Fiche Pratique - Édition MyAvocat 2016 QUELS SONT LES PRÉALABLES ET LES FORMALITÉS POUR VENDRE UN FONDS DE COMMERCE?

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1 QUELS SONT LES PRÉALABLES ET LES FORMALITÉS POUR VENDRE UN FONDS DE COMMERCE?

2 La vente de fonds de commerce Introduction La cession du fonds de commerce d'un commerçant est soumise à un certain formalisme afin de protéger le vendeur, l'acquéreur mais aussi des tiers comme les créanciers inscrits sur le fonds. Le vendeur du fonds de commerce doit faire des déclarations dans l'acte de cession du fonds. Ces énonciations portent notamment sur les résultats financiers des trois derniers exercices écoulés, mais aussi sur l'état des inscriptions prises par les créanciers sur le fonds de commerce. En général, l'acquéreur du fonds de commerce devra séquestrer le prix de vente entre les mains de l'avocat qui aura rédigé l'acte de cession afin de faire face aux oppositions que pourraient former les créanciers sur le prix de vente. De même, le prix de vente du fonds de commerce doit être ventilé entre les éléments matériels et immatériels du fonds de commerce. En cas d'omission d'une mention prescrite par le Code de commerce dans l'acte de cession du fonds, l'acquéreur peut demander la nullité de la vente du fonds dans un délai d'un an à compter de la cession. La vente de fonds de commerce répond à un certain formalisme. Le législateur a entendu protéger le cédant et l'acquéreur du fonds, puisque le fonds de commerce est bien souvent le principal actif du patrimoine d'une société commerciale ou d'une personne physique. 1. Les précautions préalables à la cession Il convient dans un premier temps de s'assurer que le vendeur est bien propriétaire du fonds de commerce : le gérant du fonds de commerce, dans le cadre d'une location- gérance notamment, ne peut évidemment pas céder le fonds. Il faut s'assurer que l'acquéreur peut devenir commerçant. Pour cela: - il doit être majeur (article L121-2 du code de commerce) ; - il ne doit pas faire l'objet d'une interdiction de commercer (ex : suite à une condamnation pénale) ou bien exercer une activité incompatible avec la qualité de commerçant (ex : fonctionnaires, professions libérales,etc..). dans un second temps, il conviendra d'estimer correctement la valeur du fonds. Il s'agit d'une étape particulièrement délicate non seulement en ce qu'elle permet de définir le prix de vente, mais également parce qu'en cas de mauvaise évaluation, le vendeur risque de voir sa responsabilité engagée, tant à l'égard de l'acquéreur, qu'à l'égard de l'administration fiscale. Bien que le prix puisse être librement fixé par les parties, il doit être déterminé ou déterminable.pour ce faire, la fixation du prix doit tenir compte de l'existence de règles de calcul jurisprudentielles, auxquelles s'ajoute la situation concrète de chaque fonds de commerce. A défaut de respecter ces principes, des sanctions fiscales sont encourues. Page 1 / 8

3 Les méthodes de calcul du fonds de commerce Il existe plusieurs méthodes d'évaluation possibles : L'évaluation par comparaison qui se réfère à des cessions ou de mutations de fonds comparables ou semblables par leur nature, leur état, leur situation et leur importance ; suppose des conditions matérielles, économiques et juridiques d'exploitation comparables entre le fonds à estimer et les termes de référence. L'évaluation par les bénéfices qui consiste à appliquer aux bénéfices moyens des trois dernières années un coefficient multiplicateur tiré non pas d'un barème, mais d'un diagnostic qualitatif. L'évaluation par référence aux valeurs antérieures consiste à appliquer aux valeurs antérieures de cession du fonds des coefficients de correction censés prendre en compte différents paramètres d'évolution tels que l'inflation, l'évolution commerciale du fonds de commerce. La méthode des barèmes fiscaux par secteur d'activité se réfère soit aux bénéfices, soit au chiffre d'affaires et consiste à appliquer aux résultats moyens des trois dernières années d'exploitation des correctifs établis en barèmes. L'évaluation par le chiffre d'affaires est celle qu'emploient le plus souvent les tribunaux. En effet pour l'évaluation du fonds, les tribunaux retiennent généralement un chiffre d'affaires moyen réalisé au cours des trois dernières années, souvent TTC, affecté d'un pourcentage variable selon la branche d'activité Il s'agit de considérer le bénéfice annuel moyen tel qu'il résulte des bénéfices comptabilisés dans les trois dernières années et à le multiplier par un coefficient déduit d'une observation objective du marché. Ce coefficient peut varier entre 1 et 8 selon la localisation et la nature du fonds de commerce à vendre. Néanmoins, il est quasiment toujours compris entre 3 et 5. Le bénéfice retenu correspond, en principe, à celui déclaré fiscalement. Il peut être réévalué en intégrant des éléments déductibles comptablement (notamment la rémunération du dirigeant et les charges sociales, les amortissements, les intérêts et agios d'emprunts). Cette méthode ne tient pas compte notamment de la valeur des marchandises qui doivent faire l'objet d'une évaluation distincte. Cependant, lorsque l'on est en présence d'un fonds qui ne comporte aucune valeur de droit au bail, parce que le bail a été conclu à prix de marché, la jurisprudence tient "compte de la valeur réduite du droit au bail et de l'incidence de cette valeur sur celle du fonds de commerce [...] les premiers juges ont avec raison arbitré la valeur de celui-ci à une somme correspondant à 35% du montant du chiffre d'affaires" (CA Paris, 12 févr. 1991) Sous la pression de certains experts qui militent en faveur d'une plus juste prise en compte de la Page 2 / 8

