Le dommage contractu.el et la question de la previsibilite

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1 Le dommage contractu.el et la question de la previsibilite De la specificite de la violation contractuelle Pascal Pichonnaz * Professeur a l 'Universite de Fribourg Introduction 33 I. La previsibinit:e en droits fram;ais et beige A. La reparation du seul dommage previsible l. La justification de la limitation par la previsibilite L'objet de la previsibilite Le critere d'appreciation de la previsibilite B. Le lien de causalite C. Une conclusion intermediaire U. La previsibil.ite et le rapport de causalite adequate en drnit suisse.. 47 A. Une valise au contenu de valeur ATF 130 Ill B. Une voliere decimee ATF 133 III C. Une naissance non planifiee tres couteuse ATF 132 Ill :m. La previsibilite dans la causalite adequate contractueile Conclusion BibUographie Introduction En vertu du regime general de la responsabilite contractuelle de l' art. 97 CO, l'inexecution ou la mauvaise execution d'une obligation contractuelle impose au contractant, dont on presume la faute, de reparer le dommage en lien de causalite naturelle et adequate avec la violation contractuelle. Je tiens a remercier Mme Annick Fournier, sous-assistante a la Faculte, pour l'aide qu'elle m'a apportee a la preparation de cette contribution. 33

2 m=!wl3lt:wwmw:n=emr uwrw=nwwwwwrmt: =----=--""'-~--- -~-,,._,...,...,.._,,..;i.,..~... b"" ""'-'"'-~...,,...,...,.._ ""'",..., '1."""""'-'"'J1."-'» ,.._....t'.._..., ~.._u..1.v....._..._.,"" Par le renvoi de l'art. 99 al. 3 CO aux dispositions relatives a Ia responsabilite derivant d' actes illicites, le Iegislateur nous incite a appliquer les memes principes de determination du dommage en matiere contractuelle et delictuelle. La jurisprudence admet d'ailleurs que le renvoi de l'art. 99 al. 3 CO porte Sur }es art. 42 SS C0 1, qui traitent particulierement de la question de la fixation du dommage (CO 42), puis de celle l'indemnite (CO 43). C'est ainsi l'idee de la reparation integrale qui prevaut tant en matiere delictuelle 2 qu'en matiere contractuelle. Des lors, sauf accord different entre les parties au contrat, l'idee est de placer le partenaire contractuel dans la situation dans laquelle il se serait trouve si!'obligation (violee) avait ete executee correctement3. C'est le principe des dommages-interets positifs (positiver Schadenersatz, expectation damages), dont la fixation a fait l'objet de plusieurs approches allant de la tmorie de la difference, pronee par le Tribunal federal 4, a d'autres approches 5, telle la theorie de la commercialisation 6 ou ceue de la frustration 7 Toutes ces approches determinent le dommage dans la perspective de la victime, en conformite avec une analyse issue de la responsabilite delictuehe. La Umite du dommage reparable est fixee en droit Suisse, d'une part, par l'examen de la causalite adequate et, d'autre part, par le devoir de la victime de diminuer son dommage 8 Ainsi, lorsqu'un dommage est en lien de 4 34 ATF 126 III 230, c. 7a/bb; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, N 14.02; BRUNNER, N 88 SS. WERRO, Responsabilite civile, N 14; ROBERTO, Haftpflichtrecht, N SS; ACHTA Rl, N 465 ; LUTERBACHER, passim ; PICHONNAZ, Le devoir du Iese de diminuer son dommage, p. 109 ss; ROBERTO, Schadensrecht, p. l s. GAucH/ScHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 2897 ss et 2912; A. KOLLER, OR AT, 49 N l ss; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, N et N 14.03, et 14.30; TERClER!PICHONNAZ, N 1186; GILLIERON, N 124. ATF 127 rn 403, c. 4a, SJ 2001 I 605; ATF 133 m 462, c ; ATF 131 rn 360, c. 6.1 ; ROBERTO, Haftpflichtrecht, N SS SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, N 14.03; KELLER/GABI/GABI, p. 10 ss; WERRO, La responsabilite civile, N 42; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 2652 SS; G!LLIERON, N 125. ROBERTO, Haftpflichtrecht, N SS; G!LLIERON, N 188. G!LLIERON, N 188; WERRO, La responsabilite civile, N 91 ; ROBERTO, Haftpflichtrecht, N SS ; ROBERTO, Schadensrecht, p. 30 SS. Parmi d'autres, G!LLIERON, N 188; WERRO, La responsabilite civile, N 90; ROBERTO, Haftpflichtrecht, N ss ; ROBERTO, Schadensrecht, p. 34 ss. ACHTARI, N 32; LUTERBACHER, passim; PICHONNAZ, Le devoir du Iese de diminuer son dommage, p. 109 ss. causalite naturelle avec un prejudice contractuel, on devra encore examiner si ce est suffisamment qualifie pour justifier l'obligation de l'auteur de le reparer. sera le cas si, selon le cours ordinaire des choses et l 'experience de la vie, la violation contractuelle consideree etait propre a entrainer un effet du genre de celui qui s'est produit, de sorte que la survenance de ce resultat para!t de fa9on generale favorisee par l'inexecution9. La definition jurisprudentielle de la causalite adequate est ainsi identique en tous points a celle qui prevaut en matiere delictuelle. Et pourtant, le partenaire contractuel qui viole une obligation contractuelle s'est engage avec une representation specifique de son engagement, parfois avec beaucoup de soin dans un contrat tres detaille ; faut-il des lors se borner a apprehender l'ampleur du dommage de maniere objective, en se fondant sur la causalite adequate, ou doit-on privilegier un peu plus la perspective du contractant fautif dans la delimitation du dommage reparable? Plusieurs phenomenes nous amenent a cette reflexion. D'abord, l'union europeenne est sur le point d'adopter un Droit common eu.ropeen de Ia vente (DCEV; Common European Sales Law, CESL 10 }. Le Parlement s'est saisi du projet de reglement europeen propose le 11 octobre 2011 par la Commission europeenne. Le rapport de la commission juridique Parlement a ete adopte le 17 septembre 2013 par celle-ci 11, qui a decide de limiter le champ d'application de la nouvelle legislation aux ventes a distance. Les negociateurs de la commission ont des lors re9u mandat de debuter les negociations avec les ministres europeens. Les debats sur le DCEV ne sont done pas termines ; en particulier, nous ne savons pas en Pour une formulation comme celle-ci, cf. not. ATF 129 II 312, c. 3.3 ; eg. TERCJER/ PICHONNAZ, N 1225 (responsabilite contractuelle), N 1887 (responsabilite delictuelle). Proposition de Reglement du Parlement Europeen et du Conseil relatif a un droit commun europeen de la vente, COM/2011/0635 final-2011/0284 (COD). Cf. le rapport final du 24 septembre 2013 tel que vote par le Committee on legal affairs, prepare par Klaus-Heiner Lehne et Luigi Berlinguer, en collaboration avec le Committee on the Internal Market and Consumer Protection (COM(2011)0635 C7-0329/201 l l/0284(cod)), subject-files.html?id= cdt54280; la proposition de resolution legislative a ete par 19 voix pour, 3 voix contre, et 2 abstentions. Les negociateurs de la commission ont re9u un mandat pour debuter!es pourparlers avec Jes ministres europeens (cf. communique de presse, %2f%>2fEP%2f%2ITEXT%2bIM-PRESS%2b IPR20025%2b0%2bDOC%2b XML%2bV0%2:f'/o2fFR&language=FR (demiere visite: 8 octobre 2013). 35

