doit avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l insuffisance résulte d une mauvaise adaptation de l intéressé à ses fonctions ; qu il en résulte que la méconnaissance par l employeur de cette obligation prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.» (Soc. 17 déc. 2014, n 13-22890, Sté Rothschild et Cie c/ X) Licenciement injustifié pour non-respect de l article 27 de la CCNB «Attendu que [selon l article 27. 1 de la convention collective nationale de la 35

Dossier RESSOURCES HUMAINES banque], le salarié dispose d un délai de cinq jours calendaires à compter de la notification du licenciement pour, au choix et s il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception, la commission paritaire de recours interne à l entreprise mise en place par voie d accord d entreprise, si elle existe, ou la commission paritaire de la banque, ces recours, exclusifs l un de l autre, étant suspensifs et le licenciement ne pouvant être effectif qu après avis de la commission saisie [ ] ; qu il en résulte que la consultation de l une ou l autre de ces commissions constitue pour le salarié une garantie de fond qui oblige l employeur à informer le salarié du recours dont il dispose ; la simple constatation que le salarié n avait pas été informé concrètement de la faculté de saisir l une ou l autre des commissions précitées d un recours suspensif d exécution, suffit à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.» (Soc. 12 fév. 2014, n 12-28064, X c/ Société CCR Asset Management) Le paiement des salaires en 12 mensualités est possible dans le secteur de la banque «Attendu que l article 39 de la convention collective nationale de la banque prévoit que les salaires de base annuels sont versés en treize mensualités égales, que la treizième mensualité, calculée prorata temporis, est versée en même temps que le salaire du mois de décembre, sauf dispositions différentes d entreprise et que le salaire de base annuel est le salaire y compris le treizième mois à l exclusion de toute prime fixe ou exceptionnelle ainsi que de tout élément variable ; que l article 47 de cette même convention prévoit qu en dérogation aux dispositions de l article 39, l entreprise peut opter, après consultation des représentants du personnel, pour un versement des salaires de base annuels en douze mensualités égales ; qu il en résulte que la rémunération brute annuelle peut être payée en douze ou treize mensualités.» (Soc. 3 déc. 2014 n 13-19354, Syndicat national de la banque et du crédit (SNB/CFE-CGC), Société CMP Banque) Consultation des SMS non personnels par l employeur «Attendu que les messages écrits ( short message service ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l intéressé, sauf s ils sont identifiés comme étant personnels.» (Com. 10 févr. 2015, n 13-14779) Contrôle de l activité des salariés «Attendu que le contrôle de l activité d un salarié, au temps et au lieu de travail, par un service interne à l entreprise chargé de cette mission ne constitue pas, en soi, même en l absence d information préalable du salarié, un mode de preuve illicite.» La Cour de cassation précise que ce contrôle doit être limité au temps de travail et ne pas impliquer d atteinte à la vie privée des salariés. (Soc. 5 nov. 2014, n 13-18427) Par délibération n 2015-087 du 5 mars 2015, la CNIL (Commission nationale de l informatique et des libertés) n autorise pas la Banque Intesa San Paolo à mettre en œuvre un traitement de données à caractère personnel reposant exclusivement sur un dispositif biométrique de reconnaissance de l empreinte digitale et ayant pour finalité le contrôle et le suivi du temps de travail. La demande de la banque motivée par une «décision prise par le siège basé en Italie qui a mis en place un système biométrique identique dans d autres pays où sont implémentées des agences du groupe» n est pas fondée sur des circonstances exceptionnelles liées à un impératif spécifique de sécurité autorisant le recours à un tel dispositif. Un courriel peut constituer un avertissement empêchant un licenciement pour les mêmes faits «Qu après avoir relevé que dans son courriel du 2 octobre 2009, l employeur reprochait à la salariée des manquements les 29 septembre et 1 er octobre 2009 aux règles et procédures internes à la banque relatives à la sécurité des paiements par carte bleue, et l invitait de manière impérative à se conformer à ces règles et ne pas poursuivre ce genre de pratique, la cour d appel a justement décidé que ce courriel sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement, en sorte que les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement.» (Soc. 9 avr. 2014, n 13-10939, Société BNP Paribas personal finance c/ X) Affaire Kerviel La chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé le 28 février 2014 la condamnation de Jérôme Kerviel à 5 ans d emprisonnement, dont 3 ans fermes, mais a annulé la condamnation à verser 4,91 milliards d euros de dommages et intérêts à la Société Générale précédemment prononcée la cour d appel de Paris. La Cour de cassation a en effet estimé que la Société Générale avait commis plusieurs fautes (existence et persistance, pendant plus d un an, d un défaut de contrôle hiérarchique) ayant concouru au développement de la fraude et à ses conséquences financières. La mise en cause par Jérôme Kerviel de son licenciement pour faute lourde devant le Conseil de prud hommes a fait l objet d une radiation administrative à la demande des parties et n a donc pour le moment et à notre connaissance, fait l objet d aucune décision de justice définitive. Limitation de l indemnité pour violation du statut protecteur Un délégué du personnel dont la prise d acte a produit les effets d un licenciement nul s est vu octroyer par la cour d appel de Nîmes l équivalent de 52 mois de salaire à titre d indemnité pour violation du statut protecteur. La Cour de cassation casse cet arrêt et décide que l indemnité pour violation du statut protecteur doit être égale à la rémunération que le délégué aurait perçue depuis son éviction jusqu à l expiration de la période de protection, dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de 6 mois, soit un total de 30 mois. (Soc. 15 avr. 2015, n 13-27211) Précisions jurisprudentielles sur la rupture conventionnelle La signature d une rupture conventionnelle vaut renonciation par les parties d un commun accord du licenciement précédemment notifié par l employeur (Soc. 3 mars 2015, n 13-20549). 36