4 rentabilité de l'exploitation, on tient compte de plus en plus de la rentabilité d'une part, et du chiffre d'affaires d'autre part. 2. Le formalisme de la vente de fonds de commerce La vente d'un fonds de commerce est soumise à un certain formalisme. Ce formalisme a pour but de protéger le vendeur, l'acheteur du fonds mais aussi les créanciers du cédant L'acte de cession L'article L du code de commerce dispose que tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en société d'un fonds de commerce, le vendeur doit d'énoncer : - Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ; - L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ; - Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ; - Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ; - Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu. Le rédacteur de l'acte de cession de fonds de commerce est tenu d'indiquer ces énonciations puisque l'omission de ces énonciations peut, sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année, entraîner la nullité de l'acte de vente. Il s'agit d'un cas de nullité relative qui, à ce titre, peut être invoquée par le seul acquéreur, dans le délai d'un an à compter de la vente. Il peut, dans le même temps, engager la responsabilité du vendeur et de ceux qui ont participé à la vente en tant qu'intermédiaire ou de rédacteur d'acte. A ces mentions obligatoires, les parties peuvent ajouter des clauses permettant s'assurer l'effectivité de la transmission de la clientèle telles que la clause de non-concurrence, la clause pénale ou les différentes de clause de règlement des différends (clause d'arbitrage, clause attributive de juridiction). Page 3 / 8

5 Cette prescription raccourcie permet de sécuriser le vendeur du fonds de commerce contre les demandes intempestives de nullité de la cession du fonds de commerce. En effet, les restitutions en cas de nullité de la cession peuvent s'avérer difficiles à réaliser. Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente. Ce visa des livres comptables par l'acquéreur et le vendeur permet de parfaire l'information de l'acquéreur quant aux résultats dégagés par l'exploitation du fonds de commerce. Ainsi, si l'information est réalisée et que l'acquéreur a pu viser les documents comptables, il sera difficile pour lui d'exciper du fait qu'il ne connaissait pas la rentabilité du fonds ou le chiffre d'affaires dégagé. Il a eu en sa possession la totalité des livres comptables, ce qui lui a permis en théorie d'avoir eu une information pleine et entière quant à la santé financière du fonds de commerce. Les trois derniers exercices comptables doivent être visés par l'acquéreur et le cédant. Cependant, ce nombre est réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans. C'est le cas par exemple lorsque le vendeur a créé le fonds depuis moins de trois ans, ou encore si il a reçu le fonds de commerce par donation ou succession. De même, lorsque la cession du fonds de commerce n'intervient pas à la clôture de l'exercice, les parties doivent indiquer dans l'acte de cession les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente. Ces livres comptables font l'objet d'un inventaire signé par les parties et dont un exemplaire est remis à chacune d'elles. Le cédant doit mettre ces livres à la disposition de l'acquéreur pendant trois ans, à partir de son entrée en jouissance du fonds. De plus, il est nécessaire de faire figurer au contrat de cession du fonds de commerce une clause prévoyant la transmission des créances et/ou dettes au cessionnaire. En effet, le fonds de commerce étant une universalité de fait et non de droit, sa cession n'emporte pas le transport de plein droit au cessionnaire des créances et dettes attachées à son exploitation. Sur cette question, la Cour de cassation est intervenue le 30 avril 2009 par un arrêt rendu par la première chambre civile, pour préciser que la cession du fonds n'emporte transfert des dettes, qui y sont attachées, que si ce transfert a été prévu dans l'acte de cession et a été accepté par le cocontractant cédé. En outre, cette acceptation peut être tacite mais doit être caractérisée. Page 4 / 8

