Chronique de Droit bancaire et financier 2003 (Luxembourg) 1

Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht Chronique de Droit bancaire et financier 2003 (Luxembourg) 1 Alex SCHMITT Avocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg LL.M. Harvard Law School Maître d Enseignement à la Faculté de Droit de l Université libre de Bruxelles Elisabeth OMES Avocat au barreau de Luxembourg Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg Maître en Droit Privé (Université Robert Schuman Strasbourg) DEA en Droit Comparé (Université libre de Bruxelles) Table des matières PARTIE I. LÉGISLATION......................... 155 I. La loi du 27 juillet 2003 (a) portant approbation de la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, (b) portant nouvelle réglementation des contrats fiduciaires et (c) modifiant la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels..................... 155 A. L approbation de la Convention..................... 156 1. Champ d application............................. 156 2. La loi applicable au trust.......................... 156 3. Reconnaissance du trust........................... 156 4. Précisions luxembourgeoises........................ 156 B. La nouvelle réglementation des contrats fiduciaires...... 157 1. Définition des contrats fiduciaires.................... 157 2. Les contrats fiduciaires soumis à la Loi................ 157 3. Les effets du contrat fiduciaire...................... 157 4. La preuve du contrat fiduciaire et son opposabilité aux tiers....................................... 157 5. Les contrats fiduciaires conclus à titre de garantie....... 158 C. Dispositions fiscales applicables aux contrats fiduciaires et aux trusts.................................... 158 1. Les transcriptions de droits réels immobiliers........... 158 2. Les inscriptions.................................. 158 3. L enregistrement................................. 158 4. Les droits de donation, de mutation et de succession..... 158 II. La loi du 2 août 2003 (a) portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, (b) modification de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier et (3) modification de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés.... 158 A. L étendue de la surveillance prudentielle de la CSSF...... 159 B. Les nouvelles catégories de PSF..................... 159 1. Les dépositaires professionnels de titres ou d autres instruments financiers............................. 159 2. Les agents de transfert et de registre.................. 159 3. Les professionnels effectuant des opérations de prêt...... 160 4. Les professionnels effectuant des prêts de titres......... 160 5. Les professionnels effectuant des services de transfert de fonds....................................... 160 6. Les administrateurs de fonds communs d épargne....... 161 7. Les gestionnaires d OPC non coordonnés.............. 161 C. Les PSF exerçant une activité connexe ou complémentaire à une activité du secteur financier.................... 161 1. Les agents de communication à la clientèle............. 161 2. Les agents administratifs du secteur financier........... 162 3. Les opérateurs de systèmes informatiques et de réseaux de communication du secteur financier............... 162 4. Les professionnels effectuant des services de constitution et de gestion de sociétés........................... 162 PARTIE II. JURISPRUDENCE...................... 162 1. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 10 juillet 2002, rôle n 65154................................... 162 Société de droit des îles vierges britanniques O. contre la Banque D............................... 162 2. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 16 janvier 2003, rôle n 72800 (inédit)............................. 163 Société de droit des îles vierges britanniques F. contre la Banque C............................... 163 3. Cour d appel 22 janvier 2003, rôle n 23568........... 164 W. contre la Banque H............................ 164 4. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 23 janvier 2003, rôle n 73197 (inédit)............................. 164 W. contre la Banque N............................ 164 5. Cour d appel 6 février 2003, rôle n 25817............ 165 Banque C. contre I............................... 165 6. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 17 février 2003, rôle n 74832................................... 166 Banque P. contre les consorts F...................... 166 7. Cour d appel 19 février 2003, rôle n 26642 (inédit)..... 166 Société de droit de Gibraltar C. contre la Banque N...... 166 1. Les précédentes Chroniques de Droit bancaire et financier (Luxembourg) ont été publié dans cette revue en 2002 (pp. 349-367) et 2003 (pp. 280-300). 154 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) 8. Cour d appel 11 mars 2003, rôle n 27001............. 167 Consorts C. contre la Banque D..................... 167 9. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 26 mars 2003, rôle n 50630 (inédit)............................. 168 Société de droit des îles vierges britanniques B. contre la Banque C............................... 168 10. Cour d appel 2 avril 2003, rôles n 26050 et 26256...... 169 Consorts S. contre la Banque K. (1 re espèce) Consorts H. contre la Banque K. (2 e espèce)............ 169 11. Cour d appel 14 mai 2003, rôle n 26567 (inédit)....... 169 Banque O. contre la Banque B...................... 169 12. Cour d appel 18 juin 2003, rôle n 26375............. 170 Consorts H. contre la Banque L..................... 170 13. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 10 juillet 2003, rôles n 72353 et 77133 (inédit)..................... 171 F. contre la Banque I. et la société B.................. 171 14. Cour d appel 28 octobre 2003, rôle n 27599.......... 172 A. contre la Banque B............................. 172 15. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 29 octobre 2003, rôle n 81083 (inédit)............................. 173 Société U. contre la Banque I....................... 173 16. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 25 novembre 2003, rôle n 74864 (inédit)....................... 173 S. contre Banque U............................... 173 En 2003, le législateur luxembourgeois a entrepris deux réformes importantes: la loi du 27 juillet 2003 sur le contrat fiduciaire et la loi du 2 août 2003 modifiant la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La réforme du contrat fiduciaire luxembourgeois s est accompagnée de la ratification de la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Il était essentiel aux yeux du législateur d adopter cette convention, afin de donner aux juges et aux autorités luxembourgeoises un instrument qui leur permette de régler les nombreuses difficultés de mise en œuvre que suscite le trust lorsqu il prolonge ses effets sur le territoire luxembourgeois. Les modifications apportées au contrat fiduciaire luxembourgeois ont été motivées non seulement par le souci d améliorer le régime juridique de la fiducie, mais également par la recherche d une meilleure reconnaissance de cette institution à l étranger, dans le cadre de la Convention de La Haye. La loi modifiée sur le secteur financier a été mise à jour par l introduction de nouvelles catégories de professionnels, apparues avec une spécialisation accrue dans ce secteur. Les intervenants sur ce secteur ont en effet actuellement tendance à se concentrer sur l une ou l autre activité, en vue de rentabiliser leurs investissements, et ont recours à l outsourcing de certaines de leurs activités. Il était dès lors essentiel non seulement d encadrer ces nouvelles activités mais également de les soumettre à une surveillance prudentielle. Faute d espace, nous ne commenterons pas cette année les circulaires de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après CSSF ), laquelle a, entre autres, apporté des précisions sur la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif 2, transposant les directives 2001/107/CE et 2001/108/CE en droit luxembourgeois 3, ainsi que sur la mission élargie des réviseurs d entreprises 4. La Chronique se termine par une série de jurisprudences rendues en 2003. Partie I. Législation I. La loi du 27 juillet 2003 (a) portant approbation de la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, (b) portant nouvelle réglementation des contrats fiduciaires et (c) modifiant la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels 5 Par cette loi (ci-après la Loi ), le Luxembourg ratifie la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (ci-après la Convention ) (A) et réforme le régime légal des contrats fiduciaires. Cette réforme tend à assurer la meilleure harmonisation possible entre le trust et la fiducie et (...) à adapter le régime du contrat fiduciaire aux nouveaux 2. Circulaire CSSF 03/87 du 21 janvier 2003 sur l entrée en vigueur de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif. Circulaire CSSF 03/88 du 22 janvier 2003 sur la classification des organismes de placement collectif soumis aux dispositions de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif. Circulaire CSSF 03/108 du 30 juillet 2003 sur les sociétés de gestion de droit luxembourgeois soumis au chapitre 13 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, ainsi que les sociétés d investissement autogérés de droit luxembourgeois soumises à l article 27 ou à l article 40 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif; Circulaire CSSF 03/122 du 19 décembre 2003 contenant des précisions sur le prospectus simplifié. 3. Loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif et modifiant la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, Mémorial A 2002, p. 3660; commentée dans Chronique de Droit bancaire et financier 2002 (Luxembourg), Dr. banc. fin. 2003/V, p. 280. 4. Circulaire CSSF 03/113 du 21 octobre 2003 sur les règles pratiques concernant la mission des réviseurs d entreprises auprès des entreprises d investissement. 5. Loi du 27 juillet 2003 portant approbation de la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, portant nouvelle réglementation des contrats fiduciaires, et modifiant la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels, Mémorial A 2003, p. 2620. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 155