3 - -~~~-~~~-o- -~ ~-,_--~ ~~~~ -- ~- core si le projet aboutira finalement et quelle sera la version definitive du texte retenu. S'il est finalement adopte, le droit commun europeen de la vente devrait exister dans tousles Etats membres de l'union europeenne, a cote du droit national, offrant ainsi une alternative au regime contractuel national 12. Les co-rapporteurs Klaus-Heiner Lehne (Allemagne) et Luigi Berlinguer (Italie) de la commission des affaires juridiques du Parlement europeen ont manifeste recemment le soutien de la commission devant la presse en affirmant notamment : «Choisir le bon corpus legislatif dans le marche interieur revient souvent a jouer a la loterie. A vec le droit europeen commun de la vente, nous pourrons garantir la certitude juridique des contrats transfrontaliers en ligne [...]», ajoutant que «[l]es consommateurs et les commervants pourront beneficier pleinement du potentiel qu'offre le marche interieur» 13 Un tel developpement ne peut evidemment pas laisser le juriste suisse de marbre. Or, sous le chapitre consacre a la reparation du dommage, l'art. 161 CESL traite de la«previsibilite du prejudice» et dispose ceci : «Le debiteur n 'est responsable que du prejudice qu 'ii a prevu ou est cense avoir prevu au moment de la conclusion du contrat comme etant une consequence de l'inexecution.». Cette disposition ne s'entend pourtant pas comme une limitation du principe de la reparation totale, prevue par l'art. 160 CESL 14, mais plutot com.me la determination du dommage reparable. outre, a l'instar du droit suisse, le dommage reparable est egalement limite par!'exclusion du dommage cause par le creancier lui- r~- '4~~~~~~wmeme (art. 162 CESL 15 ) ou qui subsiste en raison du non-respect du creancier de son devoir de reduire son prejudice (art. 163 al. l CESL 16 ). On peut des lors se demander si en droit suisse egalement l' etendue de la responsabilite contractuelle ne devrait pas etre limitee a ce que les parties consideraient comme previsible au moment de la conclusion du contrat. Ce fut le cas sous le regime de l'ancien Code federal des obligations (art. 116 aco) et le legislateur n'ajamais vraiment voulu y renoncer 17 Ce principe devrait-il des lors etre pris plus au serieux par la jurisprudence et la doctrine? Pour repondre a cette question, nous jetterons d'abord un reil vers le regime de nos voisins connaissent un tel regime de la previsibilite du dommage, a savoir la France et la Belgique (I.). Nous analyserons ensuite les aspects de previsibilite deja presents en droit suisse (II.), avant de conclure sur les developpements possibles en droit suisse (III.). Pour des raisons de place, nous renonvons ici a traiter de la question en avec le droit anglais 18. I. La previsibilite en droits frarn;ais et belge Le Code civil belge de 1830 est la reprise du Code civil franvais, qui s'appliquait en Belgique depuis qu'elle fut franvaise de 1797 jusqu'a l'independance en Neanmoins, la jurisprudence belge a souvent fait preuve d'independance, donnant parfois une dimension propre aux dispositions du Code ; ce fut le cas en matiere de previsibilite, comme nous allons le voir. Droits frarn;:ais et belge connaissent le principe qui veut que le cocontractant est tenu de reparer integralement le dommage a provoque Cf la presentation du rapport de la commission des affaires juridiques : (demiere visite: 8 octobre 2013). Cf. communique de presse du 17 septembre 2013, cite supra note 11. Art. 160 CESL : «[Mesure des dommages et inten~ts en general] Les dommages et inten~ts en reparation du prejudice cause par l'inexecution d'une obligation sont en regle generale d'un montant qui permette de placer le creancier dans la situation OU il se serait trouve si ]'obligation avait ete dfrment executee ou, en cas d'impossibilite, de le rapprocher autant que possible de cette situation. Ils tiennent compte tant de la perte que le creancier a subie que du gain dont il a ete prive.» Art. 162 CESL: «[Prejudice imputable au creancier] Le debiteur n'est pas responsable du prejudice subi par le creancier pour autant que ce demier a contribue a l'inexecution ou aux consequences de celle-ci.». Art. 163 CESL: «[Reduction du prejudice] 1. Le debiteur n'est pas responsable du prejudice subi par le creancier dans la mesure ou ce demier aurait pu reduire son judice en prenant des mesures raisonnables. 2. Le creancier adroit au remboursement de tous frais qu'il a raisonnablement engages en tentant de reduire le prejudice.». Cf. BRUNNER, N 248 SS et infra note 116. Cf. toutefois infra note 117. GERKENS, p. 96. G!LLIERON, N 124; cf. en France: Civ. III, 9 janv. 1991, Bull. Civ. III N 12; Civ. In, 17 avril 1991, Bull. Civ. III N ftw!!!j!preim.wrpl&m!!!~~wllm/jj=~~,~~,.. _".. --

4 Toutefois, les articles 1150 et 1151 CCfr./CCbel. delimitent l'etendue de!'obligation de reparer 21. L'element qui nous interesse iciest avant tout la question de la reparation du dommage previsible (A); celui-ci doit toutefois etre en de causalite naturelle avec la violation contractuelle (B.). Apres cette analyse, nous pourrons degager une constante interessante pour une relecture du droit suisse en la matiere (C.). A. La :reparation du seul dommage p.revisible Le code civil frarn;:ais de 1804 (CCfr.) limite la reparation du dommage decoulant d'une responsabilite contractuehe au seul dommage etait previsible lors de la conclusion du contrat 22 En effet, l'art CCfr. dispose ce qui suit : Art CCfr. Le debiteur n'est tenu que des dommages et interets qui ont ete prevus ou qu'on a pu prevoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que I' obligation n'est point executee. 1. La justification de la limitation par la previsibilite D'apres la doctrine, ce n'est que si le dommage etait previsible au moment de la conclusion du contrat qu'il peut etre considere comme la consequence de l'inexecution et, des lors, tomber sous le regime de la reparation contractuelle 23. En effet, c'est la volonte des parties qui determine les contours de l' obligation, non seulement pour sa naissance, mais aussi lorsque celle-ci n'est pas executee 24 Cette idee remonte directement au Traite de droit des obligations du grand juriste fran9ais Robert-Joseph Pothier ( ), dont les ecrits ont largement inspire les redacteurs du Code civil fran9ais. Ainsi, Pothier ecrivait : «Lorsqu' on ne peut reprocher au debiteur aucun dol, et que ce n'est que par une simple faute n'a pas execute son obligation, soit parce qu'il s'est engage temerairement ace qu'il ne pouvait accomplir, soit parce qu'il s'est mis depuis, par sa faute, hors d'etat d 'accomplir son engagement ; dans ces cas le debiteur tenu que des dommages et interets qu 'on a pu prevoir,!ors du contrat, que le creancier pourrait souffrir de l'inexecution de l'obligation; car le debiteur est cense,.... ''. 25 ne s etre soumis qu a ceux-cz.». 11 poursuit en disant: «Ordinairement les parties sont censees n'avoir prevu que les dommages et interets que le creancier, par l'inexecution de l'obligation, pourrait souffrir par rapport a la chose meme qui en a ete l'objet, et non ceux que l'inexecution de l'obligation a occasionnes d' ailleurs dans ses autres bi ens. C 'est pourquoi, dans ce cas, le debiteur n'est pas tenu de ceux-ci, mais seulement de ceux soufferts par rapport a la chose qui a fait l'objet de!'obligation; damni et interesse, propter. h b" 26 zpsam rem non a ztam». La justification de la prise en compte de la previsibilite du dommage pour la reparation est - selon Pothier liee a la promesse (propter ipsam rem) qui fonde l'engagement de la partie au contrat, promesse qui definit (directement) les obligations de son auteur dans le cadre du contrat. Cette promesse constitue, d'une part, la base du contrat lorsqu'elle est acceptee; d'autre part, eue definit directement les contours de l'obligation qu'elle fonde. Dans une analyse plus economique, la doctrine contemporaine considere que la previsibilite comme delimitation du dommage reparable se justifie par le fait que le debiteur de I' obligation doit pouvoir definir les risques auxquels il s'expose lors de la conclusion du contrat Si ces derniers sont importants, i1 negociera une contrepartie plus importante ou renoncera a la conclusion du contrat 27. Chacun do it ainsi pouvoir calculer les risques qu'il prend en s'engageant. La regle de la previsibilite est des lors consideree comme un trait distinctif essentiel de la responsabilite contractuelle 28 En revanche, lorsque le dommage est le fruit d'un acte intentionnel ou par faute lourde, la previsibilite n'est plus determinante 29 Le dommage a reparer s'apprecie alors comme si le cocontractant n'etait pas lie par une promesse determinee, un contrat specifique. Il est pour ainsi dire re WERY, N 558. TERRE/SIMLER/LEQUETTE, N 563 ; LETOURNEAU, N l 034. LETOURNEAU, N LETOURNEAU, N 1036; FLOUR/AUBERT/SA VAUX, N POTHIER, N 160 (p. 135) (mise en evidence par nous). POTHIER, N 161 (p. 135 s.) (mise en evidence par nous). TERRE/SJMLERILEQUETTE, N 563; MALAURIE/AYNES/STOFFEL-MUNK, N 964. MALAURIE/AYNES/STOFFEL-MUNK, N 964. LETOURNEAU, N 1038: a noter, concemant la notion de «lourde faute», qu'une intensite minimale est exigee R'E-"F'"= n=rnm"'m re=mm-.w ~--