6 Autrement dit, une telle cession ne peut avoir d'effets à l'égard du créancier qui n'y a pas consenti La publicité de l'acte La cession de fonds de commerce doit faire l'objet de formalités d'enregistrement et de publicité afin d'informer l'administration fiscale et les tiers. L'acte doit être enregistré auprès du centre des impôts du lieu de situation du fonds de commerce dans le délai d'un mois à compter de sa signature. En revanche, le délai dans lequel une entreprise relevant des bénéfices industriels ou commerciaux (BIC) ou des bénéfices agricoles (BA) doit informer l'administration de la cession ou cessation de son activité est de quarante cinq jours à compter du 23 mars 2012 (anciennement le délai était de soixante jours). L'acquéreur doit alors acquitter des droits d'enregistrement représentant de 3 à 5 % du montant de la vente pour la fraction du prix excédant euros. L'acte doit être publié dans le délai de 15 jours à compter de signature, dans un journal d'annonces légale, puis un avis doit être inséré au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) dans les 15 jours suivant la première publication (article L du code de commerce). Cette publicité est destinée à informer les tiers, en particulier les créanciers du vendeur qui pourront, le cas échéant, former opposition sur le prix de vente (article L du Code de commerce). De plus, à compter du 1er janvier 2013, l'impression des annonces relatives aux sociétés et fonds de commerce publiées dans les journaux remplissant les conditions prévues à l'article 2 de la loi n 55-4 du 4 janvier 1955 est complétée par une insertion dans une base de données numérique centrale, dans des conditions définies par décret en Conseil d'etat (article 101 de la loi n de simplification du droit). 3. Le privilége du vendeur du fonds de commerce Le vendeur est tenu de l'exactitude des énonciations qu'il peut faire dans l'acte de cession du fonds de commerce, cependant il est fréquent que les cédants cherchent par des clauses particulières à ne pas donner leur garantie sur tel ou tel élément du fonds de commerce cédé. Les énonciations et déclarations faites par le cédant engagent également les tiers intervenants à la cession du fonds de commerce. En effet, les intermédiaires, et les rédacteurs des actes sont tenus solidairement avec le cédant vis-à-vis de l'acquéreur s'il est démontré qu'ils avaient connaissance de l'inexactitude des énonciations faites. L'action en nullité de la cession du fonds de commerce doit être intentée par l'acquéreur dans le délai d'une année, à compter de la date de sa prise de possession effective du fonds de commerce. Page 5 / 8

7 Le vendeur du fonds de commerce dispose d'un privilège pour obtenir le paiement du prix du fonds vendu. Ce privilège du vendeur d'un fonds de commerce n'a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, et que s'il a été inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. Ce privilège du vendeur ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l'inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Il convient donc de décrire précisément les éléments sur lesquels porte ce privilège et notamment préciser si oui ou non l'enseigne et la marque du fonds de commerce sont transmis en même temps que les autres éléments du fonds de commerce. Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises. Il convient donc de ventiler les différents éléments du fonds de commerce dans l'acte de cession. En général il faut indiquer le prix payé pour les éléments incorporels du fonds de commerce (clientèle etc.), et les éléments corporels. Le privilège du vendeur qui garantit chacun de ces prix, ou ce qui en reste dû, s'exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds. Sauf clause contraire indiquée dans l'acte de cession du fonds de commerce, les paiements partiels effectués par l'acquéreur, autres que les paiements comptants, s'imputent d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel. L'inscription du privilège du vendeur doit être prise, à peine de nullité, dans les quinze jours à compter la date de signature de l'acte de vente. Cette inscription du privilège du vendeur prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l'acquéreur et elle est opposable aux créanciers de l'acquéreur en redressement ou en liquidation judiciaire, ainsi qu'à sa succession. Ce privilège est donc très efficace et vise à protéger l'acquéreur du fonds de commerce contre le non paiement du prix du fonds de commerce. En général, le privilège est inscrit directement dans l'acte de cession du fonds de commerce pour plus d'efficacité. Le vendeur peut vouloir inscrire dans l'acte de cession une clause résolutoire. Cette clause est créée afin de résoudre la vente du fonds de commerce en cas de défaut de paiement du prix du fonds de commerce par l'acquéreur. Page 6 / 8