Pour autant, la signature par les parties d une rupture conventionnelle, après l engagement d une procédure disciplinaire de licenciement, n emporte pas renonciation par l employeur à l exercice de son pouvoir disciplinaire ; il s ensuit que si le salarié exerce son droit de rétractation de la rupture conventionnelle, l employeur est fondé à reprendre la procédure disciplinaire par la convocation du salarié à un nouvel entretien préalable et à prononcer une sanction, y compris un licenciement pour faute grave, sous réserve du respect de la prescription de 2 mois entre le jour où l employeur en a eu connaissance, du fait fautif et l engagement des nouvelles poursuites disciplinaires. (Soc. 3 mars 2015, n 13-15551) Un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent valablement conclure une transaction, d une part, que si celle-ci intervient postérieurement à l homologation de la rupture conventionnelle par l autorité administrative, d autre part, que si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture. (Soc. 25 mars 2015, n 13-23368) Sauf en cas de fraude ou de vice du consentement, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue au cours des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre de son congé de maternité, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l expiration de ces périodes. (Soc. 25 mars 2015, n 14-10149) La transmission par l employeur d une information erronée sur le calcul de l allocation-chômage à laquelle le salarié pouvait prétendre, peut vicier son consentement et donc annuler la rupture conventionnelle signée. (Soc. 5 nov. 2014, n 13-16372). Appréciation plus restrictive de la faute grave de l employeur en cas de prise d acte du salarié La Cour de cassation a jugé que les décisions temporaires de réorganiser le travail de salariés, à la suite de la limitation des investissements relatifs à certains produits financiers, qui ne réduisaient pas l étendue des responsabilités des salariés dont la qualification demeurait identique et dont la modification de la rémunération à la date de la prise d acte n était pas effective, ne permettent pas de qualifier la prise d acte des salariés en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; la réduction générale des activités de la société étant exclusive de mauvaise foi de l employeur. (Soc. 11 mars 2015, n 13-27276, X c/ CIC) Harcèlement moral et restructuration dans le domaine bancaire Pour débouter une salariée de ses demandes relatives à un harcèlement moral et à la nullité de son licenciement, une cour d appel retient que le retour de celle-ci après son congé maternité avait eu lieu dans un contexte particulier de restructuration des services, l employeur ayant décidé de recentrer la gestion des portefeuilles de clients au siège de Paris, de sorte que les tensions et incidents invoqués, survenus dans ce contexte, étaient exempts d un harcèlement moral. La Cour de cassation semble accepter cette motivation mais reproche à la cour d appel de ne pas s être expliqué sur le fait, invoqué par la salariée, qu elle aurait été dépossédée de toutes ses attributions et privée de toute information sur sa situation. (Soc. 15 oct. 2014, n 13-15093, X c/ Société Swiss Life Banque Privée) Confidentialité des informations données au Comité d entreprise Pour être qualifiée de confidentielle, l information donnée aux membres du CE doit non seulement être déclarée confidentielle par l employeur, mais encore être de nature confidentielle, au regard des intérêts légitimes de l entreprise, ce qu il appartient à l employeur d établir. (Soc. 5 nov. 2014, n 13-17270) Dommages et intérêts versés par l employeur au CHSCT pour défaut de consultation Le CHSCT de la société SFR a assigné cette dernière afin que le juge ordonne à l employeur de le consulter sur le projet d introduction d une nouvelle technologie. La société SFR a été condamnée par la cour d appel de Versailles à payer par provision une réparation de 5 000 euros au CHSCT. La Cour de cassation confirme cet arrêt au motif que le CHSCT «qui a pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l entreprise ainsi qu à l amélioration de leurs conditions de travail, et qui est doté dans ce but de la personnalité morale, est en droit de poursuivre contre l employeur la réparation d un dommage que lui cause l atteinte portée par ce dernier à ses prérogatives». (Soc. 3 mars 2015, n 13-26258) Création le 18 mai 2015 du Centre national d arbitrage du travail, ayant vocation à traiter tout type de contentieux La clause compromissoire dans un contrat de travail demeure inopposable au salarié (mais pas à l employeur). Le compromis d arbitrage signé entre une société et son ancien salarié, après la rupture de son contrat de travail, est par contre, en vertu d une jurisprudence ancienne et sous réserve de modification de cette dernière, valide. L arbitrage devrait permettre d avoir une décision définitive, plus rapide et confidentielle. L audition des personnes concernées et des témoins devrait être facilitée. Le coût de l arbitrage dépendra de l enjeu du litige (p. ex., pour un litige mettant en jeu 200 000 euros, les honoraires d un arbitre unique seront de 3 000 euros (un quart pour le salarié et trois quarts pour l employeur). La sentence arbitrale pourra faire l objet d un recours devant la cour d appel si ce recours a été prévu dans le compromis d arbitrage. Le ou les arbitres (en nombre impair) pourront être des juristes, anciens avocats ou magistrats à la retraite. 37