5 sponsable d'un acte illicite 30 ; le debiteur est alors tenu de reparer tout dommage, meme celui qu'il n'aurait pas accepte implicitement lors de la conclusion du contrat 31 En quelque sorte, la violation dolosive ou par faute grave d'une obligation contractuelle equivaut a un regime de responsabilite delictuelle qui justifie de s'ecarter du cadre pose par la promesse du contractant 32. POTHIER ne disait d'autre en ecrivant: «Les principes que nous avons etablis jusqu'a present n'ont pas lieu lorsque c' est le dol de mon debiteur qui a donne lieu a mes dommages et interets. En ce cas le debiteur est tenu indistinctement de tous les dommages et interets que j'ai soufferts, auxquels son dol a donne lieu, non seulement de ceux que j 'ai soufferts par rapport a la chose a fait l' objet du contrat, propter rem ipsam, mais de tous les dommages et terets que j 'ai souff erts par rapport a mes autres bi ens, sans y ait de distinguer et de discuter en ce cas si le debiteur doit etre cense s'y etre soumis : car celui qui comme un do! s 'oblige, velit, nolit, a la reparation de tout le tort que ce dol causera.» 33 Ainsi, le regime de la responsabilite contractuelle, fonde sur un echange de promesses reciproques des parties 34, differe de celui qui vaut en matiere delictuelle. Dans ce cas, l'auteur est tenu de reparer egalement les dommages imprevus 35 Une partie de la doctrine justifie ce traitement different par fa nature differente des dommages et interets contractuels. Le but des dommages-interets contractuels n'est ainsi pas de reparer le dommage, mais d' offrir au creancier une execution par equivalent. Le professeur PHILIPPE REMY a ainsi ecrit en 1997 que : «Le dommage previsible n'est plus, ni autre chose que l'objet meme de!'obligation inexecutee l'avantage promis et non re9u» 36. Partant, pour le dommage resultant de l'inexecution d'une obligation contractuelle s'etend au-dela de ce que les parties avaient envisage par leur promesse ne peut alors etre repare qu'en vertu de la responsabilite de- lictuelle 37, et aux conditions de celle-ci. 11 n'y aurait ainsi plus de responsabilite contractuelle, mais en fait une execution par equivalent, la responsabilite delictuelle couvrant les dommages allant au-dela 38. Pour certains auteurs, une teue th6orie rendrait alors les consequences de l'art CCfr. evidentes, ce aui ferait de l'article une disposition superflue L 'objet de la previsibilite L'art CCfr. souligne que le debiteur n'est tenu que «des dommages et interets qui ont ete prevus» ou que 1' on aurait pu prevoir lors de la conclusion du contrat. C'est une reprise assez directe l'expression utilisee par Pothier: «des dommages et interets qu'on a pu prevoir, lors du contrat, le creancier pourrait souffrir de l'inexecution de!'obligation» 40 C'est ainsi la previsibilite des dommages-interets qui semble determinante. En droit fran9ais, c'est des lors bien fa quotite du dommage (et non pas seulement sa nature) qui doit etre previsible faut ainsi non seulement pouvoir imaginer la survenance d'un prejudice plus ou moins specifique, mais encore l'ampleur du dommage. Cette idee est liee a la moderation dont on veut faire preuve en matiere de dommages-interets. Initialement, les dommages-interets etaient limites (depuis l'empereur Justinien) au double de la valeur de la chose 42, mais Pothier (toujours lui) opere imperceptiblement un glissement vers la previsibilite. Ainsi, pour les «dommages extrinseques» (nous dirions les dommages auant au-dela de la perte d'un objet livre - dommage consecutif a l'inexecution), Pothier declare que «l'on doit user de moderation, lorsqu'ils se trouvent excessifs, et l' on ne doit pas condamner le debiteur au-dela de la somme a laquelle il a ou penser qu'ils pourraient monter au plus haut» PICHONNAZ, Defective Goods and Consequential Losses, p. 830 ; PICHONNAZ, L'obligation de reparer issue du contrat, p LETOURNEAU, N Cf deja PICHONNAZ, L'obligation de reparer issue du contrat, p POTHIER, N 166 (p. 145) (mise en evidence par nous). MICHELET, p LETOURNEAU, N REMY, La responsabilite contractuelle, N BACACHE, p SS. 38 LETOURNEAU, N BACACHE, p SS. 4 o POTHIER, N 160 (p. 135). 41 BUCHER, N 391 ; TERRE/SIMLERILEQUETTE, N 564; MALAUR!E/AYNES/STOFFEL- MlJNK, N C (Iust., a. 530 ap. J.-C.) : «... hoc interest dupli quantitatem minime excedere [...}»;pour une presentation, cf. PICHONNAZ, L'obligation de issue du contrat, p. 403 ; ScHERMAIER, N 48 et!es ref. citees. 43 POTHIER, N 165 (p. 144).

6 On peut prendre un exemple tire d'un arret de 1998 de la Cour de cassation frans;aise 44. Au cours d'une escale, uncouple qui participait a un voyage organise en Italie se voler sa valise dans l'autocar. La valise contenait des bijoux d'une valeur superieure a 200'000 francs frarn;;ais. La Cour d'appel condamne alors la societe de transport a reparation. Appelee a se prononcer, la Cour de cassation commence par affirmer que la valeur du contenu d'une valise depassant 200'000 francs frarn;;ais est generalement imprevisible pour une societe de transport. En outre, ce n'est pas a cette derniere de se renseigner sur la valeur des bagages. Un tel devoir reviendrait a renverser le fardeau de la preuve de!'obligation d'information selon la Cour. Neanmoins, au regard des circonstances de la presente affaire, la Cour nuance son point de vue ; elle retient que dans le cas d'espece le programme du voyage organise permettait a la societe de transport de prevoir que les voyageurs transporteraient des biens de valeur ; elle aurait des lors pu imposer aux voyageurs d'en declarer le prix. La societe de transport doit des lors reparer le dommage subi par ses clients, puisque la perte etait previsible. En droit fran9ais done, lorsque le transporteur ne peut pas prevoir que des montants importants sont contenus dans les valises qu'il transporte, il n'est tenu de reparer le dommage que jusqu'a concurrence de la valeur usuelle contenu d'une valise de voyageur 45. Prenant maniere similaire l'exemple d'un tonnelier qui a construit un tonneau defectueux, POTHIER considerait deja au XVIIIe siecle que le tonnelier ne doit pas etre condamne a indemniser la perte en entier si l'acquereur y a mis «un vin etranger ou une autre liqueur prix immense». II ne devra indemniser celui-ci que «jusqu'a concurrence du prix d'un tonneau du vin du pays: car en me vendant le tonneau, il n'a pas entendu se charger d'autre risque, n'ayant pu prevoir que j'y mettrais une liqueur d'un prix plus considerable» Cass. 1 ere Civ., , n de pourvoi , Bull. civ. VI, N 199, p. l 37 SS. TERRE/SIMLERILEQUETTE, N 564 ; LETOURNEAU, N l 036. POTHIER, N 165 (p. 144 s.). L'approche frans;aise consiste ainsi a exiger la previsibmte tant du principe que de fa quotite du dommage 47 Cette conception semble plus judicieuse que celle adoptee en drnit beige. En effet, tout comme en droit frans;ais, l'art CCbel. limite la reparation du dommage ace que les parties avaient prevu ou qu'elles auraient pu prevoir au moment de la conclusion du contrat 48. La Cour de cassation belge estime toutefois, contrairement a la Cour de cassation frans;aise, qu'il n'est pas necessaire que la quotite du dommage ait ete prevue OU puisse avoir ete prevue 49 En d'autres termes, si le type de dommage etait previsible, il doit etre repare, peu importe son etendue 50. Ainsi, en cas de vol en cours de transport d'une valise contenant des objets couteux (mais dont le proprietaire n'a pas fait mention), le dommage est considere comme previsible etant donne qu'il partie des risques typiques lors d'un transport. Le fait l'etendue du dommage n'etait pas previsible (contenu insolite) n'est pas relevant pour Cour de cassation belge. Dans l'exemple donne ci-dessus, le proprietaire de la valise pourrait ainsi obtenir une reparation jusqu'a concurrence de la valeur reelle du contenu de la valise, et non pas seulement pour la valeur usuelle du contenu d'une valise de voyageur Le critere d'appreciation de la previsibilite Pour la doctrine frans;aise, la previsibilite du dommage ne s' apprecie toutefois pas de maniere rigoureusement subjective, mais eue tient compte Pour des hypotheses recentes de rejet de la previsibilite, Cass. Civ., 26 septembre 2012, n de pourvoi A (retard d'un train SNCF de plus de quatre heures, qui empeche un avocat parti de Limoges de plaider a Paris pour un client la juridiction de proximite de Limoges avait octroye une indemnisation pour remboursement du prix du voyage, «500 euros pour compenser la perte d'honoraires, 1000 euros pour la perte de credibilite vis-a-vis de son client et 500 euros en reparation de!'inquietude et de l'enervement que [l'avocat] avait eprouves»; la Cour de cassation rejette pour manque de base legale, la preuve de la previsibilite n'ayant pas ete apportee); cf. cep. Jugement TI Paris, 2 novembre 2011, n 9 l - l l (retard d'un train SNCF de pres de 3 heures, empechant un professeur de droit de donner son cours, indemnites octroyees par le juge de proximite), Recueil Dall oz 2012, p WERY, N 560. Ibid. WERY, N 554. Ibid. 43