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES besoins de la pratique bancaire et financière (B) 6. La Loi contient également des dispositions fiscales applicables aux contrats fiduciaires et aux trusts (C). A. L approbation de la Convention La Convention a pour objet de fixer les règles de droit applicable aux trusts et la reconnaissance de ceux-ci. 1. Champ d application Aux fins de la Convention, le trust vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant (par acte entre vifs ou à cause de mort) lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d un trustee dans l intérêt d un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Conformément à l article 20 de la Convention, le Luxembourg étend les dispositions de celle-ci également au trust créé par décision de justice. Le trust présente les caractéristiques suivantes: a. les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee; b. le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d une autre personne pour le compte du trustee; c. le trustee est investi du pouvoir et chargé de l obligation, dont il doit rendre compte, d administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi. 2. La loi applicable au trust Le trust est régi par la loi choisie par le constituant. Ce choix doit être exprès ou au moins se dégager des dispositions de l acte créant le trust ou en apportant la preuve. Ces dispositions sont interprétées au besoin à l aide des circonstances de la cause. A défaut de choix explicite ou implicite, le trust est régi par la loi avec laquelle il présente les liens les plus étroits, en tenant compte des critères suivants: a. le lieu d administration du trust désigné par le constituant; b. la situation des biens du trust; c. la résidence ou le lieu d établissement du trustee; d. les objectifs du trust et les lieux où ils doivent être accomplis. La loi déterminée par ces critères régit la validité du trust, son interprétation, ses effets et son administration. 3. Reconnaissance du trust D après la Convention, un trust valablement créé sera reconnu en tant que tel. Cette reconnaissance a pour conséquence minimale que les biens du trust sont distincts du patrimoine personnel du trustee et que le trustee puisse agir en justice comme demandeur ou défendeur, ou comparaître en qualité de trustee devant un notaire ou toute personne exerçant une autorité publique. Suivant le contenu de la loi applicable au trust, la reconnaissance de celui-ci peut également impliquer que: a. les créanciers personnels du trustee ne peuvent pas saisir les biens du trust; b. les biens du trust sont séparés du patrimoine du trustee en cas d insolvabilité ou de faillite de ce dernier; c. les biens du trust ne font pas partie du régime matrimonial ni de la succession du trustee; d. la revendication des biens du trust est permise, dans les cas où le trustee, en violation des obligations résultant du trust, a confondu les biens du trust avec ses biens personnels ou en a disposés. Toutefois, les droits et obligations d un tiers détenteur des biens du trust demeurent régis par la loi déterminée par les règles de conflit du for. 4. Précisions luxembourgeoises La Loi précise que pour la mise en œuvre de la Convention, quant aux biens faisant l objet d un trust et situés au Luxembourg, la situation du trustee est celle d un propriétaire. La référence à la situation d un propriétaire ne préjudicie cependant pas au principe de séparation entre le patrimoine formé par les biens du trust et le patrimoine constitué par les biens personnels du trustee, conformément à l article 11 de la Convention. Les contrats fiduciaires soumis au droit luxembourgeois tombent dans le champ d application de la Convention, ce qui permettra à cette institution luxembourgeoise d être reconnue comme trust au sens de la Convention dans tous les Etats l ayant ratifiée 7. 6. Projet de loi n 4721 portant approbation de la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, portant nouvelle réglementation des contrats fiduciaires, et modifiant la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels, Arrêté grand-ducal de dépôt, Exposé des motifs, p. 2. 7. Au moment du dépôt de l instrument de ratification par le Luxembourg, la Convention liait les Etats suivants: Australie, Canada, Hong Kong, Italie, Malte, Pays-Bas et le Royaume-Uni. 156 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) B. La nouvelle réglementation des contrats fiduciaires Même si la Loi abroge le règlement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats fiduciaires des établissements de crédit 8, les parties peuvent décider, par déclaration expresse, exprimée par écrit dans les six mois de la publication de la Loi, de rester soumises à l ancienne réglementation. A défaut d une telle déclaration, la Loi s applique aux effets futurs des contrats fiduciaires conclus avant son entrée en vigueur, sous l empire de l ancienne réglementation. 1. Définition des contrats fiduciaires Le contrat fiduciaire est défini par la Loi comme un contrat par lequel une personne, le fiduciant, convient avec une autre personne, le fiduciaire, que celui-ci, sous les obligations déterminées par les parties, devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire 9. 2. Les contrats fiduciaires soumis à la Loi La Loi s applique uniquement aux contrats fiduciaires dans lesquels le fiduciaire est un établissement de crédit, une entreprise d investissement, une société d investissement à capital variable ou fixe, une société de titrisation, une société de gestion de fonds commun de placement ou de fonds de titrisation, un fonds de pension, une entreprise d assurance ou de réassurance ou un organisme national ou international à caractère public opérant dans le secteur financier. 3. Les effets du contrat fiduciaire Le patrimoine objet du contrat fiduciaire est distinct du patrimoine du fiduciaire, comme de tout autre patrimoine fiduciaire. Il s ensuit que les biens composant le patrimoine fiduciaire peuvent uniquement être saisis par les créanciers dont les droits sont nés à l occasion du patrimoine fiduciaire, à l exclusion expresse des créanciers personnels du fiduciaire. En raison de cette ségrégation des patrimoines, le fiduciaire est tenu de comptabiliser le patrimoine fiduciaire séparément de son patrimoine personnel et des autres patrimoines fiduciaires. Les relations entre le fiduciaire et le fiduciant sont régies par les règles du mandat, sauf celles reposant sur la représentation, et pour autant qu il n y est pas dérogé par la Loi ou par les parties. Les limitations contractuelles des pouvoirs du fiduciaire sont opposables aux tiers qui en ont connaissance, sans préjudice des règles d opposabilité applicables notamment en raison de la nature des biens composant le patrimoine fiduciaire. Le contrat fiduciaire peut prévoir que le fiduciant renonce à son droit de donner des instructions au fiduciaire. Cette possibilité de renonciation a été introduite par le législateur aussi bien dans l intérêt des parties que du tiers bénéficiaire. Sauf convention contraire, ni le fiduciant, ni le fiduciaire ne peuvent mettre fin unilatéralement au contrat fiduciaire conclu pour une durée déterminée. Cette disposition légale est justifiée par la stabilité souhaitable de l opération fiduciaire. Le fiduciant, le fiduciaire ou un tiers bénéficiaire du contrat fiduciaire peuvent demander en justice, pour motifs graves 10, le remplacement provisoire ou définitif du fiduciaire ou l extinction anticipée du contrat fiduciaire. Cette possibilité s impose, alors qu en raison des pouvoirs étendus attachés à la fonction de fiduciaire, ce dernier peut mettre en péril les intérêts du fiduciant et/ou du tiers bénéficiaire. Il se pourrait également que c est le fiduciaire qui demande à ce qu il soit remplacé ou qu il soit mis fin au contrat fiduciaire, s il est, par exemple, dans l impossibilité d exécuter sa mission, et qu il avait renoncé à la possibilité d y mettre fin unilatéralement 11. 4. La preuve du contrat fiduciaire et son opposabilité aux tiers D après l article 9 de la Loi, la preuve du contrat fiduciaire doit être rapportée par écrit. Le contrat fiduciaire est opposable aux tiers dès sa conclusion, sous réserve des règles applicables notamment en raison de la nature des biens composant le patrimoine fiduciaire. Sous les mêmes réserves, les limitations contractuelles des pouvoirs du fiduciaire sont inopposables aux tiers de bonne foi, lesquels n ont pas connaissance de ces limitations. 8. Règlement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats fiduciaires des établissements de crédit, Mémorial A 1983, n 59, p. 2. 9. Article 5 de la loi du 27 juillet 2003 portant approbation de la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, portant nouvelle réglementation des contrats fiduciaires, et modifiant la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels, Mémorial A 2003, p. 2620. 10. Par exemple: la confusion de fait entre le patrimoine fiduciaire et le patrimoine personnel, la dissipation des biens confiés, des comportements gravement répréhensibles du fiduciaire au regard de la législation financière, la mésentente grave entre le fiduciaire et le fiduciant qui s immisce dans la gestion du patrimoine fiduciaire. 11. Projet de loi n 4721 portant approbation de la Convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, portant nouvelle réglementation des contrats fiduciaires, et modifiant la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels, Arrêté grand-ducal de dépôt, Commentaire des articles, p. 12. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 157

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES En cas de transfert fiduciaire de créances, ce transfert est opposable aux tiers, partant au débiteur, dès sa conclusion. Cependant, le débiteur se libère valablement entre les mains du fiduciant, aussi longtemps qu il n a pas connaissance du transfert. 5. Les contrats fiduciaires conclus à titre de garantie Les parties peuvent conclure un contrat fiduciaire en vue de garantir des créances nées ou à naître. La convention fiduciaire peut dans ce cas prévoir que le patrimoine évoluera en fonction des engagements garantis ou d autres facteurs choisis par les parties contractantes. Au jour de la réalisation de la garantie, le fiduciaire est tenu de verser au fiduciant ou au tiers bénéficiaire le solde net résultant de la différence entre la valeur, à ce jour, des biens constituant la garantie et le montant des créances garanties. Toute stipulation contraire est nulle. C. Dispositions fiscales applicables aux contrats fiduciaires et aux trusts 1. Les transcriptions de droits réels immobiliers La Loi prévoit que les mentions de trustee ou de fiduciaire doivent être mentionnées sur la transcription des actes portant transfert de propriété et les actes qui constituent, transfèrent, modifient ou éteignent un droit qui doit être transcrit sur un immeuble inclus dans un patrimoine fiduciaire ou un trust, ou destiné à intégrer un tel patrimoine fiduciaire ou trust. 2. Les inscriptions En cas d inscription sur un registre public de la qualité de propriétaire, quelles qu en soient la cause et l occasion, le fiduciaire et le trustee doivent demander à ce qu il y soit mentionné leur qualité, après celle de propriétaire. 3. L enregistrement La conclusion et la modification d un contrat fiduciaire, tout comme les actes constitutifs ou modificatifs d un trust, ne doivent pas impérativement être enregistrés, sauf s ils affectent des biens ou des droits devant être transcrits, immatriculés ou enregistrés 12. L enregistrement des actes d un trust soumis à une transcription obligatoire 13 n est soumis à aucun délai, si cet acte a été conclu avant l entrée en vigueur de la Loi. L enregistrement des contrats fiduciaires ou leur modification portant sur des biens ou des droits que le fiduciaire ne doit pas conserver plus de trente ans, est effectué au droit fixe. Le même droit fixe est appliqué à l enregistrement des actes constitutifs ou modificatifs d un trust portant sur des biens ou des droits que le trustee ne doit pas conserver plus de trente ans, et des actes assurant le retour des biens ou droits au fiduciant ou au constituant après trente ans. Si le contrat fiduciaire ou le trust ont été enregistrés au droit fixe, l attribution définitive au fiduciaire ou au trustee, en cours ou à l issue du contrat fiduciaire ou du trust, des biens ou des droits qui leur ont été transférés doit être enregistrée, à la demande du fiduciaire ou du trustee, dans les conditions du droit commun. 4. Les droits de donation, de mutation et de succession Si le fiduciaire ou le trustee transfère, à titre gratuit, un bien ou un droit à un tiers bénéficiaire, les droits de donation seront calculés en fonction du degré de parenté entre le bénéficiaire et le fiduciant ou le constituant. Il en est de même pour le calcul des droits de succession et des droits de mutation par décès. II. La loi du 2 août 2003 (a) portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, (b) modification de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier et (3) modification de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés 14 Cette loi (ci-après la Loi ) a le double objectif de soumettre tous les intervenants du secteur financier à une surveillance prudentielle par la CSSF et de définir de nouvelles catégories spécifiques de professionnels non bancaires du secteur financier 15. 