8 L'action résolutoire, établie par l'article 1654 du code civil, doit, pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l'inscription. En cas de résolution judiciaire ou amiable de la vente, le vendeur est tenu de reprendre tous les éléments du fonds qui ont fait partie de la vente, même ceux pour lesquels son privilège et l'action résolutoire sont éteints. Le vendeur qui exerce l'action résolutoire doit la notifier aux autres créanciers inscrits sur le fonds de commerce au domicile élu par eux et indiqué dans leurs inscriptions. Le vendeur qui a stipulé lors de la vente que, faute de paiement dans le terme convenu, la vente serait résolue de plein droit, ou qui en a obtenu de l'acquéreur la résolution à l'amiable, doit notifier aux créanciers inscrits, aux domiciles élus, la résolution encourue ou consentie, qui ne deviendra définitive qu'un mois après la notification ainsi faite. La vente de fonds de commerce doit faire l'objet de publications. Ces publications visent à informer les tiers de la cession et notamment les créanciers qui seraient inscrits sr le fonds de commerce. La publication de l'extrait ou de l'avis de cession du fonds de commerce doit être, à peine de nullité, précédée soit de l'enregistrement de l'acte contenant mutation. Cet extrait doit, à peine de nullité, rapporter la date de l'acte, les noms, prénoms et domiciles de l'ancien et du nouveau propriétaire, la nature et le siège du fonds, le prix stipulé, y compris les charges ou l'évaluation ayant servi de base à la perception des droits d'enregistrement, l'indication du délai pour exercer les oppositions et une élection de domicile dans le ressort du tribunal ( en général le siège des oppositions est fixé au Cabinet de l'avocat qui a rédigé l'acte de cession). Dans les dix jours suivant la dernière en date des publications prévues par la Code de commerce, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible, peut former au domicile élu, par simple acte extrajudiciaire, opposition au paiement du prix. L'opposition, à peine de nullité, doit énoncer le montant et les causes de la créance et contenir une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds. Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir. En cas d'opposition d'un créancier du cédant au paiement du prix, le vendeur peut demander en référé devant le président du TGI l'autorisation de toucher son prix de cession malgré l'opposition. Cependant, le vendeur devra verser à la Caisse des dépôts et consignations, ou aux mains d'un séquestre, une somme suffisante, fixée par le juge des référés, pour répondre éventuellement des causes de l'opposition dans le cas où il se reconnaîtrait ou serait jugé débiteur. Le vendeur obtient alors une mainlevée partielle des oppositions, ce qui lui permet d'obtenir une partie du prix versé par l'acquéreur du fonds de commerce. Page 7 / 8

9 En général, le prix de cession est séquestré entre les mains de l'avocat qui a rédigé l'acte de cession. Ce prix de cession est alors déposé sur un compte ouvert au nom du vendeur. Le juge des référés n'accorde l'autorisation demandée que s'il lui est justifié par une déclaration formelle de l'acquéreur mis en cause, faite sous sa responsabilité personnelle et dont il est pris acte, qu'il n'existe pas d'autres créanciers opposants que ceux contre lesquels il est procédé. Si l'opposition du créancier au paiement du prix a été faite sans titre et sans cause ou est nulle en la forme et s'il n'y a pas instance engagée au principal, le vendeur peut se pourvoir en référé devant le président du tribunal de grande instance, à l'effet d'obtenir l'autorisation de toucher son prix, malgré l'opposition. Attention, l'acquéreur qui paie son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites, ou avant l'expiration du délai de dix jours, n'est pas libéré à l'égard des tiers. Ainsi, l'acquéreur qui a payé son vendeur malgré l'existence d'opposition peut être amené à payer deux fois le prix de vente du fonds de commerce. Pendant les vingt jours qui suivent la publication de la vente du fonds de commerce au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, une copie authentique ou l'un des originaux de l'acte de vente est tenu, au domicile élu, à la disposition de tout créancier opposant ou inscrit pour être consulté sans déplacement. La vente de fonds de commerce suppose le respect d'un certain formalisme. Ces dispositions ont pour but de protéger l'acquéreur du fonds de commerce, mais aussi les créanciers du cédant. Page 8 / 8 Powered by TCPDF (