7 de ce qu'aurait pu prevoir un cocontractant diligent 52. Cette appreciation doit cependant tenir compte des circonstances concretes dans lesquelles le contrat a ete conclu (les apparences exterieures, les declarations ) 53 Elle sera, en outre, plus stricte si le cocontractant est un professionnel de la branche; en effet, l'experience et la formation de celui-ci lui permettent de mieux prevoir les consequences de son engagement, ce qui impose d'en tenir compte 54 Cette approche normative est ainsi totalement objective, ni totalement subjective ; 1' expression «des dommages et interets qui ont ete prevus ou qu 'on a pu prevoir lo rs du contrat» de l' art CCfr souligne d'ailleurs cette conception. II est vrai toutefois que determiner ce qui est previsible dans un cas d'espece n'est pas simple, comme le montre cet exemple d'un arret du 28 avril 2011 de la l ere Ch. civile de la Cour de cassation frans:aise 55. Des epoux avaient pris le a Saint-Nazaire pour se rendre a l'aeroport de Paris-Orly d'ou ils devaient partir en voyage a Cuba. Suite a un probleme technique, le train arriva en retard et empecha le couple de se rendre a temps a l'aeroport. Le couple demanda alors a la SNCF la reparation de son dommage, a savoir le remboursement des frais de voyage et de sejour, des frais de taxis et de restauration, des billets de retour, ainsi qu'un tort moral. Le montant s'elevait a plus de trois mille euros au total. La Cour d'appel ajuge qu'il est previsible pour la SNCF de savoir que les voyageurs qu'elle transporte ne sont pas arrives a leur destination finale lorsqu'ils atteignent la gare d'arrivee. Cela vaut d'autant plus pour les gares parisiennes qui sont proches des aeroports. La Cour de cassation a casse cette decision. Dans un premier temps, elle semble argumenter en faveur d'une difference de nature entre les responsabilites contractuelle et delictuelle (responsabilite contractuelle qua execution par equivalent), mais elle revient ensuite sur l'identite de nature des deux responsabilites 56 EHe analyse des lors dans quelle mesure le dommage etait previsible et par condure par la negative. Ainsi, aux yeux de la Cour, le lieu d'arrivee du train, le nombre d'aeroports situes a Paris sont propres a rendre le dommage previsible. Cela exclut des lors toute reparation du dommage subi par le couple a la suite du retard, en raison principalement d'une interpretation stricte de la notion de previsibilite 57. B. Le lien de causalite L'exigence de dommages-interets previsibles ne permet que de delimiter les dommages-interets en avec la promesse contractuelle ; elle ne signifie pas encore que ce dommage soit la consequence directe de la violation contractuelle. Ainsi, meme dans un regime de previsibilite, il faut examiner si l'inexecution du contrat est bien la cause du dommage 58. L'inexecution du contrat doit ainsi etre la condition sine qua non du dommage 59. C'est ce que souligne l'art CCfr./CCbeL en disposant que : «[ d]ans le cas meme ou l'inexecution de la convention resulte du dol du debiteur, les dommages et interets ne doivent comprendre, a l'egard de la perte eprouvee par le creancier et du gain dont il a ete prive, que ce qui est une suite immediate et directe de l'inexecution de la convention». Initialement, la Cour de cassation fran9aise considerait que l'existence du de causalite etait, tout comme la faute, presumee en cas d'inexecution d'une obligation de resultat 60 Dans sa jurisprudence recente, la Cour de cassation a toutefois modifie sa pratique et estime aujourd'hui que 1 'existence du lien de causalite entre la faute (qui est presumee) et le dommage doit etre prouvee par la victime du dommage 61. Suivant en cela la jurisprudence fran9aise, le droit belge ne presume pas non plus!'existence du de causalite. Il doit ainsi etre prouve dans tousles cas 62 Il n'y a en revanche pas de condition d'un rapport de causalite adequate, puisque la fonction de moderation de la causalite naturehe - que remplit la causalite adequate en droit suisse est assuree en droit fran9ais et beige par le critere de la previsibilite BUCHER, N 391 ; LETOURNEAU, N 1041 ; MALAURIE/AYNES/STOFFEL-MUNK, N 965; FLOUR/ AUBERT/SA VAUX, N 218. LETOURNEAU, N Ibid. Cass. Civ. Ire, 28 avril 2011, pourvoi n , Bull. civ. 2011, I, N 77, p. 75 s. BACACHE, p SS Ibid. LETOURNEAU, N POUMAREDE, N 881. WERY, N 559. WERY, N 559 et!es ref. citees (n. 2579). Ibid. 45

8 C. Une conclusion intermediaire Marque par l'idee d'un contrat fruit d'un echange de promesses 63, le droit fran9ais modere les dommages-interets en fonction de la promesse du contractant, c'est-a-dire du contenu de son obligation. II y aurait ainsi une difference de nature entre responsabilite contractuelle et delictuelle liee au fait que les consequences d'une responsabilite contractuelle doivent s'apprecier au regard de ce que les parties se sont promis, explicitement bien sfu, mais aussi implicitement des lors qu'elles ont pu ou auraient du prevoir le dommage comme consequence de leur engagement 64 «Les dommages et interets doivent etre rattaches aux obligations contractuelles» 65. Le regime applicable a la responsabilite contractuelle se distingue des lors de qui vaut en matiere de responsabilite delictuelle, entrainant la premiere une responsabilite limitee au dommage en direct avec }'engagement, et, pour le second, une obligation de reparer tout le dommage provoque par le comportement delictuel 66 La limitation des dommages-interets a ce qui pouvait etre prevu raisonnablement par le contractant lorsqu'il s'est engage est ainsi a la fois la consequence de la nature contractuelle de l 'obligation, qui met la promesse et la volonte au centre de l'engagement, et une maniere de limiter les effets de la causalite naturelle. Cette solution a ete reprise a Part de l'avant-projet Catala de reforme du Code civil fran9ais, qui dispose ce qui suit : «Sauf dol ou faute lourde de sa part, le debiteur n 'est tenu de reparer que!es consequences de l 'inexecution raisonnablement previsibles /ors de la formation du contrat.». Le «projet Terre» de 2009 a adopte une formulation relativement proche a son art. 118 al. 3 : «Le debiteur n 'est tenu que des dommages et interets qui ont ete prevus ou qu 'on pouvait raisonnablement prevoir!ors de la conclusion du contra!, /orsque f 'inexecution n 'est point due a son do/ OU a sa faute lourde.» 67 L'exclusion du dol et de la faute lourde est ainsi une reference directe a la responsabilite delictuehe, des lors qu'un acte inten- tionnel peut etre considere comme la violation d'un devoir general de comportement. Le projet de reforme du Code fran9ais n'a plus avance depuis la publication du projet dit «de la Chancellerie» en 2009 ; selon les dernieres informations, les modifications devraient etre approuvees prochainement. A tout le moins, ces projets ont contribue aux reflexions ont preside a!'adoption du Projet de Cadre commun de reference de 2009 (DCFR) et, sur cette base, au Projet de droit commun europeen de la vente (CESL) 68. La previsibilite et le rapport de causalite adequate en droit suisse En droit suisse, la reparation du dommage par une partie au contrat ne depend pas de la previsibilite de celui-ci, mais du seul fait de savoir si le dommage est en lien de causalite naturelle et adequate avec la violation contractuelle 69. Le dommage est considere comme etant en lien de causalite adequate lorsque, selon le cours ordinaire des choses et!'experience de la vie, la violation contractuelle consideree etait propre a entrainer un effet du genre de celui qui s 'est produit, de sorte que la survenance de ce resultat parait defac;on generalefavorisee par l'inexecution 70. En fondant les limites nonnatives de la reparation sur!'appreciation du cours ordinaire des choses, cette definition de la causalite adequate ne pas compte d'une previsibilite subjective du type ou de l'ampleur du dommage. La consequence est ainsi que la reparation du dommage semble aller au-dela du cadre pose par la relation contractuelle specifique. La responsabilite contractuelle est-elle des lors plus severe et surtout correspond-elle a la nature specifique d'une obligation contra<::tuelle? Nous allons essayer de l' apprehender a travers trois arrets significatifs Cf., pour une telle analyse, not. SCHMIDLIN, p. 61 ss. BUCHER, N 391 ; TERRE/S!MLERILEQUETTE, N 564; FLOUR/AUBERT/SA VAUX, N 218. LETOURNEAU, N Ibid. Pour une (breve) analyse, cf. REMY, L'inexecution du contrat, p Cf. supra note TERCIERIPICHONNAZ, N 1225; GAUCHISCHLUEP/SCHMJD/EMMENEGGER, N 2749 SS. 70 Pour une formulation comme celle-ci, cf. not. ATP 129 II 312, c. 3.3; eg. TERCIER/ PICHONNAZ, N 1225 (responsabilite contractuelle), N 1887 (responsabilite delictuelle). 47

