Emotions et droit : entre affinités et tensions

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1 Sciences-Croisées Numéro 1 : L Emotion Emotions et droit : entre affinités et tensions Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin Université de Genève Centre d étude, de technique et d évaluation législatives (CETEL) Emotions et droit : entre affinités et tensions Résumé En dépit de son accent sur la rationalité, le droit n échappe pourtant pas à la place croissante que prend l étude des affects dans nombre de disciplines des sciences sociales. Souvent impensé, le rôle des émotions dans les phénomènes juridiques a pris depuis peu un essor important. La reconnaissance de la dimension émotionnelle comme ressort spécifique de la régulation juridique et sociale a été favorisée par l actualité récente, faite d événements dramatiques à fort retentissement collectif. Cet article aborde cette intrication de l émotionnel avec la régulation juridique à travers deux exemples concrets nourris par l investigation empirique. La première illustration concerne la problématique du don d organe, où l on s interroge sur la place que revêtent les émotions à la fois dans les messages d information et de promotion à destination du grand public, et dans les débats de l arène parlementaire. Ce premier volet s inscrit dans l émergence du droit incitatif (soft law) qui soulève la question de l efficacité, voire de l éthique, de la sensibilisation et de l incitation du public à travers l empathie notamment. La seconde illustration traite de la montée en puissance de la victime tant dans la sphère sociale qui se fait partout l écho de leurs réactions émotionnelles que dans la sphère pénale au sein de laquelle certaines modifications législatives ont vu le jour suite justement à la prise en compte de ces réactions. Au travers de la place de la victime dans le procès pénal, la question des émotions interroge plus fondamentalement le sens de la justice dans la société contemporaine. Abstract Law, strongly based on reason, does however not escape from the increasing scope that the study of affects has taken on a number of subjects in social sciences. Often neglected, the place of emotions within legal spheres has recently soared up. Recognition of the emotional dimension as a specific motive of legal and social regulation has been enhanced, thanks to tragic events that occurred over the last years with strong collective repercussions. This paper studies the relation between emotions and legal regulation through two concrete and empirical examples. The first one concerns the organ donation issue in which the role played by emotions is discussed, through the study on one hand of the information brought to the public, and on the other hand of parliamentary debates. This issue is part of the emergence of soft law in the public space, bringing up the problem of the efficiency or even of the ethics of the raising of public awareness, when it resorts to emotions such as empathy in particular. The second example discussed in this paper deals with the known phenomena of the rising of the importance of the victim as well in the social sphere that repeats everywhere their emotional reactions as in the penal sphere, in which certain legal modifications have appeared following precisely a taking into account of these reactions. Due to the importance of the role of victims in criminal proceedings, the issue of emotions fundamentally raises the question of the meaning of justice in our contemporary society.

2 Emotions et droit : entre affinités et tensions Depuis quelques décennies, l étude des émotions s est fortement développée, d abord dans les domaines où le thème est ancré en tant que sujet d étude propre psychologie, neurosciences ou neuropsychologie puis s est progressivement étendue à d autres disciplines des sciences sociales. Cette attention accrue des sciences sociales aux émotions a permis l intégration progressive de la dimension affective dans l analyse de faits sociaux aussi divers que le phénomène politique (Braud, 1996), le racisme (Taguieff, 1992) ou l exploitation médiatique de la souffrance d autrui (Boltanski, 1993). En outre, la sociologie des émotions a renouvelé l analyse de la dynamique des interactions interpersonnelles en conférant une place véritable aux affects. La honte, le sens de l honneur, la confiance, le ressentiment, la compassion ou la peur sont par exemple loin d être réduits à de simples états psychiques individuels. Façonnées culturellement, les émotions (notamment la honte, l honneur) sont constitutives de l ordre social et de ses tensions ; elles avaient déjà été mises en exergue et développées dans ce sens par des auteurs tels que Hume, Rousseau, Smith ou Tarde. Elias est probablement celui qui a le mieux montré cette dynamique de régulation des comportements en faisant de l auto-contrôle individuel des émotions le moteur du processus de civilisation (Elias, 1990). Parallèlement à ce mouvement, d autres disciplines se sont aussi intéressées au fonctionnement des émotions et à leur impact, notamment la philosophie, l économie ou les sciences juridiques. C est aux croisements des émotions avec cette dernière discipline le droit (Bandes, 2001 ; Posner, 2000, entre autres) qu est consacré cet article. Quelle est la place des émotions en rapport avec le droit? En dépit de son accent sur la rationalité, le droit, dans ses multiples dimensions, n échappe pas aux émotions. Il peut être originellement considéré comme une réponse à l indignation, réponse qui permet de légitimer la distinction entre le juste et l injuste (Ricoeur, 2001). En tant qu institution, le droit remplit de nombreuses fonctions d ordre psychique et symbolique pour ses propres acteurs (Pollman et Rabault, 2002) comme pour le public (Languin et al., 2006). Souvent impensé, le rôle des émotions dans les phénomènes juridiques a pris depuis peu une importance considérable. C est ainsi que s est développé un courant d études portant sur la psychologie du droit, et plus particulièrement de la psychologie dans le droit. Ces études, nord-américaines notamment, s attachent surtout à montrer les aspects psychologiques des prises de décision des acteurs de la justice (Ellsworth et Mauro, 1998 ; Ellsworth et Sommers, 2001 ; Richli, 2000). En revanche, la façon dont les émotions constituent un ressort de la régulation juridique ou sociale a été moins étudiée, en tant qu elles jouent un triple rôle de stimulation, d alimentation et de légitimation de la production de normes juridiques ou de règles de comportement social et en tant qu elles occupent une place considérable dans les mécanismes argumentatifs des législateurs eux-mêmes (Livet, 2002). Cette influence a également pris ces dernières années une importance accrue à la faveur de catastrophes écologiques ou sanitaires, de scandales judiciaires, d actes terroristes ou criminels sordides. Les fortes émotions collectives que de tels événements ont suscitées ont créé de nouvelles attentes à l égard du système politico-juridique. Cette dimension émotionnelle de la régulation juridique s avère d autant plus prégnante aujourd hui que l on assiste à deux mouvements dont les grandes lignes vont être rappelées. 1. Il s agit d abord de l émergence de nouveaux moyens d action étatique qui se substituent à la légalité stricte et à la norme impérative et peuvent même avoir, 1