12. Il s agit notamment des immeubles situés au Luxembourg, des aéronefs, des navires ou des bateaux de navigation intérieure immatriculés au Luxembourg ou des droits qui portent sur un tel bien. 13. Les actes transférant à un trustee la propriété d un immeuble situé au Luxembourg, les actes constituant, transférant ou modifiant au profit du trustee. 14. Loi du 2 août 2003 portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier; modification de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier; modification de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, Mémorial A 2003, p. 2364. 15. Projet de loi n 5085 portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier; modification de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier; modification de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés. 158 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) En marge de ces modifications substantielles de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financer 16 (ci-après la Loi de 1993 ), elle adapte la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, pour permettre aux sociétés de gestion d exercer l activité de domiciliation. En effet, en matière d OPC, ces sociétés interviennent souvent comme domiciliataire de sociétés d investissement ou d autres sociétés de gestion pour lesquelles elles agissent également comme agent d administration centrale. A. L étendue de la surveillance prudentielle de la CSSF Doit désormais disposer d un agrément délivré par la CSSF toute personne juridique de droit luxembourgeois exerçant à titre professionnel une activité du secteur financier ou une des activités connexes ou complémentaires visées aux articles 29 à 29-4 de la Loi de 1993. Les activités connexes ou complémentaires sont exposées au point III. ci-après. La Loi de 1993 précise que les professionnels du secteur financier autres que les établissements de crédit et les entreprises d investissement 17 peuvent être désignés par le sigle PSF. Suite à cette modification, la surveillance prudentielle de la CSSF s étend désormais à toutes les personnes juridiques de droit luxembourgeois qui offrent des services financiers non spécifiquement réglementés et qui relèvent des dispositions générales relatives à l agrément des PSF. Il en résulte que les professionnels qui exercent une activité de recouvrement de créances de tiers et les professionnels qui effectuent des opérations de change-espèce sont aujourd hui soumis à la surveillance de la CSSF. Ces PSF n étaient pas surveillés par la CSSF avant la réforme. La modification de l encadrement des PSF par leur mise sous surveillance prudentielle de la CSSF est complétée par la soumission obligatoire de leurs documents comptables au contrôle d un réviseur d entreprises externe 18. La Loi introduit également une nouvelle catégorie expressément exclue de la catégorie des PSF, à savoir les entreprises qui exercent une activité du secteur financier autre qu un service d investissement, mais exclusivement à une ou plusieurs entreprises appartenant au même groupe qu elles. B. Les nouvelles catégories de PSF Parmi ces nouvelles catégories de PSF figurent des activités qui existaient déjà avant la réforme, comme l octroi de crédits, et les activités de prêt et emprunt de titres. S y ajoutent des activités pour lesquels il a paru utile de prévoir un statut spécifique, comme par exemple les agents de transfert et de registre et les gestionnaires d organismes de placement collectif de droit étranger. 1. Les dépositaires professionnels de titres ou d autres instruments financiers Le nouvel article 24 (F) (1) de la Loi de 1993 précise que sont dépositaires professionnels de titres ou d autres instruments financiers les professionnels dont l activité consiste à recevoir en dépôt des titres ou d autres instruments financiers de la part des seuls professionnels du secteur financier, à charge d en assurer la garde et l administration et d en faciliter la circulation 19. L accès à cette activité est réservé aux seules personnes morales, qui justifient d un capital social minimal de 2.500.000 EUR. La classification des dépositaires de titres et d autres instruments financiers parmi les entreprises d investissement est motivée par le fait que leur activité s étend aujourd hui au-delà de la simple conservation et de l administration de titres et d autres instruments financiers, et englobe également des services accessoires, comme la réception, la transmission et l exécution des ordres des clients, en particulier dans le cadre des opérations de mises en pension lesquelles ont connu au Luxembourg une croissance exponentielle 20. 2. Les agents de transfert et de registre Sont visés les professionnels dont l activité consiste dans la réception et l exécution d ordres portant sur un ou plusieurs instruments visés à la section B de l annexe II de 16. Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 17. L article 13 (2) énumère les professionnels du secteur financier qui ne font pas partie des personnes regroupées sous le sigle PSF. 18. Nouvel article 22 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 19. Nouvel article 24 (F) (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 20. Projet de loi n 5085 portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier; modification de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier; modification de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, Arrêté de dépôt, Commentaire des articles, p. 11. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 159

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES la Loi de 1993 21. L exécution de ces ordres comporte la tenue du registre pour l émetteur. Les agents de transfert et de registre sont particulièrement actifs dans le domaine des OPC. Ils procèdent essentiellement à la vérification des sommes entrantes et à l émission des titres afférents une fois que le paiement a été effectué. Ils annulent les certificats émis au nom du cédant, effectuent la transcription dans le registre des actionnaires ou porteurs de parts et délivrent les certificats nouveaux au nom de l acquéreur. Cette activité peut uniquement être exercée par des personnes morales justifiant d un capital social minimal de 1.500.000 EUR. Les PSF agréés comme agent de transfert et de registre sont autorisés de plein droit à exercer l activité d agent administratif du secteur financier ainsi que celle d agent de communication à la clientèle 22. Contrairement aux agents administratifs, dont l activité se limite aux services administratifs, les agents de transfert et de registre assument également le traitement des transactions pour compte de leurs clients et en supportent le risque financier. 3. Les professionnels effectuant des opérations de prêt D après le nouvel article 28-4 de la Loi de 1993, sont professionnels effectuant des opérations de prêt, les professionnels dont l activité professionnelle consiste à octroyer, pour leur compte, des prêts au public 23. Tombent dans cette catégorie les professionnels qui effectuent des opérations de crédit-bail financier 24 et des opérations d affacturage avec ou sans recours 25. Sont expressément exclues de l application des dispositions légales régissant cette activité les personnes qui effectuent des opérations de titrisation, ainsi que les personnes qui octroient des crédits à la consommation, y compris des opérations de crédit-bail financier, à condition que cette activité est exercée de manière accessoire dans le cadre d une activité prévue par la loi du 28 décembre 1988 sur le droit d établissement. L article ne vise pas non plus les professionnels qui octroient des crédits à des entreprisses appartenant au même groupe, exclus de l application de la Loi de 1993, telle que modifiée. Seules les personnes morales justifiant d un capital social minimal de 1.500.000 EUR peuvent être agréées comme professionnels effectuant des opérations de prêt. 4. Les professionnels effectuant des prêts de titres Il s agit des professionnels dont l activité consiste à prêter ou à emprunter des titres pour leur propre compte. L agrément requis pour l exercice de cette activité est donné exclusivement aux personnes morales qui justifient d un capital social minimal de 2.500.000 EUR. Ne sont pas concernés, les intermédiaires professionnels en matière de prêt de titres qui agissent pour le compte de tiers. Ceux-ci relèvent soit du statut de commissionnaire, soit de celui de courtier. 5. Les professionnels effectuant des services de transfert de fonds La création de cette catégorie répond au souci du législateur luxembourgeois d encadrer les activités de transfert immatériel de fonds en raison du risque de blanchiment de capitaux que cette activité comporte 26. Il a également paru impératif que cette activité soit réglementée, afin d éviter qu elle ne soit exercée par certains négociants. L activité de service de transfert de fonds consiste: à recevoir des fonds d un donneur d ordre et à transférer ces fonds pour compte de celui-ci à un correspondant tiers moyennant une inscription comptable, en vue de mettre ces fonds à la disposition d un bénéficiaire désigné par le donneur d ordre; ou à tenir à disposition et à remettre les fonds visés au tiret précédent au bénéficiaire désigné par le donneur d ordre. 21. Il s agit des instruments suivants: valeurs mobilières, parts d un OPC, instruments du marché monétaire, contrats financiers à terme (futures), y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces, contrats à terme sur taux d intérêts (FRA), contrats d échange (swaps) sur taux d intérêt, sur devises ou les contrats d échange sur des flux liés à des actions ou à des indices d actions (equity swaps), ainsi que les options visant à acheter ou à vendre tout instrument relevant des instruments précités (y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces ainsi que les options sur devises et sur taux d intérêts). 22. Cette catégorie est décrite ci-après au point III. B. 23. Nouvel article 28-4 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 24. Opérations qui consistent en des opérations de locations de biens mobiliers ou immobiliers spécialement achetés en vue de cette location par le professionnel qui en demeure propriétaire, lorsque le contrat réserve au locataire la faculté d acquérir en cours ou en fin de bail la propriété de tout ou partie des biens loués moyennant un prix déterminé dans le contrat. 25. Opérations par lesquelles le professionnel acquiert des créances commerciales et en assure le recouvrement pour son propre compte. 26. Projet de loi n 5085 portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier; modification de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier; modification de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, Arrêté de dépôt, Exposé des motifs, p. 2. 160 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) L agrément est réservé aux personnes morales et est subordonné à la justification d un capital social de 1.500.000 EUR au moins. 6. Les administrateurs de fonds communs d épargne La protection des épargnants a poussé le législateur à réglementer cette activité et à définir les tâches et obligations des personnes responsables de systèmes de placement en commun de l épargne. Les administrateurs de fonds communs d épargne sont les personnes physiques ou morales dont l activité consiste dans l administration d un ou de plusieurs fonds communs d épargne. Le nouvel article 28-7 (1) de la Loi de 1993 souligne que nul autre qu un administrateur de fonds communs d épargne ne peut exercer, même à titre accessoire, l activité d administrateur de fonds communs d épargne 27. Dans ce contexte, on entend par fonds commun d épargne toute masse indivise de dépôts espèces administrée pour compte d épargnants indivis dont le nombre est au moins égal à 20 personnes, dans le but d obtenir des conditions financières plus avantageuses 28. La Loi rend obligatoire la conclusion d une convention d administration entre l administrateur et l épargnant. Cette convention doit clairement établir les obligations respectives et les conditions de sortie du fonds commun d épargne. La Loi précise que l administrateur est responsable envers les épargnants conformément aux règles générales du mandat. Il est tenu d administrer le fonds en conformité avec la convention d administration et dans l intérêt exclusif des épargnants 29. Le même article 28-7 (4) souligne que l administrateur ne peut effectuer que les placements expressément prévus dans la convention d administration. Il ne peut en aucun cas utiliser les actifs du fonds commun d épargne pour ses propres besoins 30. Les actifs du fonds peuvent uniquement être investis en dépôts à terme ou à vue auprès d un ou de plusieurs établissements de crédit ayant leur siège statutaire au Luxembourg ou dans un pays membre de l Union européenne. L établissement de crédit dépositaire des fonds doit recevoir une copie de la convention d administration. 