9 A. Une valise au contenu de vafour - ATF 130 III 182 L'arret du 26 novembre 2003 du federai7 1 ressemble beaucoup a l' arret de la Cour de cassation fran9aise de 1998 presente ci-dessus. En effet, une personne s'etait inscrite pour une «croisiere musicale sur la Moselle» de quatre jours. Lors depart, sous la conduite de l'organisateur,!'ensemble des participants s'etait en train a Coblence. La, les bagages avaient ete mis sur un chariot que les voyageurs avaient jusqu'a un bus qui les attendait. Apres chargement des bagages, ils avaient fait un bref tour de ville en bus, puis avaient visite Coblence a pied. Entre-temps, l' organisateur etait alle directement en bus au quai d' embarquement du bateau ou le personnel de la compagnie de navigation devait porter les bagages dans les cabines des voyageurs. L'organisateur voyage avait personnellement transporte sur le bateau les bagages a main laisses dans l'espace du bus reserve aux passagers. Environ dix minutes apres l'instauation dans les cabines, le compagnon la personne inscrite avait informe l' organisateur que la valise de celle-ci avait ete derobee; elle contenait selon elle des vetements et des bijoux pour une valeur superieure a Frs 100'000. Malgre des recherches immediates, il fallut constater que le bagage avait disparu. Une plainte penale pour vol deposee le soir meme contre inconnu, mais la police n'est pas parvenue a decouvrir le coupable. La personne dont la valise avait ete volee a alors poursuivi le voyage projete. La compagnie assurant ses bagages lui a ensuite verse un montant de Frs 8'000.- pour la dedommager, montant correspondant a la valeur usuelle d'une valise et son contenu. La personne dont la valise a ete derobee a alors actionne 1 'organisateur en paiement de dommages-interets pour Frs 153'190.15, en se fondant sur la responsabilite de l' organisateur de voyage au sens des art. 13 ss de la Loi federale sur le voyage a forfait (LVF). En effet, en vertu de l'art. 14 LVF, l'organisateur de voyage est responsable envers le consomrnateur de la bonne execution du contrat, meme s'il n'a commis aucune faute. II s'agit done d'une responsabilite objective simple. Toutefois,!'art. 15 al. 1 let. a LVF prevoit que «[!] 'organisateur et le detail/ant ne sont pas responsables envers le consommateur lorsque l'inexecution ou!'execution impar:faite du contrat est imputable a des manquements du consommateur». Le Tribunal cantonal de Schaffhouse a reproche a la voyageuse un man ""'"'""'"'"~ au sens de l'art. 15 al. l let. a LVF, en considerant qu'elle n'avait pas a vise l' organisateur de la valeur particulierernent elevee de ses bagages. Par analogie avec l'art. 447 CO, l'omission tel avis, imputable a la voyageuse, represente aux yeux la Cour cantonale une faute grave, constitue la cause adequate du dommage ; partant, le de causalite adequate entre le comportement de I' organisateur et le dommage serait rompu. La Cour cantonale a encore que la voyageuse avait ete indemnisee par son assurance a concurrence de la valeur habituelle des bagages emportes pour un voyage de quatre jours, precisant qu'on aboutirait au meme resultat si on simplernent la responsabilite de l'organisateur dans cette mesure. Force est de constater qu'en limitant la responsabilite l'organisateur a ce qu'un voyage usuellement pour un voyage, la Cour cantonale a tenu compte d'une sorte de previsibilite «objectivee» non seulement type de dommage, mais egalement de son ampleur. On se retrouve alors dans une situation tres proche de celle envisagee par la Cour de cassation fran9aise. Le Tribunal federal releve egalement que d'apres les propres indications de la voyageuse, rien ne laissait supposer que la valise contenait des choses de prix. L'organisateur ne pouvait pas non plus deduire du rapport ridique les parties que la valise des objets ayant la valeur alleguee en procedure, puisque le transport de la valise incombait constituait une obligation accessoire d'un contrat portant sur un voyage de quatre jours seulement. La voyageuse etait done tenue de veiner ace que valise ne soit pas manipulee comme un bagage ordinaire et devait attirer l'attention du defendeur sur son contenu specialement precieux 72. Notre Haute Cour souligne toutefois que, vu les manquements la voyageuse, l' art. 15 al. 1 let. a L VF ne decharge l' organisateur sa responsabilite q ue si l' inexecution ou l' execution imparfaite contrat est (uniquement) imputable a ces manquements 73 En d'autres termes, le manquement doit constituer la seule cause de l'inexecution du contrat; ainsi, pour le federal, «cette reglementation correspond largement aux conditions necessaires a une exoneration de la responsabilite en raison de la rupture du lien de causalite selon!es principes generaux du ATF 130 III 182, JdT 2005 I ATF 130 HI 182, c ATF 130 HI 182, c

10 droit de responsabilite» 74 Si apres examen, l'une des causes montre une telle intensite qu'elle ecarte pour ainsi dire l'autre et la fait apparaitre comme insignifiante, on admet une rupture du rapport de causalite75. On constate ainsi que l'approche impliquerait soit une responsabilite pleine et entiere, soit l'absence de toute responsabilite de l'organisateur, selon que la causalite adequate est ou non consideree comme rompue par le non-respect d 'un devoir d' a vis specifique de la voyageuse. Ce n 'est done pas l'ampleur du dommage reparable qui est envisage, mais uniquement son causalite adequate avec les obligations decoulant du contrat de voyage a forfait. Le Tribunal federal se demande d'ailleurs (tout en laissant finalement la question indecise) si l'omission de la voyageuse est bien l'unique cause adequate du dommage, «pour le seul motif que le bagage serait arrive avec la plus grande vraisemblance intact sur le bateau au cas ou la demanderesse aurait avise le defendeur de sa valeur» 76 effet, l 'organisateur aurait pu en principe executer parfaitement le contrat, qu'il ait eu connaissance ou non du precieux contenu de la valise. Comme la valeur specifique du contenu de la valise n' etait pas visible de l'exterieur, on peut se demander si l'organisateur a rempli de maniere irreprochable ses obligations Iegales ou contractuelles, condition prealable pour admettre la rupture du de causalite adequate selon le federal. La Cour cantonale avait retenu - a titre subsidiaire une reduction de l'indemnite au sens de l'art. 44 CO pour celle-ci a la valeur habituelle d'une telle valise, meme si la LVF ne prevoit pas un fondement de reduction. Le Tribunal federal admet toutefois cette reduction en voquant le fait qu'il s'agit Ia d'un principe general fonde sur des motifs d'equite, qui justifie de tenir compte de la faute concomitante com.me critere de reduction 77 Pour justifier son analyse, le Tribunal federal considere d'abord que «le 'principe du tout ou rien' lors du calcul des dommages-interets est etranger au droit suisse et [ que] le legislateur n 'a certainement pas voulu Ibid ATP 130 III 182, c. 5.4, qui cite eg, ATP 127 III 453, c, 5d, JdT 2002 I 219*; ATP 123 III 306, c, 5b, JdT 1998 I 27*; ATP 121III358, c, 5, JdT 1996 I 66; ATP 116 Il 519, c. 4b, JdT 1991 I 634/640. ATP 130 III 182, c ATP 130 HI 182, c. 5.5J. l 'inserer dans la loi en ne prevoyant pas la possibilite d 'une simple reduction de la responsabilite de l 'organisateur» a rel eve ensuite que la Loi sur les voyages a forfait avait du etre adoptee dans la precipitation, ce qui explique certaines obscurites et anomalies dans ses dispositions (sic!) 79 Se referant alors a la Directive europeenne 90/314/CEE sur les voyages a forfait et sa transposition en Allemagne, le Tribunal federal a considere que le Parlement n'avait pas voulu exclure toute reduction de l'indemnite en cas de faute concomitante. Partant, une reduction de pour faute concomitante est possible meme en l'absence d'une reference expresse dans la LVF. Le Tribunal federal conclut ainsi en soutenant la position de la Cour cantonale schaffhousoise, qui avait reduit l'indemnite a la valeur usuelle d'une valise dans le contexte donne 80 En conclusion, on peut constater que le Tribunal federal tient (indirectement) compte de la previsibilite de l'ampleur du dommage, en considerant que!'absence d'un principe du «tout ou rien» en droit suisse justifie de reduire l'indemnite en cas defaute concomitante de la victime. Or, cette faute concomitante consiste a ne pas avoir rendu attentif l'organisateur de la valeur de sa valise. Si l'avis avait ete fait, l'organisateur aurait pu prevoir l'ampleur du dommage et aurait alors du reparer la totalite du dommage. C'est done a travers la reconnaissance d'une obligation d'aviser de circonstances particulieres que le Tribunal federal peut moduler l'ampleur de la reparation en fonction d'une certaine previsibilite. Ce qui frappe egalement est que la Cour de cassation fran9aise arrive au resultat inverse dans son arret de Elle retient l'absence d'une obligation d' aviser et en deduit qu' en principe le transporteur ne devrait pas pouvoir prevoir la valeur particulierement elevee du contenu d'une valise. Toutefois, dans le cas d'espece, ehe considere qu'il y avait suffisamrnent d'indices pour prevoir la valeur elevee du contenu de la valise. Il ya cependant fort a parier que si le voyage dont aurait du connaitre la Cour de cassation fran9aise avait ete celui de l'arret suisse, le principe general de non-previsibilite aurait ete retenu par les juges et les aurait amenes a ne condamner le transporteur qu'a la valeur usuellement previsible des biens derobes ATP 130 Ill 182, c, 5,5,L Ibid ATF 130 HI 182, c. 5, WP''ffl'WTmrm" VPWfN"WWWWWW!W" m"\m!wtltfmw t! l!fflw"'"' ""'""" ~'~'~"---- -

11 B. Une voll.iere decimee-atf L'arret des perroquets amazones est largement connu 81 Ila deja ete considerablement commente et critique lors de nos joumees 82 ou a d'autres occasions 83 Nous n'entendons pas le presenter dans le detail, ne serait-ce que parce que la contribution de Blaise Carron s'y rffere egalement 84 II suffit de rappeler pour notre propos que, dans cette affaire, un acheteur avait achete six perroquets amazones d'un importateur pour la somme de Frs 4' En suivant la reglementation en la matiere, le vendeur les avait mis en quarantaine pendant 90 jours. Au cours de leur transfert, les perroquets avaient toutefois developpe le virus Pacheco, virus du perroquet qui s 'active en cas de stress, cause dans ce cas par le changement d'environnement. Ce virus se propagea alors a l'ensemble des perroquets de l'acheteur, entrainant leur mort et une totale par celui-ci a Frs 2 mio 85. Le Tribunal federal a alors condamne le vendeur a reparer l'ensemble dommage subi par l'acheteur, alors meme que le vendeur ignorait le risque de contamination et avait suivi toutes les exigences de en quarantaine imposees par la loi. Dans cet arret, le federal n'a entrepris aucune analyse du caractere previsible du dommage. n n' a pas non plus rel eve le fait que etait un commen;ant et que le vendeur l' aurait su, ce pu permettre d'anticiper Jes consequences importantes du defaut. n'a pas repris l'idee developpee dans , qui aurait consister a retenir une faute concomitante a charge de l' acheteur pour n'avoir pas renseigne le vendeur du fait avait une grande voliere avec un risque important perte en cas de maladie contagieuse. Certes, il nous semble correct de ne pas une obligation d'informer a charge de l'acheteur, mais alors on se demander s'il est juste d'imposer la reparation dommage telle ampleur si le dommage n'etait pas previsible pour le ATF 133 HI 257, SJ 2007 I 461; cf. TERCIER, RSJ s. WERRO, La vente dans!a jurisprudence recente, p. 6. Cf. not. HONSELL, p. 154 ss; A. KOLLER, Papageien-Fall, p. l ss; eg. P!CHONNAZ, L'obligation de reparer issue du contrat, p. 407 ss; PICHONNAZ, Defective Goods and Consequential Losses, p. 819 ss. Cf. infra p. 69 ss. Mentionne eg. in PJA et in recht Le Tribunal federal n'examine pas non plus la question la causalite adequate. 11 n'aborde la causalite sous l'angle probleme du dommage direct et indirect 86. n se borne ainsi a - faussement a notre sens 87 - l'intensite du lien lie la cause au dommage, pour pour ainsi dire a une appreciation type de dommage. Certes, la livraison de perroquets pouvait entrainer un dommage pour les volatiles de l'acheteur, mais l'ampleur de ce dommage parait-il plus favorisee par l'acte du vendeur ou le silence de l'acheteur sur les risques specifiques au fait possede de nombreux oiseaux? Le determine le dommage direct en appreciant l'intensite («die Lange der Kausalkette zwischen der fehler- mangelhafter Ware dem eingetretenen Schaden» 88 ). Ainsi, est direct tout dommage qui survient sans qu'une autre cause pour ser le resultat survenu 89 Par la meme, il se done essentiellement a un examen factuel de la causalite, ce a faire du type d 'engagement entre les parties et largement des specificites du fondement contractuel du transfer! des perroquets ma lades. Un accent plus important sur la causalite adequate du dommage pu au moins permettre de compte role de l'acheteur dans la survenance dommage. En outre, le fait le vendeur avait respecte des prescriptions de quarantaine aurait du amener le Tribunal federal a considerer que, selon le cours ordinaire des choses et l'experience de la vie, le respect de ces prescriptions pouvait faire penser les risques «ordinaires» d'un dommage ecartes. L'experience de la vie, dans ce contexte precis, aurait ainsi pu permettre rejeter que l'action de remettre les amazones etait propre a favoriser le dommage produit 90 Cette analyse objective 91 aurait sans doute du exclure la responsabilite du vendeur. 86 ATF 133 HI 257, c PICHONNAZ, L'obligation de reparer issue du contrat; PJCHONNAZ, Defective Goods and Consequential Losses, p. 819 ss. 88 ATF133III257/271,c ATF 133 HI 257/267, c. 2.5.l : «Der unmittelbare Schaden sei innerhalb der Kausalkette direkte Folge des schii.digenden Ereignisses, wahrend mittelbarer Schaden erst <lurch das Hinzutreten weiterer Schadensursachen bewirkt werde.». 90 Pour une formulation comme celle-ci, cf. not. ATF 129 II 3 12, c. 3.3 ; eg. TERCIER/ PICHONNAZ, N 1225 (responsabilite contractuelle), N 1887 (responsabilite delictuelle). 91 GILLIERON, N

12 Le regime frarn;ais de la previsibilite aurait ete plus strict, en raison d'une analyse fondee non sur une approche totalement abstraite de la probabilite, mais d'une appreciation de ce qui etait previsible du point de vue des parties. Le juge frarn;:ais aurait egalement analyse si la quotite du dommage (ici un montant de Frs 2 rnio.) etait previsible. En l'absence d'un am~t comparable en France, il n'est pas exclu que le juge fran9ais ait considere qu'un tel dornrnage et surtout qu'une tehe arnpleur seraient plutot inhabituels. On voit que le resultat surprenant de l'arret des perroquets reside non seulement dans le fait qu'il revient a creer une sorte de responsabilite (extracontractueue) du fait du produit, comrne l'a deja souligne Franz Werro 92, ou d'une responsabilite pour le transfert, comme nous l'avons mentionne ailleurs 93, mais egalernent parce que l'on ne tient pas compte du contexte contractuel pour apprecier le dornrnage et la causalite adequate. Une prise en cornpte de la previsibilite (subjective) du dornrnage aurait ainsi perrnis de rnieux cornpte du contexte contractuel a la base du domrnage et aurait probablernent perrnis de temperer ainsi les consequences de la responsabilite. C. Une.naissance mm phmifiee tres couteuse - A TF 132 HI 359 Une demiere affaire nous parait symptomatique en matiere de previsibilite du dornmage. C'est la fameuse affaire de la sterilisation ornise et de la naissance d'un enfant non planifie parses parents 94. effet, un medecin aurait du proceder a la sterilisation de sa patiente lors de la realisation d'une cesarienne programrnee ; il a toutefois omis de proceder a la ligature des trornpes, ce qui a eu pour consequence la naissance un an plus tard d'un enfant qui n'etait pas planifie par les parents. couple dernandait la reparation du prejudice econornique que representait la naissance cet enfant non planifie. Apres avoir examine en detail la question, le Tribunal federal a adrnis que les frais d'entretien de l'enfant jusqu'a sa majorite constituent un dommage qui doit etre repare. n a en WERRO, La vente dans la jurisprudence recente, p. 7. PICHONNAZ, L'obligation de reparer issue du contrat, p ATF 132 III 359, SJ 2007 I 141 ss, JdT 2006 I 295 ss. outre constate qu' «il ya de bonnes raisons de n'accorder des dommagesinten~ts que pour les depenses effectives et prendre tout au plus en consideration pour les evaluer, l'entretien de base moyen» 95 A l'image de decisions sirnilaires ou opposees 96, prises dans d'autres pays, a fait couler beaucoup d'encre en particulier sur la question de savoir si la naissance d'un enfant pouvait en soi etre consideree comrne un dommage 97 Nous souhaitons ici nous concentrer sur l'arnpleur du dommage a reparer et sa previsibilite. Dans le cas d'espece, les parties n'ont pas conteste le montant des frais d'entretien qui ont ete alloues, a savoir une sornme correspondant aux frais rnoyens d'entretien 98 Toutefois, en irnaginant que le problerne de la naissance d'un enfant non desire survienne pour un couple tres aise, le rnontant reclarne pourrait etre nettement superieur a celui de la presente affaire, puisqu'en vertu de l'art. 276 CC, l'enfant adroit a un entretien est determine notamment en fonction de la situation financiere des parents (art. 286 CC). Une correlation existe done entre la situation financiere des parents et leur dommage ; plus les parents sont aises, plus leur domrnage lie a la naissance non voulue d'un enfant l'est aussi. Le medecin procedant a la ligature des trornpes d'une femme fortunee s'expose done a des risques consequents, du fait que notre ordre juridique ne limite pas la reparation au dommage previsible. Si cela ne pose pas de problerne en matiere de responsabilite delictuelle selon le principe que l'on ne peut choisir sa victirne, il n'en va pas de 95 ATF 132 III 359, c. 4.6, JdT 2006 I 295/311, se rerere egalement a l'arret du BGH allemand du 18 mars 1980, NJW 1980, p ss. 96 Cf. p.ex. Jes references chez MARKESINIS Basile, Reflexions d'un comparatiste britannique sur et a partir de l'arret Perruche, Revue trimestrielle de droit civil (RTDCiv) 2001 p. 75; Arret du BGH du 18 mars 1980, NJW 1980 p ss; arret du Hoge Raad neerlandais du 21 fevrier 1997, JZ 1997 p. 893 SS; House of Lords, arret du 16 octobre 2003, Rees v Darlington Memorial Hospital NHS Trust, 2003 UKHL 52 ; MacFarlane gegen Tayside Health Board [ AC 59], Court of Appeal, 25 novembre 1999 ; arret de l'ogh autrichien du 25 mai 1999, JBl 1999 p. 593 s. 97 Voir notamment TORRJONE Henri, Le prejudice d'etre ne, REAS 2006, p. 388 SS; STEINER, p ss ; MOLLER, Les frais d' entretien d'un enfant non planifie, p. 119 SS; FLEURY, p. 224 SS; KELLER, p. 368 SS; STOCKLI, p. 371 s.; SCHAETZLE, p. 373 s.; RUMO-JUNGO, p. 375 SS; CHAPPUIS, p. 378 SS; STEININGER, p. 382 SS; MULLER, La resocmsa01me civile du medecin, p. 138 ; MOLLER, Unterhaltskosten flir ein ungeplantes Kind als Schaden?, p. 52; SCllMlD, p. 617; JAUN, p. 487; FELLMANN, p ATF 132 HI 359, c. 4.6, JdT 2006 I 295/ ,,,,,...,,MlWt!l!1!WW!w!wwww rnrw wz!t1w'2"mw -- """"--~'-- -