7. Les gestionnaires d OPC non coordonnés Il s agit des professionnels dont l activité consiste dans la gestion d OPC autres que des OPC établis au Luxembourg et autres que les OPCVM agréés conformément à la directive modifiée 85/611/CEE. L agrément est accordé uniquement aux personnes morales justifiant d un capital social minimal de 1.500.000 EUR. C. Les PSF exerçant une activité connexe ou complémentaire à une activité du secteur financier 1. Les agents de communication à la clientèle D après le nouvel article 29-1 la Loi de 1993, les agents de communication à la clientèle sont les professionnels dont l activité consiste dans la prestation pour compte d établissements de crédit, PSF, OPC ou fonds de pension, d un ou de plusieurs des services suivants: la confection, sur support matériel ou électronique, de documents à contenu confidentiel, à destination personnelle de clients d établissements de crédit ou de PSF, d investisseurs d OPC et de cotisants, affiliées ou bénéficiaires de fonds de pension; l archivage de ces documents; la communication aux personnes précitées, de documents ou d informations relatives à leurs avoirs ainsi qu aux services offerts par le professionnel en cause; la consolidation, sur base d un mandat exprès, des positions que les personnes précitées détiennent auprès de différents professionnels financiers. Seules des personnes morales justifiant d un capital social minimal de 1.500.000 EUR peuvent obtenir l agrément d agent de communication à la clientèle. Par dérogation aux autres PSF, il a été jugé que la disposition légale concernant l expérience professionnelle des dirigeants était trop restrictive pour pouvoir s appliquer à cette catégorie. L agent devra cependant justifier d une expérience adéquate dans le domaine de l activité envisagée et disposer des moyens techniques et humains requis pour mener à bien ses fonctions 31. 27. Nouvel article 28-7 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 28. Nouvel article 28-7 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 29. Nouvel article 28-7 (4) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 30. Nouvel article 28-7 (4) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202. 31. Projet de loi n 5085 portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier; modification de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier; modification de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, Arrêté de dépôt, Commentaire des articles, p. 16. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 161

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 2. Les agents administratifs du secteur financier Sont visés par le nouvel article 29-2 de la Loi de 1993, les professionnels dont l activité consiste à effectuer pour le compte d établissements de crédit, PSF, OPC ou fonds de pension, dans le cadre d un contrat de sous-traitance, des services d administration qui sont inhérents à l activité professionnelle du donneur d ordre. Les professionnels qui sont agréés comme agent administratif du secteur financier sont de plein droit autorisés à exercer l activité d agent de communication à la clientèle. L obtention de l agrément est réservée aux seules personnes morales justifiant d un capital social minimal de 1.500.000 EUR. 3. Les opérateurs de systèmes informatiques et de réseaux de communication du secteur financier Il s agit des professionnels qui sont en charge du fonctionnement de systèmes informatiques et de réseaux de communication faisant partie du dispositif informatique et de communication propre d établissements de crédit, PSF, OPC ou fonds de pension. Cette activité comporte le traitement informatique ou le transfert des données stockées dans le dispositif informatique 32. En vue de garantir une ségrégation efficace des données relevant de secteurs différents, les opérateurs en cause doivent agir exclusivement pour le compte de professionnels du secteur financier. Rien ne s oppose cependant à ce qu ils fournissent d autres services à ces professionnels du secteur financier, tels que la mise en place et la maintenance de systèmes informatiques. L activité d opérateur de systèmes informatiques et de réseaux de communication du secteur financier est réservée aux personnes morales justifiant d un capital social minimal de 1.500.000 EUR. 4. Les professionnels effectuant des services de constitution et de gestion de sociétés D après le nouvel article 29-4 de la Loi de 1993, les professionnels effectuant des services de constitution et de gestion de sociétés sont les personnes physiques ou morales dont l activité consiste à effectuer des services ayant trait à la constitution ou à la gestion d une ou de plusieurs sociétés. L agrément de ces personnes est subordonné à la justification d assises financières d une valeur de 370.000 EUR. En raison de la relation étroite entre les services de domiciliation et les services de constitution et de gestion de sociétés, les personnes admises à exercer des services de domiciliation sont autorisées de plein droit à exercer l activité de professionnel effectuant des services de constitution et de gestion de sociétés, sans cependant être soumis à l agrément préalable et la surveillance prudentielle de la CSSF. Suite à l adoption de ces modifications, un texte coordonné de la Loi de 1993 a été publié au Mémorial 33. Partie II. Jurisprudence 1. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 10 juillet 2002, rôle n 65154 34 Société de droit des îles vierges britanniques O. contre la Banque D. (Ordre de bourse Contrat de mandat Accomplissement du mandat) Le banquier qui a reçu de son client un ordre d achat ou de vente de valeurs mobilières ne peut considérer son mandat comme accompli ni après transmission de l ordre à l agent de change, ni après l achat ou la vente des titres par ce dernier, mais uniquement après la livraison desdits titres à son client, respectivement après l inscription en compte des fonds résultant de l opération. Le 29 avril 1994, la société de droit des îles vierges britanniques O. (ci-après la Société ) conclut avec la Banque D. (ci-après la Banque ) un contrat intitulé Custodian Agreement, par lequel la Banque devient le dépositaire du portefeuille de valeurs mobilières de la Société. La Société affirme avoir donné le 24 septembre 1997 l instruction à la Banque, de procéder au rachat de 2.219 actions d un fonds d investissement, avec valeur au 30 septembre 1997. En janvier 1998, elle constate cependant que cette instruction n a pas été exécutée, de sorte qu elle reformule son ordre de rachat le 10 février 1998. Entretemps, la valeur 32. Les dispositifs informatiques et les réseaux peuvent ou bien être la propriété de l établissement de crédit, du PSF, de l OPC, ou du fonds de pension, ou bien leur être mis à disposition par l opérateur. 33. Texte coordonné de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu elle a été modifiée dans la suite, Mémorial A 2003, p. 3202. 34. Publié par la Conférence du Jeune Barreau, Bulletin d information sur la jurisprudence 2003, p. 61. 162 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) de rachat des actions est tombée de 246,31 USD à 179,17 USD. La Société intente une action contre la Banque et lui reproche de ne pas avoir exécuté correctement le premier ordre de vente. Elle lui demande de l indemniser de son préjudice chiffré à 48.983,66 USD, représentant la perte de valeur des actions vendues. Après avoir conclu qu au moment des faits litigieux, les parties étaient toujours liées par le Custodian Agreement, ce qui était contesté par la Société, le Tribunal analyse les obligations contractuelles à charge de la Banque. Celle-ci conteste toute faute dans son chef et estime qu elle avait correctement transmis le premier ordre de vente au fonds d investissement concerné. Le Tribunal relève que dans la transmission des ordres de bourse, le banquier joue le rôle d un mandataire, qui est tenu d accomplir le mandat tant qu il en demeure chargé, et qui répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution. Le banquier n a accompli ses engagements qu au moment où il obtient la livraison des titres, respectivement leur inscription en compte ou l inscription en compte des fonds résultant de l opération. Le Tribunal conclut que la responsabilité de la Banque est engagée, alors que celle-ci devait assurer la régularité et l efficacité des actes accomplis: elle aurait dû non seulement vérifier et se renseigner auprès de son correspondant si ce dernier avait effectivement reçu les instructions envoyées par fax, mais également s assurer que l opération demandée par son client ait effectivement été exécutée à la date indiquée. Le Tribunal nomme un expert pour chiffrer le préjudice subi par la Société, préjudice équivalent à la perte subie par la Société en raison de la différence de valeur des actions en cause, entre la date initialement prévue pour l opération de rachat et la date du rachat définitif. 2. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 16 janvier 2003, rôle n 72800 (inédit) Société de droit des îles vierges britanniques F. contre la Banque C. (Bénéficiaire économique Pouvoir de représentation) La banque ne doit pas se conformer aux instructions données par le bénéficiaire économique d une société. Ces instructions sont dépourvues de toute valeur juridique. Le 24 mai 2000, la société du droit des îles vierges britanniques F. (ci-après la Société ) ouvre un compte auprès de la Banque C. (ci-après la Banque ), afin de placer une certaine somme sous gestion discrétionnaire. En date du 16 août 2000, les représentants légaux de la Société signent un mandat de gestion discrétionnaire au profit de la Banque. Le 29 août 2000, la Société ouvre un second compte, destiné à la gestion discrétionnaire et y transfère la somme de 7.500.000 FRF. La Banque commence la gestion le 4 septembre 2000. Par fax du 1 er septembre 2000, le bénéficiaire économique de la Société dénonce le mandat de gestion. Les représentants légaux de la Société terminent le contrat le 19 septembre 2000. Estimant que la Banque aurait dû commencer les opérations de gestion dès l ouverture du premier compte et cesser la gestion dès la dénonciation effectuée par son bénéficiaire économique, la Société intente une action contre la Banque et lui reproche d avoir failli à son obligation d exécution de bonne foi et de loyauté à son égard. Elle chiffre son dommage total à 222.635,22 EUR, lequel se compose notamment du préjudice résultant de l omission par la Banque d avoir investi les fonds conformément au contrat de gestion, de celui résultant du retard pris par la Banque dans le transfert du portefeuille suite à la résiliation du contrat de gestion, ainsi que celui représenté par la baisse du capital investi. Aux termes du contrat de gestion, le mandat entre en vigueur dans un délai de 8 jours au plus tard après sa signature. Etant donné que les fonds à gérer n ont été transférés sur le compte destiné à la gestion discrétionnaire qu en date du 29 août 2000, le Tribunal conclut que les opérations d investissement n ont pas commencé tardivement. Il estime ensuite que la dénonciation du contrat de gestion par le bénéficiaire économique est dépourvue de toute valeur juridique, étant donné que ce dernier n est pas le cocontractant de la Banque. Le Tribunal rejette les demandes de la Société, au motif que la Banque n avait pas commis de faute pour avoir agi sur base des seules instructions des représentants légaux. Il relève également que la Société n a pas justifié en quoi le transfert de son portefeuille de la Banque vers un autre établissement de crédit aurait nécessité un temps anormalement long, et que même à supposer que cette preuve soit rapportée, il faudrait encore pour que la demande de la requérante soit justifiée que ce transfert tardif ait causé concrètement un préjudice à la demanderesse. Or une telle preuve n est absolument pas rapportée. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 163

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 3. Cour d appel 22 janvier 2003, rôle n 23568 35 W. contre la Banque H. (Gage sur valeurs mobilières Obligation de conservation Dépréciation de la valeur des avoirs gagés Obligation de réaliser le gage (non)) Les pertes de valeur d avoirs gagés ne sont pas imputables à la Banque, si les conditions générales prévoient que le client est tenu de veiller lui-même à la conservation des valeurs nanties en faveur de la Banque. La Banque n est pas tenue de réaliser le gage en vue de couvrir un solde débiteur, si une clause des conditions générales ne lui en réserve que la simple faculté. W. est titulaire d un compte auprès de la Banque H. (ci-après la Banque ). Le compte renseigne un solde débiteur, qui n a pas pu être apuré après la réalisation par la Banque d un gage sur titres. Lors de l action en recouvrement introduite par la Banque, W. reproche à celle-ci d avoir manqué à l obligation de conservation lui incombant en tant que créancier gagiste, en s abstenant de réaliser les garanties avant que celles-ci ne perdent en valeur. La Banque conteste toute faute dans son chef et fait état d une clause contenue dans les conditions générales, selon laquelle le client est tenu de veiller lui-même à la conservation et à la protection des avoirs et droits nantis en faveur de la Banque. La Cour rejette le moyen soulevé par W., et estime qu il appartenait à ce dernier de veiller lui-même à la conservation des valeurs nanties en faveur de la Banque, d autant plus que celle-ci n avait pas la gestion de ces avoirs. W. reproche ensuite à la Banque de ne pas avoir réalisé en totalité les avoirs nantis, en vue d apurer le solde débiteur. La Banque se base sur une disposition des conditions générales en vertu de laquelle la Banque a le droit, mais nullement l obligation de procéder à la réalisation des garanties consenties pour couvrir les obligations du débiteur. La Cour déboute W. également sur ce point, en estimant que la Banque en s abstenant de réaliser le gage en question dans sa totalité, a uniquement fait application d une faculté que lui a offerte une disposition des conditions générales, de sorte qu elle ne s est pas constituée en faute en agissant de la sorte. 4. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 23 janvier 2003, rôle n 73197 (inédit) 36 W. contre la Banque N. (Inscription en compte d actions Contrat de mandat Obligation de diligence du mandataire) A défaut de délai contractuel prévu entre parties pour effectuer une opération, l obligation de diligence à charge du banquier d exécuter le mandat qui lui est conféré, dans les meilleurs délais, n est qu une obligation de moyens. Le 2 février 2000, W. remet à la Banque N. (ci-après la Banque ) un certificat représentant un certain nombre d actions de la société de droit américain A., afin que ces titres soient portés sur son compte. Les titres y sont inscrits le 17 avril 2000. Entre la remise à la Banque et l inscription en compte, les titres sont indisponibles. Les 25 et 26 avril 2000, W. donne des ordres à la Banque en vue de procéder à la vente des titres. Se référant à la baisse de la valeur des titres entre la remise à la Banque et leur inscription en compte, W. estime qu il lui était impossible de vendre les actions au moment où le cours des titres était le plus haut, en raison du retard pris par la Banque dans l exécution de ses obligations. W. assigne la Banque, en lui reprochant de ne pas avoir exécuté l ordre d inscription en compte des titres de manière correcte et diligente. Il base son action principalement sur l article 1147 du Code civil, et subsidiairement sur les articles 1134 et suivants du même code. Le Tribunal déboute W. de sa demande principale, basée sur l article 1147 du Code civil, en relevant qu en l absence de mise en demeure ou de délai d exécution fixé d un commun accord, l article 1147 était inapplicable. La juridiction saisie rejette également le moyen subsidiaire, tiré de la violation des articles 1134 et suivants du Code civil. Elle retient que la Banque avait agi comme mandataire et accepté de procéder à l inscription en compte des titres. D après le Tribunal, le mandataire est tenu de se justifier s il n a pas rempli sa mission, tandis que le mandant doit prouver sa faute lorsque le mandat est mal exécuté. L obli- 35. Publié par la Conférence du Jeune Barreau, Bulletin d information sur la jurisprudence 2003, p. 85. 36. W. a interjeté appel contre la décision. 164 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) gation de la Banque d exécuter sa mission constitue une obligation de résultat, mais à défaut de délai contractuel prévu entre parties pour effectuer cette opération, l obligation de diligence d effectuer son mandat dans les meilleurs délais, n est qu une obligation de moyens. Le Tribunal admet que la procédure avait pris un temps anormalement long. Il estime cependant que la responsabilité de la Banque, limitée contractuellement aux cas de fraude, de faute intentionnelle ou de négligence grave, n était pas engagée, étant donné que W. n avait pas rapporté la preuve que le retard était imputable à la Banque. 5. Cour d appel 6 février 2003, rôle n 25817 37 Banque C. contre I. (Gage sur valeurs mobilières Obligation de conservation Dépréciation de la valeur des avoirs gagés) Le banquier créancier gagiste est tenu non seulement d une obligation générale de veiller sur la chose, mais également d une obligation particulière positive, l obligation de conserver la chose. Une banque manque à son obligation de conserver la chose mise en gage, lorsque, d une part, elle ne prend aucune mesure utile en vue d endiguer le dépérissement du gage destiné à garantir le découvert de son client, et que d autre part elle refuse à ce dernier tout droit de formuler un ordre de stop-loss. I. détient un compte titres auprès de la Banque C. (ci-après la Banque ), et obtient une facilité de caisse, en vue d investir en bourse. Le jour de l obtention de cette facilité, il consent un nantissement portant sur les titres détenus en portefeuille au profit de la Banque. Parmi ces titres figurent les valeurs KWG, lesquelles connaissent une chute considérable fin 1997-début 1998. Cette chute est à l origine d un découvert important, dont la Banque réclame remboursement à son client. Dans le cadre de l action en recouvrement du solde débiteur introduite par la Banque, I. formule une demande reconventionnelle et reproche à la demanderesse de ne pas avoir respecté un ordre de stop-loss aux fins de voir vendre les titres KWG au plus tard au cours d environ 4,50 par action. Il estime que le non-respect de cet ordre est à l origine du découvert dont la Banque réclame le remboursement. La Banque conteste l argumentation de I. et estime qu étant donné que les titres étaient gagés en sa faveur, I. n avait pas pu valablement donner un ordre de stop-loss les concernant. Par ailleurs, le droit conféré au créancier gagiste de procéder à l exécution de la garantie, est instituée au seul bénéfice de la Banque, de sorte que le client ne peut lui reprocher de ne pas avoir procédé à cette exécution. La Cour rappelle qu aux termes de l article 2080 alinéa 1 du Code civil, le créancier répond... de la perte ou détérioration du gage qui serait survenue par sa négligence, et que par conséquent, le texte établit à la charge du créancier gagiste non seulement une obligation générale de veiller sur la chose, mais également une obligation particulière positive, l obligation de conserver la chose. Dès lors, si l objet engagé périt ou est détérioré par le fait ou la négligence du créancier gagiste, celui-ci doit réparer le préjudice causé et peut être condamné à des dommages-intérêts qui se compenseront à due concurrence avec sa créance. La Cour concède que l initiative de la procédure de réalisation du gage a été instituée au seul profit de la Banque et que rien n oblige celle-ci à exécuter la garantie. Elle précise cependant que la Banque ne peut pas, d une part, soutenir qu il appartenait au client de suivre l évolution des titres achetés et, d autre part, lui dénier le droit de formuler un ordre de stop-loss. Elle fait état du droit de rétention existant au profit du créancier gagiste, et de l obligation corrélative de conservation du gage, pour rejeter l argument de la Banque, consistant à dire qu elle n avait pas eu à mettre en œuvre ses propres mécanismes de surveillance interne et qu elle n avait ni l obligation d avertir le client de la chute des cours, ni de mettre en œuvre le gage dont elle a bénéficié. En l espèce, le cours des titres KWG n a cessé, depuis leur mise en gage, de chuter, jusqu à perdre 100% de leur valeur. Jusqu à cette date, la Banque n avait pris aucune mesure utile en vue d endiguer le dépérissement du gage destiné à garantir le découvert de I., et avait refusé à ce dernier tout droit de formuler un ordre de stop-loss. La Cour conclut de ces éléments que la Banque a manqué à son obligation de conserver la chose mise en gage, et nomme un expert, estimant qu elle ne disposait pas d éléments suffisants pour toiser immédiatement les revendications des parties au litige. 37. Publié par la Conférence du Jeune Barreau, Bulletin d information sur la jurisprudence 2003, p. 63. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 165

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 6. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 17 février 2003, rôle n 74832 38 Banque P. contre les consorts F. (Virement exécuté sans ordre du client Action en répétition de l indu exercée par le banquier) Le banquier qui a effectué un transfert de fonds sans avoir reçu d ordre ou pour une somme supérieure à l ordre reçu reste débiteur à l égard de son client. L établissement bancaire n a pas disposé des fonds du client, mais a à tort inscrit un montant débiteur au compte du client, de sorte qu il a qualité pour introduire une action en répétition de l indu contre la personne ayant reçu le montant qui ne lui était pas destiné. Depuis 1993, la Banque P. (ci-après la Banque ) exécute sur ordre de son client un ordre permanent au profit des consorts F. Suite au courrier du 13 octobre 1998, par lequel F. informe la Banque de son nouveau numéro de compte, celle-ci modifie l ordre permanent de son client. Par la suite, il s est avéré que les consorts F. n avaient plus droit aux paiements mensuels de la part du client de la Banque, de sorte qu ils ont été crédités indûment pendant 25 mois du montant de 1.115,52 EUR, soit en total 27.888,02 EUR. Les consorts F. contestent la qualité à agir de la Banque, en précisant que l action en répétition de l indu serait uniquement ouverte à celui qui aurait procédé au paiement indu, et non pas à son mandataire. Le Tribunal rejette le moyen d irrecevabilité et précise que l action en répétition de l indu doit être exercée par le solvens, c est-à-dire par celui qui prétend qu il a indûment déboursé, que son patrimoine s est appauvri de façon indue. L action appartient encore aux cessionnaires et subrogés de la personne qui a effectivement payé. Lorsque c est un mandataire qui a payé, l action lui appartient de la même façon qu à son mandant. Elle peut également être intentée par un tiers qui a agi au nom et pour le compte d autrui comme représentant légal ou conventionnel lorsqu il a payé avec ses propres deniers. Comme en l espèce, la Banque est le dépositaire des fonds de ses clients, le Tribunal estime que le dépôt de fonds en banque implique le droit du banquier de disposer librement des fonds et n engendre à sa charge qu une obligation de restitution. Par le dépôt le client devient un créancier de la banque à qui les détournements et erreurs commis à l intérieur de l établissement ne causent aucun préjudice. Le Tribunal précise encore que le caractère monétaire du droit conféré au bénéficiaire par l inscription au crédit de son compte implique qu il soit détaché et indépendant des rapports juridiques antérieurs et qu il soit protégé par l inopposabilité des exceptions qui peuvent affecter d une part les rapports entre le donneur d ordre et son banquier et d autre part, l inopposabilité des exceptions ou difficultés qui affectent les rapports entre banques. Le moyen d irrecevabilité soulevé par les consorts F. est rejeté pour les motifs que le banquier qui a effectué un transfert de fonds sans avoir reçu d ordre ou pour une somme supérieure à l ordre reçu reste débiteur à l égard de son client. L établissement bancaire n a pas disposé des fonds du client, mais a à tort inscrit un montant débiteur au compte du client. A l égard de la personne ayant reçu le montant qui ne lui était pas destiné, la banque a disposé de ses propres deniers, et peut partant lui réclamer les sommes perçues indûment en exerçant l action en répétition de l indu. 7. Cour d appel 19 février 2003, rôle n 26642 (inédit) Société de droit de Gibraltar C. contre la Banque N. (Contrat de dépôt titres Obligation d information et de conseil du banquier) Si le banquier auprès duquel un compte de dépôt titres est ouvert n a traditionnellement que les obligations d un dépositaire de titres avec les accessoires inhérents à la détention de titres, aux droits qui y sont attachés et à leur restitution, il n en reste pas moins qu il a une obligation d information et de conseil envers son client si leur relation n est pas limitée au seul compte de dépôt. Cette obligation d information et de conseil est fonction de l expérience respectivement de l inexpérience du client. La société de droit de Gibraltar C. (ci-après la Société ) est titulaire d un compte de dépôt de valeurs auprès de la Banque N. (ci-après la Banque ). Dans ses relations avec la Banque, la Société est représentée par Monsieur B., professionnel en matière financière. Sur ce compte de dépôt ont figuré notamment des obligations de type zerobonds libellés en rand sud-africains. 38. Publié par la Conférence du Jeune Barreau, Bulletin d information sur la jurisprudence 2003, p. 62. 166 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) En date du 28 août 1998, au vu de la situation perturbée du marché financier, la Banque contacte Monsieur B. pour l informer du fait que le marché obligataire subissait une forte baisse, que le rand sud-africain était frappé par une sérieuse dévaluation et qu il fallait envisager de vendre les obligations précitées. Sur conseil de la Banque, Monsieur B. prend la décision de vendre les obligations. D après la Société, cette vente ne s est pas réalisée dans les meilleures conditions, mais à un prix anormalement bas. Par conséquent, elle introduit une demande en justice en vue d obtenir principalement l annulation pour vice du consentement, des ordres relatifs à la vente des obligations, en reprochant à la Banque d avoir donné une présentation erronée de la situation. Subsidiairement, la Société estime que la Banque a engagé sa responsabilité contractuelle dans l exécution de l ordre de vente pour ne pas avoir exécuté correctement l obligation d information et de conseil à sa charge. La Cour écarte le moyen tiré de la nullité de la vente pour vice de consentement, au motif que les relations entre parties ne permettent pas d analyser l instruction donnée par B. comme un accord ou une convention entre parties qui serait annulable ou rescindable pour cause de vice de consentement. Quant à la base subsidiaire de la demande, la Cour estime que si le banquier auprès duquel un compte de dépôt titres est ouvert n a traditionnellement que les obligations d un dépositaire de titre avec les accessoires inhérents à la détention de titres, aux droits qui y sont attachés et à leur restitution, il n en reste pas moins qu il a une obligation d information et de conseil envers son client si, comme en l espèce, leur relation n est pas limitée au seul compte de dépôt. La Cour qualifie cette obligation de conseil d obligation de moyens, eu égard aux aléas du marché financier et précise que, si le banquier ne gère pas lui-même les affaires de son client en vertu d un contrat de gestion, l obligation d information et de conseil à sa charge est fonction de l expérience respectivement de l inexpérience du client. En l espèce, la Cour conclut que la Société, par l intermédiaire de son mandataire Monsieur B., est un investisseur habitué et averti, et devait être en mesure d évaluer les risques de l opération conseillée par la Banque. La Cour rejette l action de la Société, en retenant finalement que la Banque n avait pas commis de faute en suggérant de vendre les obligations dans cette situation exceptionnelle. 8. Cour d appel 11 mars 2003, rôle n 27001 39 Consorts C. contre la Banque D. (Clause de juridiction conventionnelle Validité) La clause de juridiction disposant que les différends seront soumis à une juridiction déterminée, et réservant à la banque la faculté de déroger à cette attribution de juridiction si elle le considère comme opportun est valable. Les 30 avril 1992, la Banque D. accorde à une société B. une ligne de crédit portant sur la somme de 40.000.000 LUF, augmentée de 5.500.000 LUF le 28 août 1993. Chaque fois, les consorts C. se portent cautions solidaires et indivisibles envers la Banque D., pour les sommes accordées au débiteur principal. Comme la société B. tombe en faillite, la Banque met les cautions en demeure de payer la somme de 447.637,88 EUR. Suite au refus des consorts C. de s exécuter, la Banque introduit une action contre eux devant le Tribunal de Diekirch. D après la Banque, cette juridiction est compétente ratione loci, étant donné que la dette dont les consorts C. sont tenus se rapporte à un immeuble situé dans l arrondissement de Diekirch et doit partant être payée dans cet arrondissement. Les consorts C., domiciliés en Belgique contestent la compétence de la juridiction saisie, estimant que la clause de juridiction est contraire aux dispositions du Nouveau code de procédure civile. En instance d appel, la Cour précise que les clauses de juridictions sont parfaitement valables et elles peuvent dès lors, si les parties en conviennent, écarter l application des dispositions du nouveau code de procédure civile. La clause de juridiction sur laquelle la Banque se base est rédigée comme suit: Toutes les contestations seront soumises au tribunal d arrondissement de Luxembourg. Toutefois, la banque se réserve la faculté de déroger à cette attribution de juridiction si elle le considère comme opportun. 39. Publié par la Conférence du Jeune Barreau, Bulletin d information sur la jurisprudence 2003, p. 154. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 167

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES La Cour estime que cette clause attributive de juridiction qui prévoit la compétence des Tribunaux de Luxembourg, tout en donnant à la banque la faculté de choisir, s il y a lieu, un autre tribunal ne saurait être préjudiciable aux consorts C. La Cour confirme le Tribunal de Diekirch lequel s était déclaré compétent, et ajoute que cette clause ne peut en effet être interprétée qu en ce sens que la banque est autorisée à assigner la caution non seulement devant le tribunal de Luxembourg, lieu conventionnellement prévu, mais encore en tout autre lieu autorisé par les dispositions du nouveau code de procédure civile voire des conventions internationales régissant la matière et plus particulièrement devant les tribunaux du lieu où l obligation a été ou doit être exécutée ou encore celui où les défendeurs sont domiciliés ou encore du lieu de la situation de l immeuble hypothéqué du profit de la banque, c.-à-d. dans tous les cas de figure soit à Luxembourg, soit à Diekirch, soit à A... (Belgique). 9. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 26 mars 2003, rôle n 50630 (inédit) 40 Société de droit des îles vierges britanniques B. contre la Banque C. (Obligation d information et de conseil du banquier Investisseur averti) Quelles que soient les relations du client et de la banque, celle-ci a le devoir particulier de l informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme hors les cas où il en a connaissance, laquelle est présumée chez les spéculateurs avertis. Le 23 décembre 1996, la Banque C. (ci-après la Banque ) accorde une ouverture de crédit à la société de droit des îles vierges britanniques B. (ci-après la Société ) portant sur le montant de 34.000.000 LUF. Par la suite, la ligne de crédit est augmentée à 65.000.000 LUF. Les lignes de crédit sont utilisées par la Société pour procéder à des investissements en bourse, dont notamment des opérations de vente d options put et call. En garantie du remboursement des crédits, la Banque bénéficie d un gage sur les actifs composant le portefeuille de la Société. En raison d une baisse des marchés boursiers, la valeur des actifs gagés diminue et les risques liés aux opérations sur options put augmentent. La Banque met la Société en demeure de rétablir la couverture et de réapprovisionner le compte de la somme de 15.000.000 LUF. La mise en demeure est adressée non pas au siège social de la Société, mais en Belgique, à l adresse de son bénéficiaire économique, lequel est également son mandataire. La Société reproche à la Banque d avoir manqué à son obligation d information et de conseil en s abstenant de l avertir des risques inhérents aux opérations spéculatives, de ne pas avoir correctement imputé les options sur la ligne de crédit, et d avoir violé son secret bancaire, en adressant à la Société des courriers de mise en demeure au domicile de son mandataire et bénéficiaire économique, résidant en Belgique. Après avoir rappelé que quelles que soient les relations du client et de la banque, celle-ci a le devoir particulier de l informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme hors les cas où il en a connaissance (...), et que celle-ci est présumée chez les spéculateurs avertis, le Tribunal se réfère à l objet social de la Société qui consiste notamment dans l achat, la vente et d autres transactions sur des valeurs mobilières comme les options, pour la qualifier de spéculateur averti, qui est présumé avoir connaissance des risques liés aux opérations réalisées. Le Tribunal rejette également le moyen tiré du manquement reproché à la Banque de ne pas avoir correctement imputé les options put sur la ligne de crédit, et d avoir modifié unilatéralement les pondérations des actifs donnés en gage. D après le Tribunal, le fait d exiger une augmentation de la marge de couverture n est pas constitutif d une faute dans le chef de la Banque, étant donné qu en application d un clause contenue dans le contrat relatif à l ouverture de crédit, elle était autorisée de modifier les coefficients de pondération des titres donnés en gage, et d exiger une augmentation de la marge de couverture au regard de l actualisation de la valeur des options put émises par la Société. Enfin, le Tribunal rejette également le troisième reproche relatif à la violation par la Banque du secret bancaire, en estimant qu au vu de la situation d urgence, et du délai de 40. La Société B. a interjeté appel contre la décision. 