13 meme en matiere contractuelle, puisque dans ce cas-ja on choisit non seulement de passer ou non un contrat, mais encore la personne avec laquelle le contrat est conclu. Ne devrait-on pas des lors le mage reparable a celui etait previsible lors de la conclusion contrat? Le devoir sur la base des couts d'entretien engendres par la naissance non desiree d'un enfant n'est pas un type de dommage imprevisible lors de la conclusion contrat ayant pour objet la sterilisation d'une patiente. En revanche, il en etre autrement la quotite dommage a reparer. Le montant de l'obligation d'entretien d'un variant en fonction la situation des parents 99, le montant potentiel dommage n'est pas previsible pour le medecin qui ignore en principe tant la fortune que les revenus couple lors de la conclusion contrat de soins. Faut-il des lors envisager que le couple (tres) fortune a un devoir d'information specifique ou faut-il admettre plutot qu'en l'absence umcuv u donnee spontanement, la limite dommage est fixee par la quotite de ce qui etait raisonnablement previsible par le medecin lors de la conclusion contrat? A notre sens, au vu contexte contractuel, caracterise par!'expression la volonte des parties, seul le dommage previsible pour le devrait etre repare sur la base du contrat de soins. Ainsi, bien que le medecin ait accepte le risque de naissance non desire en cas d'inexecution du contrat, sa responsabilite devrait se aux frais moyens d'entretien de l'erifant, en l'absence d'informations differentes. C'est done la solution frarn;aise a nos yeux, permet le mieux repondre au souci lie au que le dommage dans un cadre contractuel, dont les contours dependent de la volonte des parties. III. La previsibilite dans la causalite adequate contractuelle Nous l'avons vu, pour qu'un cocontractant engage sa responsabilite, il faut que la fautive du contrat soit en relation causalite, naturelle et adequate, avec le dommage. Il ya can.same adequate si, d'apres le cours ordinaire des choses et!'experience de la vie, le considere CR CC I-PERRIN, art etait propre a entrainer un effet du genre de celui s'est produit. n s'agit done de determiner s'il etait probable que le fait considere produisit le resultat survenu 100. Cette analyse est necessairement normative ; elle doit ou la dommage reparable lorsque la causalite,,~...,,.,..,est donnee. On peut des lors se demander s ne serait pas utile de raisonner a cet egard en termes de previsibilite de la survenance du dommage et de son etendue. Dans l'arret du barrage de Zeuzier 101, le federal devait deters 'ii existait un rapport de causalite entre la realisation galerie de sondage pour le Rawyl et la fissuration barrage situe deux kilometres en amont 102 Pour repondre a cette question, il a notamment constate que «la previsibilite objective est determinante pour savoir si un fait est la cause adequate d'un prejudice» 103. Pour le federal, il faut observer si la «consequence demeure dans le champ raisonnable des possibilites objectivement previsibles» 104. n a toutefois precise «la causalite adequate peut aussi s'etendre a des 'consequences extraordinaires', c'est-a-dire a des consequences n' apparaissent comme telles yeux d'un profane, mais non pas a ceux de l'expert» 105. Se fondant sur ce critere «previsibilite objective accrue», le federal a admis!'existence de causalite adequate dans cette affaire 106 Le federal utilise ainsi un aspect la previsibilite, que nous l'avons presentee plus haut. Le federal parle expressement de «previsibilite»en l'appreciant toutefois de objective107. L'approche objective s'explique par le qu'il s'agissait en I'espece d'une responsabilite non puisque fondee sur responsabilite du voisin (art. 685 CC). Comme l'indique le Tribunal federal,«la Commission federale a accorde a la previsibilite subjecioo ATF 123HI110,c.3a;ATF129 H 312, c. 3.3 ;ATF 125 V 456,c. 5a; TF, 4A_513/2009, c ATF 119 lb 334, JdT 1995 I ATF 119 Ib 334, c. B. 103 ATF l l 9 lb 334, c. 5b. 104 ATF 119 Ib 334, c. 5b; ATF 117 II 50, c. 2c; ATF l 12 ll 439, c. ld ; ATF 01II69, c. 3a. 105 ATF 119 lb 334, c. 5b. 106 ATF 119 lb 334, c. 5b. 107 ATF 119 Ib 334, c. 5b; BUCHER, N 391 ; LETOURNEAU, N

14 tive un caractere decisif; or, si cet aspect joue un role dans la responsabilite aquilienne pour apprecier la faute de!'auteur, il n 'entre pas en consideration en matiere de responsabilite causale» 108 Si le Tribunal federal peut se fonder sur la previsibilite, certes objective en matiere non contractuelle, il doit etre possible a fortiori de se fonder sur un tel critere en matiere contractuelle, lorsque justement les parties entendent circonscrire les risques en concluant un contrat pour regler leurs relations futures. Le critere de previsibilite ne peut plus alors etre purement objectif, ii doit etre subjectif, tout en tenant compte de ce que la partie aurait raisonnablement pu prevoir dans les circonstances du cas d'espece. L'approche fram;aise de la previsibilite limite effectivement plus la reparation du dommage qu'une analyse plus objective de la causalite109 effet, la Cour de cassation considere qu'un dommage n'est previsible que si les parties pouvaient le prevoir au moment de la conclusion du contrat1 10 Pour une responsabilite non-contractueue, 1 'examen de la causalite adequate se borne a un examen abstrait de la probabilite, puisque le reproche est lie a une delimitation de la reparation posee par la societe, et non par un cocontractant specifique 111 L'analyse du Tribunal federal s'attache d'ailleurs surtout a identifier le type de dommage reparable a travers la causalite adequate. En matiere contractuelle toutefois, le cadre est pose par la volonte des parties; c'est le propre de l'acte juridique qui produit le resultat voulu par la volonte declaree. Ne faut-il pas des lors limiter I' obligation de reparer a ce qui etait raisonnablement previsible par la partie qui s 'est engagee au moment de la conclusion du contrat, compte tenu des circonstances qu' ell es connaissaient ou auraient connaitre? Cette previsibilite subjective du type et surtout de la quotite du dommage aurait pour consequence de determiner la «causalite adequate» de maniere differente dans le regime contractuel que dans les autres domaines de responsabilite. Ce serait des lors donner toute sa place a la dimension contractueue de la responsabilite pour violation contractuelle. Selon!'utilisation que!'on en fait, le critere de la causalite adequate pourrait etre un outil permettant de limiter le dommage contractuel a ce etait previsible pour les parties. A tout le moins, ce constat a ete fait pour le droit allemand 112. C'est finalement le role de la causalite adequate de limiter le dommage a reparer. La question de la previsibilite ayant une """J'"'"J"'"'" sur la quotite du dommage, il pourrait alternativement ou cumulativement en etre tenu compte dans la fixation de l'indemnite. Conclusion 97 CO n'est pas explicite sur la maniere de determiner les du dommage reparable. L'expression «reparer le dommage en resultant» qui figure a l'art. 97 CO est en partie concretisee par l'art. 99 al. 2 CO qui souligne que la «responsabilite est plus ou moins etendue selon la nature particuliere de l'affaire» et que la responsabilite s'apprecie avec moins de rigueur lorsque l'affaire n'est pas destinee a procurer un a vantage au debiteur 113 L' art. 99 al. 2 CO admet ainsi le principe selon lequel la responsabilite doit tenir compte du «cadre contractuel», en!'occurrence des avantages ou non de!'execution du contrat pour l'une des parties. Certes, la disposition ne traite pas de l'ampleur et du type de dommage reparable, mais elle introduit cette idee d'une variation de la reparation en fonction du contrat. Le simple fait que type et quotite du dommage reparable soient regles par les dispositions communes a la responsabihte extracontractuelle, de par le renvoi de l'art. 99 al. 3 CO, n'implique pas encore qu'il ne faille pas tenir compte du cadre contractuel lors de l'appreciation du type et de l'ampleur du dommage a reparer en cas de violation du contrat. D'une part, avant l'art. 43 CO, le droit suisse connaissait deux dispositions pour les contours du dommage, dont Part. 116 aco qui determinait le dommage reparable en fonction de la previsibilite, inspire directement de l' art CCfr. 114 : «Les dommages et interets dus par le debiteur comprennent en tout cas le prejudice qui a pu etre prevu, au moment du contrat, comme une consequence immediate de l'inexecution ou de l'execution imparfaite de ce contrat. 2 H appartient au juge d' evaluer le dommage en tenant 108 ATF 119 Ib 334, c. 5b. 109 G!LLJERON, N 257. llo G!LLIERON, N GILLIERON, N CHEN-WISHART!MAGNUS, p Sur cette question, cf. maintenant SCHWERY, passim. Cf. ROSSEL, N 131 p. 153 s. 59

15 compte des circonstances. 3 [ ]» 115 Lors de la fusion des deux dispositions, le Conseil federal considera dans son Message que la regle de la previsibilite etait incluse avec suffisamment de clarte a I 'art. 43 C0 116 a toutefois manifestement renonce a la previsibilite comme element utile pour delimiter le dommage en fonction du cadre contractuel. Cela nous semble une erreur. En effet, lors de la «de l'indemnite» (intitule marginal de l'art. 43 CO), le juge doit prendre en consideration «les circonstances». elles, on compter la volonte des parties et ainsi la quotite du dommage (c'est bien l'objet de l'art. 43 CO) ace qui previsible pour les parties au moment de la conclusion du contrat. C'est ainsi qu'une analyse fondee sur une approche plus subjective de la previsibilite permettrait d'apporter une plus juste des contours dommage reparable en matiere contractuelle. L'approche 9aise est a cet egard riche en enseignement, comme nous l 'avons Somme toute, retenir la previsibilite comme element determinant pour delimiter le dommage et sa quotite de donner plus facilement la possibilite aux parties de tenir compte des risques dans la fixation de la contre-prestation pecuniaire. En comme dans l'arret des perroquets, le fait de retenir a posteriori l' obligation pour le de reparer un dommage qui n 'etait pas previsible modifie de maniere substantiehe contractuel arrete par Jes parties. La prise en compte de la previsibilite permet ainsi de mieux tenir compte de cet equilibre initial «Der ersatzpflichtige Schuldner hat jedenfalls den Schaden zu ersetzen, welcher bei Eingehung des Vertrages als unmittelbare Folge der Nichterflillung oder der nicht ge Mrigen Erflillung des Vertrages vorhergesehen werden konnte. 2 Den Betrag des Schadens stellt der Richter nach freiem Ermessen unter Wiirdigung der Umstande selbst. 3 [ ].»,cf. FASEL, p. 1294; pour une analyse recente de cette disposition, cf. DRUEY, p. 8 SS. Rapport du Conseil federal al' Assemblee federale concernant la revision du code des obligations. (Supplement au message du 3 mars 1905), FF 1909 III 747 ss, en part. n. 8.l.b p. 757: «De la est resultee pour la redaction la necessite de biffer, dans!es dispositions concernant la fixation de l'indemnite,!'article 1125 (C ), car l'etude de la reparation ne doit plus etre fixee a des points de vue differents selon qu'il s'agit d'actes illicites ou d'inexecution de contrats, du moins en tant que la mesure de la responsabilite n'est pas determinee par la nature particuliere de l'affaire, aux termes de!'article 1121, alinea 2. Ceci ne supprime nullement la possibilite de tenir compte de ce que le dommage etait a prevoir!ors de la conclusion du contra!, cette consideration etant impliquee assez clairement dans la mention» (mise en evidence de notre fait) ; BRUNNER, N 248 SS; DRUEY, p. 10 ; ATAMER, p Nous aurions pu toutefois adopter une analyse comparable en avec le droit anglais et I' evolution de previsibilite subjective pose par l'arret Hadley v Baxendale Lord Hoffmann gnait d'ailleurs avec justesse dans un arret de 2002 que : «I may repeat I have said on another occasion, one is never simply liable, one is always liable for something to make compensation for damage, ture and extent of which is by law. The rules which"''"'''""... what one is liable for may consist of causal requirements or may be rules to causation, such as the foreseeability in the rule in Hadley v Baxendale (1854) rules oflaw, part and parcel of the conditions Once it is appreciated rules laying down causal requirements are not autonomous expressions of some form of logic or judicial but creatures of law, part of the conditions of liability, it is possible to explain their content on the grounds offairness and justice in exactly the same way as the other conditions of liability.»u 8 Ce principe de previsibilite subjective se retrouve dans le monde anglo-americain egalement, puisque le Restatement (Second) of Contracts du droit americain (1981) prevoit une formulation assez proche de Hadley v Baxendale : «351 : Damages are not recoverable for a loss that party in breach not have reason to foresee as a probable result of the breach when the contract was made.» 119 L'art. 74 de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (CVIM) utilise aussi cette notion de previsibilite 120 Or, depuis le l er mars 1991, la disposition est partie integrante du droit suisse. Il ne semble pas qu'elle ait produit des resultats choquants et inadmissi Hadley v. Baxendale, 9 Ex 341, 156 ER 145 (1854) : «... the damages which the other party ought to receive in respect of such breach of contract should be such as may fairly and reasonably be considered either arising naturally, i.e. according to the usual course of things, from such breach of contract itself, or such as may be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach of it» (per Alderson, B.); pour des extraits, cf. p.ex. MCKENDRICK, p. 890 s. Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd & others, [2002] UKHL 22 ( ), [2002] 3 All ER 305, [2003] AC 32, per Lord Hoffmann, n. 54 (mise en evidence par nous). Restatement (Second) of Contracts 351 (1981). Pour une analyse detaillee, cf. FAUST, passim. 61

16 bles 121 On peut des lors tout a fait imaginer etendre les reflexions faites a l'aune de l'art. 74 CVIM au regime ordinaire de l'art. 97 CO. le choix du legislateur europeen de reprendre aussi la notion de previsibilite dans le projet de Droit commun europeen de la vente (art. 161 CESL) pour delimiter le dommage contractuel montre egalement qu'il ne s'agit pas fa d'une conception surannee, rnais au contraire peut-etre d'une approche utile pour le droit comrnun suisse du contrat 122 maintien et merne le developpement de la notion de previsibilite du dommage en Europe et au-dela ne doit pas nous laisser indifferent. U s'agit en effet d'un outil qui peut tout a redefinir les notions de causalite adequate et (ou) de fixation de l'indemnite en matiere contractueue, sans pour autant remettre en cause!'ensemble de la structure dogmatique avec laqueue nous avons coutume d'argumenter en la rnatiere dans le domaine extracontractuel. Bibliographie ACHT ARI Anni ck, Le devoir du Iese de minimiser son dommage droit des obligations, th. Fribourg, Zurich etude en ATAMER Ye~im M., Hafiung des gewerblichen Verkiiufers fur Schaden durch mangelhajte Ware:!st das Verschuldenseifordernis sachgerecht?, RDS 2011 I 449 ss. BACACHE Mireille, Le dommage previsible : execution par equivalent du contrat ou responsabilite contractuelle?, in Recueil Dall oz 2011, p SS. BRUNNER Hans-Ulrich, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshafiung, Fribourg BUCHER Charles-Edouard, L 'inexecution du contrat de droit prive et du contra! administratif,' Paris Pour une presentation, cf. FAUST, passim; cf. eg. not. SCHWENZERIFOUNTOULAK!S, ad Art. 74 CISG, p. 545; SCHWENZER, in Schlechtriem & Schwenzer Commentary on the UN Convention, N 45 ss ad art. 74 CVIM; GOTANDA, in: Kroll/Mistelis/Perales Viscasillas (edit.), CiSG-Commentary, N 42 ss ad art. 74 CVIM. Pour une telle proposition, cf. deja ATAMER, en part. p. 474 ss; eg. DRUEY, p. 12 ss. CHAPPUIS Guy, L 'indemnisation du prejudice decoulant de la naissance d'un enfant non desire: une simple question d'arithmetique? Quelques considerations a la lumiere des solutions apportees par le droit franr;ais, REAS ss. CHEN-WISHART Mindy/MAGNUS Ulrich, Termination, Price reduction, and Damages, in G. Dannemann/S. Vogenauer (edit.), The Common European Sales Law in Context. Interactions with English and German Law, Oxford DRUEY Eva, Der Schutzzweck des Vertrags als Mittel zur Hafiungsbegrenzung, Bale/Geneve FASEL Urs, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Berne/StuttgartNienne FAUST Florian, Die Voraussehbarkeit des Schadens gemass Art. 74 Abs. 2 UN-Kaufrecht, th. Regensburg, Ttibingen FELLMANN Walter, Schadensrecht: Vermogens- und Sachschaden, in AktueUe Anwaltspraxis 2007, Berne 2007, p. 441 ss. FLEURY Patrick Gerard, Urteil der I. Zivilabteilung i.s. Spital Y. gegen A.X (Berufung) vom 20. Dezember 2005 (BGE 132 III 359), REAS SS. FLOUR Jacques/AUBERT Jean-Luc/SAVAUX Droit civil, Les obligations, 3. Le rapport d'obligation, 6eme ed., Paris GAUCH Peter/SCHLUEP Walter R./SCHMID JOrg/EMMENEGGER Susan, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Tei!, vol. II, 9eme ed., Zurich GERKENS Jean-Frans;ois, Droit prive compare, Bruxelles GILLIERON Philippe, Les dommages-interets contractuels, these d'habilitation Fribourg, Lausanne HONSELL Heinrich, Der Mangelfolgeschaden beim Kauf - Der Papageienfall BGE 133 III 257, recht 2007 p. 154 ss. JAUN Manuel, Die haftpjlicht- und privatversicherungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren , RJB 148/ KELLER Alfred, Das unerwunschte Kind als Schaden?, REAS SS. 63,'} bmzrrrn r:wn==wrnrrr:rr ww =rrm=mr wrrmw -,,,,..,..,...,,,.._rn_._"

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