168 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) 48 heures donné à la Société pour rétablir la marge de couverture, la Banque était en droit d adresser sa mise en demeure au domicile du représentant légal de la Société, et non pas au siège social de celle-ci, à Tortola, aux Iles vierges britanniques. 10. Cour d appel 2 avril 2003, rôles n 26050 et 26256 41 Consorts S. contre la Banque K. (1 re espèce) Consorts H. contre la Banque K. (2 e espèce) (Secret bancaire Caractère d ordre public Obligation de résultat à charge du banquier) Il est dans le cours normal des choses que les renseignements confiés lors de la conclusion d un contrat de dépôt avec une banque puissent être gardés secrets. Il n y a pas d aléa particulier que ce résultat, qui rentre dans les prévisions des parties au contrat et que le législateur protège par des sanctions pénales, ne soit pas atteint. Les deux litiges trouvent leur origine dans un vol de documents permettant l identification de titulaires de comptes secrets commis au sein de la Banque K. (ci-après la Banque ). Suite à ce vol, attribuable à un ou plusieurs employés de la Banque, les documents parviennent entre les mains du Ministère public belge, lequel a autorisé le fisc belge à en prendre connaissance. Grâce aux documents volés, le fisc belge a procédé à des redressements fiscaux à charge des consorts S. et H. Ceux-ci introduisent une action en justice contre la Banque, en lui reprochant un manquement à son obligation au secret. Ils demandent indemnisation de leur préjudice matériel et de leur préjudice moral. Contrairement aux premiers juges, qui avaient déclaré les actions irrecevables pour défaut d intérêt légitime, juridiquement protégé dans le chef des demandeurs, la Cour estime que le terme intérêt légitime n est plus le résultat que le demandeur peut retirer de son action: L intérêt est la lésion d un droit (appelé cause de l action par Henri Mazeau). A intérêt légitime juridiquement protégé celui qui peut se prévaloir de la lésion d un droit. Etant donné que la loi confère à celui qui a conclu un contrat de dépôt avec une banque un droit au secret de la part de la banque, et que ce droit au secret est d ordre public, la Cour conclut que les consorts S. et H. se prévalent de la lésion de leur droit au secret bancaire, dont l existence ne fait pas de doute et qui est un droit légitime, droit d autant plus légitime qu il est d ordre public, partant que l action est recevable. Au fond, la Cour qualifie l obligation du secret de la Banque d obligation de résultat, en estimant qu il est dans le cours normal des choses que les renseignements confiés lors de la conclusion d un contrat de dépôt avec une banque puissent être gardés secrets. Il n y a pas d aléa particulier que ce résultat, qui rentre dans les prévisions des parties au contrat et que le législateur protège par des sanctions pénales, ne soit pas atteint. Pour ce qui est du préjudice matériel, la Cour estime les paiements de dettes fiscales et d amendes à l étranger ne sont pas constitutifs d appauvrissements dans le chef des consorts S. et H., et ne peuvent dès lors être considérés comme préjudice subi. La Cour considère cependant que la violation du secret bancaire a porté atteinte à l intimité de la vie privée des consorts S. et H. et alloue à chaque demandeur qui s est vu subir un redressement fiscal la somme de 25.000 EUR à titre de dommage moral. 11. Cour d appel 14 mai 2003, rôle n 26567 (inédit) 42 Banque O. contre la Banque B. (Cautionnement Absence de terme contractuel Faculté de résiliation) Le cautionnement n est pas réalisable du seul fait qu aucun terme n est stipulé, étant donné que la référence au contrat principal, inhérente à la nature accessoire du cautionnement, empêche la faculté de résiliation dès lors que le contrat principal comporte lui-même un terme. En juillet 1998, une opération de financement a été mise en place de manière à ce que cinq sociétés puissent bénéficier de prêts à hauteur de 20.000.000 DEM, par l émission de promissory notes. Les notes ont été cédées à la Banque B. Comme celle-ci était le bénéficiaire d une declaration of pledge, par laquelle la Banque O. s est engagée à garantir les engagements des cinq sociétés envers la Banque B., et que les cinq sociétés étaient en défaut 41. J.T. 2003, p. 315; par arrêt du 18 mars 2004, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre l arrêt n 26256 (2 e espèce). 42. Cet arrêt confirme partiellement le jugement rendu le 7 décembre 2001 par le Tribunal d arrondissement de Luxembourg, commenté dans notre Chronique de 2001. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 169

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES d exécuter leurs obligations résultant de l émission des notes, la Banque B. a débité le compte ouvert en ses livres par la Banque O., et gagé en sa faveur, du montant dû. La Banque O. introduit une action contre la Banque B. et demande la restitution du montant débité. Elle estime qu étant donné qu elle avait résilié son engagement en date du 22 février 1999, et que la cession des créances à la Banque B. n avait pas été notifiée aux cinq sociétés à cette date, la Banque B. n avait aucune créance à l encontre de ces sociétés et n était pas en droit d utiliser la garantie donnée par elle. La Banque B. conteste la régularité de cette résiliation et conclut que l engagement de la Banque O. ne pouvait pas être résilié. La declaration of pledge signée par la Banque O., et qualifiée par la Cour de cautionnement réel, est conçue en termes très généraux, comportant un engagement pour une catégorie indéterminée de dettes, sans limitation de montant et sans limitation de durée. La Cour estime que dans ce cas, la faculté de résiliation de son engagement ne pourrait en principe être refusée à la caution, celle-ci ne pouvant en effet être tenue indéfiniment. Toute tentative d éluder cette faculté de résiliation, dès lors du moins que l engagement est réellement à durée indéterminée, tombe sous le coup de la prohibition des engagements perpétuels, sanctionnée par la nullité. Néanmoins, même dans ce cas, la caution reste tenue pour les dettes déjà nées, son engagement ne prend fin que pour l avenir. Un cautionnement n est pas résiliable du seul fait qu aucun terme n est stipulé. La référence au contrat principal, inhérente à la nature du cautionnement, empêche la faculté de résiliation dès lors que le contrat principal comporte lui-même un terme. La Cour estime qu il était ab initio dans l intention des parties que l engagement fourni par la Banque O. était destiné à garantir les obligations découlant d une opération limitée dans le temps, agencée d avance et ce au su de toutes les parties concernées et conclut que la Banque O. n était pas en droit de résilier son engagement avant l échéance de l opération principale. Elle déboute la Banque O. de sa demande en restitution du montant débité par la Banque B. 12. Cour d appel 18 juin 2003, rôle n 26375 43 Consorts H. contre la Banque L. (Exécution du contrat de gestion discrétionnaire Obligation de moyen) Le banquier gestionnaire discrétionnaire doit agir avec compétence et faire un choix judicieux dans ses opérations d investissement, selon le contenu du mandat dont il est investi. Il doit donc respecter les objectifs assignés à la gestion dont il assume la charge, c est-à-dire soit se lancer dans des opérations spéculatives, si l objectif donné est la recherche d un profit maximal, soit préserver le capital, ce qui nécessite une répartition équilibrée des placements. Son mandat repose sur la liberté du gérant, ce qui implique que le client n a pas à s immiscer, tout au moins si le mandat ne comporte pas de disposition contraire. Le 19 février 1993, les consorts H. concluent un contrat de gestion de fortune avec la Banque L. (ci-après la Banque ). Estimant que la gestion mise en œuvre par la Banque serait en contradiction flagrante avec la brochure distribuée lors de la première prise de contact, ils intentent une action contre la Banque et demandent réparation du préjudice qu ils attribuent aux fautes commises par la Banque. Ils reprochent notamment à la Banque d avoir ignoré leurs instructions et refusé de placer une partie des fonds remis en actions, ce qui les aurait privés de pouvoir profiter de l évolution très favorable du marché des actions pendant les années 1995 à 1998. Tout en rappelant que la primauté de l intérêt du mandant domine l ensemble des obligations du gérant, la Cour estime que cet intérêt est tempéré par le respect de l intégrité, de la transparence et de la sécurité du marché. La Cour déduit de la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 sur les services d investissement que les principales obligations du gérant sont la loyauté, la diligence, l information et le conseil. Les obligations de loyauté et de diligence impliquent que le gérant use de son pouvoir d initiative en vue d accomplir sa mission de la manière la plus conforme aux intérêts du mandant. Il doit agir avec compétence et faire un choix judicieux dans ses opérations d investissement, selon le contenu du mandat dont il est investi. Il doit donc respecter les objectifs assignés à la gestion dont il assume la charge, c est-à-dire soit se lancer dans des opérations 43. Publié par la Conférence du Jeune Barreau, Bulletin d information sur la jurisprudence 2003, p. 192. 170 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) spéculatives, si l objectif donné est la recherche d un profit maximal, soit préserver le capital, ce qui nécessite une répartition équilibrée des placements. Dans l exécution de cette obligation, le gérant de fortune n est tenu que d une obligation de moyens, étant donné que la gestion d un portefeuille dépend de circonstances indépendantes de sa diligence, telles que les variations de la conjoncture économique. La Cour précise qu en raison du caractère aléatoire des résultats, le gérant s engage seulement à agir au mieux en vue d obtenir les bons résultats espérés, sans cependant les garantir. Il n engage sa responsabilité que s il commet une faute qui doit être prouvée, étant entendu que sa gestion doit être appréciée d après son résultat global. S agissant d une gestion discrétionnaire, la Cour rajoute que le gérant n engage en principe pas sa responsabilité s il refuse de suivre les instructions du client concernant l achat de valeurs déterminées: son mandat repose sur la liberté du gérant, ce qui implique que le client n a pas à s immiscer, tout au moins si le mandat ne comporte pas de disposition contraire. Même si le contrat de gestion discrétionnaire dispose que la portion du capital devant servir à l achat d actions ne devait pas dépasser 30%, la Banque était libre de prendre toute décision d investissement jusqu à ce plafond, et n était pas obligée d investir une certaine portion du capital en actions. La Cour en conclut que la Banque n a pas failli à ses obligations contractuelles et déboute les consorts H. 13. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 10 juillet 2003, rôles n 72353 et 77133 (inédit) 44 F. contre la Banque I. et la société B. (Obligations Reverse Convertible Obligation alternative Exclusions de l article 1193 du Code civil en présence d un risque rémunéré pris par le créancier Responsabilité délictuelle de l émetteur) Lorsque la raison d être d une opération est la spéculation, entraînant pour le débiteur l obligation de rembourser sa dette, à son choix entre deux possibilités contractuellement retenues et au risque du créancier, en fonction des variations de la bourse, et si ce risque est la seule justification de la prime élevée payée au créancier, l application de l article 1193 alinéa 1 du Code civil est nécessairement exclue. Le 4 juillet 2000, F. souscrit auprès de la Banque I. (ci-après la Banque ) des obligations émises par la société B. (ci-après l Emetteur ). Les obligations souscrites sont remboursables en numéraire ou échangeables en actions de la société de droit belge Lernout & Hauspie Speech Products (ci-après les actions LHSP ) au gré de l Emetteur, à l échéance, soit le 26 juillet 2002. A cette date, les actions LHSP n avaient plus aucune valeur, étant donné que LHSP avait été déclarée en faillite en Belgique. F. se base en premier lieu sur l article 1193 du Code civil, et estime qu au vu de l engagement de l Emetteur de rembourser les titres soit en actions LHSP soit en nominal, celui-là aurait souscrit une obligation alternative. F. en conclut qu étant donné qu à la suite de la déclaration en faillite de la société LHSP, les actions LHSP avaient perdu toute valeur, l obligation alternative de l Emetteur était devenue pure et simple, de sorte que celui-ci devait s exécuter par le remboursement du nominal. Le Tribunal estime que les conditions d application de l article 1193 du Code civil ne sont pas remplies, parce que la faillite ne met pas fin à l être social. La chose promise par l Emetteur, les actions LHSP, n a pas péri, même si elle n a plus aucune valeur. Pour couper court à l argumentation de F., le Tribunal précise en outre que l article 1193 du Code civil ne peut pas s appliquer à une opération dont la seule motivation était la spéculation, si l application de l article 1193 alinéa 1 du Code civil a pour effet d enlever a posteriori tout risque pour la partie créancière, bien que le risque qu elle a acceptée de prendre lui ait déjà valu une rémunération élevée. Lorsque la raison d être d une opération est la spéculation, entraînant pour le débiteur l obligation de rembourser sa dette, à son choix entre deux possibilités contractuellement retenues et au risque du créancier, en fonction des variations de la bourse, et si ce risque est la seule justification de la prime élevée payée au créancier, l application de l article 1193 alinéa 1 du Code civil est nécessairement exclue. L article 1193 du Code civil vise l hypothèse où le débiteur s est réservé le droit de s acquitter de sa dette par la délivrance de l une de deux choses qui étaient comprises dans l obligation et où l une de ces choses vient à disparaître. Le débiteur doit alors délivrer la chose qui existe encore. L article 1193 du Code civil procure une garantie à la 44. Par arrêt du 28 avril 2004 (rôle n 28219), la Cour d appel a déclaré nul l acte d appel signifié par F. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 171

CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES partie créancière, pour le cas où l une des deux choses vient à disparaître. Dans un tel contrat, les parties ne conviennent pas de la rémunération du risque encouru par telle ou telle partie au contrat pour le cas où l une des choses vient à disparaître. Or, la rémunération de cette prise de risque, exclut que la partie qui a subi les conséquences défavorables de cette prise de risque, puisse ultérieurement se prévaloir de l article 1193 du Code civil et réclamer la chose qui n a pas péri. En acceptant la rémunération de la prise de risque, le créancier a nécessairement renoncé à se prévaloir de l article 1193 du Code civil. En ordre subsidiaire, F. demande l annulation du marché intervenu entre lui et la Banque, et estime également que la responsabilité délictuelle des deux parties défenderesses était engagée. Le Tribunal rejette l action en annulation dirigée contre la Banque, en relevant que la Banque n est intervenue qu en simple intermédiaire, et qu il ne lui incombe aucune responsabilité quant aux qualités du produit, objet de la transaction. La Banque, en sa qualité d intermédiaire, n est certainement pas responsable, si le requérant s est trompé quant aux qualités substantielles de l opération qu il a contractée. Pour ce qui est des moyens tirés de la responsabilité délictuelle, le Tribunal estime que la Banque n a pas violé son obligation de renseignement. Tout en concédant que la Banque a l obligation de renseigner son client sur le risque encouru par le type d opération spéculative qu il envisage de faire, il précise qu elle n a pas l obligation de le renseigner sur les risques particuliers à une opération déterminée, ni celle de renseigner sur le jeu boursier en général, surtout en présence d un investisseur averti. F. reproche finalement à l Emetteur d avoir engagé sa responsabilité délictuelle, en s abstenant de vérifier la situation financière de la société LHSP avant de procéder à l émission des titres. Le Tribunal déboute F. également de cette demande, et se réfère à la Circulaire CaB 98/6 du Commissariat aux Bourses, relative aux informations devant figurer dans le prospectus d offre publique ou d admission à la cote officielle de certains emprunts obligataires dont le revenu et/ou le remboursement sont/est lié(s) à des actions sous-jacentes pour conclure que le prospectus d émission était conforme à cette circulaire, et que l Emetteur n avait pas à procéder à un audit de la société LHSP. 14. Cour d appel 28 octobre 2003, rôle n 27599 45 A. contre la Banque B. (Cautionnement Distinction avec garantie autonome) Le cautionnement présente la particularité qu il est par nature accessoire à une obligation principale et se singularise par le fait qu il est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation. Une garantie autonome est un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d un contrat de base et à titre de garantie de son exécution mais constitutif d une obligation indépendante du contrat garanti. Pour que l engagement pris le soit à titre de caution, il est indispensable que le caractère accessoire soit établi de façon non équivoque. Le 20 mars 2001, la Banque B. (ci-après la Banque ) conclut un contrat de crédit-bail avec la société T (ci-après la Société ). Le contrat de crédit prévoit comme condition particulière l engagement solidaire et personnel des trois associés de la Société, dont A. Suite à la faillite de la Société, la Banque introduit une action en recouvrement contre A. et lui réclame le montant de 3.195.000 LUF. A. qualifie son engagement de cautionnement, mais que ce cautionnement était irrégulier, étant donné que les formalités prévues par l article 1326 du Code civil n avaient pas été respectées. La Cour précise que le cautionnement présente la particularité qu il est par nature accessoire à une obligation principale. Il se singularise par le fait qu il est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation: son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son existence et de son extinction sont déterminées par ce lien. Par contre une garantie autonome est un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d un contrat de base et à titre de garantie de son exécution mais constitutif d une obligation indépendante du contrat garanti. Pour que l engagement pris le soit à titre de caution, il est indispensable que le caractère accessoire soit établi de façon non équivoque. Elle conclut que l engagement de A. n était pas accessoire à l obligation principale, mais qu il avait pris un engagement solidaire et indivisible en sa qualité d associé de la Société. D après la Cour, la condition juridique du codébiteur ne se distingue pas, à l égard du créancier, de celle du débiteur principal, auquel le codébiteur a accepté d identifier son statut et son sort. 45. Publié par la Conférence du Jeune Barreau, Bulletin d information sur la jurisprudence 2003, p. 171. 172 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2004/III LARCIER

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2003 (LUXEMBOURG) La Cour rejette également le moyen tiré de la violation des formalités prévues par l article 1326 du Code civil. Cet article s applique uniquement aux actes sous seing privé qui contiennent une promesse unilatérale ayant pour objet une somme ou une quantité, et non pas aux contrats synallagmatiques créant des obligations réciproques. D après la Cour, la Banque, en sa qualité de bailleur, a assumé l obligation de mise à disposition des biens loués et le débiteur A. a trouvé un intérêt dans l opération en sa qualité de dirigeant, de gérant administratif de la Société. Elle écarte l application de l article 1326 du Code civil, et fait droit à la demande de la Banque. 15. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 29 octobre 2003, rôle n 81083 (inédit) 46 Société U. contre la Banque I. (Aménagement conventionnel des obligations du banquier Ratification des opérations Défaut de réclamation en temps utile) Même lorsque les dispositions légales précisent la portée des obligations contractuelles (résultat ou moyen), il n est pas exclu que les parties puissent parfois modifier par une clause expresse le contenu que la loi assigne en principe à telle ou telle obligation. La description légale des obligations normalement attachées aux types les plus usuels de contrats ne s impose en effet pas impérativement dans tous ses détails à la volonté de contractants. A défaut de réclamation, le client approuve et/ou ratifie les différentes opérations et est forclos à contester la régularité de ces ordres. La société U. (ci-après la Société ) avait ouvert trois comptes auprès de la Banque I. (ci-après la Banque ). Elle estime qu à l aide d ordres de virements portant des signatures falsifiées et de prélèvements, des montants substantiels auraient été détournés à son préjudice, entre le 6 mars et le 21 décembre 2001. Le Tribunal estime que les parties sont liées par un contrat de dépôt, et qu en application de l article 1937 du Code civil, le banquier, même en l absence de faute de sa part, et sauf faute de la part du titulaire du compte ou des préposés dont il répond, n est libéré envers celui-ci de son obligation de restitution des fonds reçus en dépôt qu en vertu d un ordre de paiement revêtu de sa signature authentique. Tout en concédant que l obligation de restitution à charge du banquier dépositaire est une obligation de résultat, le Tribunal admet que même lorsque les dispositions légales précisent la portée des obligations contractuelles (résultat ou moyen), il n est pas exclu que les parties puissent parfois modifier par une clause expresse le contenu que la loi assigne ne principe à telle ou telle obligation. La description légale des obligations normalement attachées aux types les plus usuels de contrats ne s impose en effet pas impérativement dans tous ses détails à la volonté de contractants. En l espèce, la responsabilité de la Banque a été atténuée par l inclusion d une clause dans les conditions générales, limitant sa responsabilité en matière de conformité de signature avec le spécimen de signature aux cas de faute lourde. La Banque conteste toute responsabilité dans son chef et affirme d une part, que le caractère falsifié, à le supposer établi, n était pas aisément décelable, et, d autre part, que toutes les opérations auraient été ratifiées par le titulaire du compte, lequel a réclamé pour la première fois près de treize mois après l exécution du dernier virement contesté et près de dix mois après la cessation des relations contractuelles. D après le Tribunal, la Société aurait accepté, sinon pour le moins ratifié les différentes opérations, en s abstenant de réclamer en temps utile. Les juges en concluent que la Société est forclose à contester la régularité des ordres contestés par elle. A titre superfétatoire, le Tribunal relève encore que les signatures que la Société qualifiait de falsifiées étaient fortement similaires à des signatures non contestées et que les circonstances générales n étaient pas de nature à éveiller la méfiance de la Banque. 16. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 25 novembre 2003, rôle n 74864 (inédit) 47 S. contre Banque U. (Obligation d information et de conseil à charge du banquier Investisseur averti) Etant entendu que si la qualité de spéculateur invétéré du donneur d ordre doit être prise en compte dans l apprécia- 46. La Société U. a interjeté appel contre la décision. 47. S. a interjeté appel contre la décision. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004/III 173