3 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin dans certains cas, une efficacité supérieure. Cette nouvelle catégorie d instruments de l Etat de droit ne prend plus appui sur les mécanismes traditionnels de contrainte visant l obéissance (comme la sanction pénale ou la dissuasion), mais sur des mécanismes de légitimation fondés sur les facteurs internes du comportement social, tels que la prévention, la sensibilisation, la responsabilisation ou l information. Ils sont désignés en anglais par le terme de soft law ou de droit souple, incitatif, en ce sens qu il suscite le comportement adéquat voulu par le pouvoir sans l imposer. En matière de médecine de transplantation, l Etat ne contraint personne au don de ses organes mais use notamment de campagnes d information incitatives. 2. Il s agit ensuite de l apparition en force sur la scène pénale de la victime, victime dont l image prégnante s impose comme une figure prédominante des conflits et des revendications dans l espace public, et ceci à des niveaux très divers, tant dans la morale humanitaire (Chaumont, 1997) que pour les victimes de l insécurité routière, du terrorisme, des accidents professionnels ou d erreurs médicales (Cario, 2000). Depuis une vingtaine d années, les victimes d actes de violence et d infractions pénales occupent une place croissante dans le débat social et juridique. Ces deux mouvements on peut parler d une «émotionnalisation du droit» seront ici illustrés à l aide d un champ de recherche concret. Le premier, qui appréhende les émotions en tant que moyen de régulation, traite des campagnes de promotion du don d organes en Suisse comme exemple de soft law. Comment dans ce domaine et pour encourager la souscription de cartes de donneur, les pouvoirs publics prennent-ils appui, en partie en tous cas, sur des éléments émotionnels, ou cherchent-ils à en générer auprès de la population? La recherche de la performativité s avère ici centrale. Dans la perspective de sociétés soumises à de rapides changements d émotions (Scherer, 2001), cette question des ressorts émotionnels utilisés par le droit devient proprement cruciale. Le second champ de recherche, qui s inscrit dans la perspective du droit comme produit émotionnel, prend pour objet la montée en puissance de la victime dans les procédures judiciaires. Ce phénomène, observable en Suisse comme dans l ensemble des nations occidentales, constitue l une des modalités par lesquelles les mutations du droit résultent d une prise en compte croissante des affects et de la souffrance individuelle. L évolution du statut de la victime témoigne parfaitement de la résurgence de la question des émotions dans la régulation de la vie sociale 1. Ces deux mouvements renvoient à une même problématique fondamentale : la place de plus en plus importante des émotions dans le droit constitue une voie privilégiée pour étudier les transformations de la régulation juridique et sociale dans nos sociétés contemporaines. 1. Les émotions au service du don d organes? Intimement liée à la mort, au deuil, à la souffrance, mais aussi à la guérison ou à la survie, à la décision de donner ou au fait de recevoir, la problématique du don d organes est indubitablement chargée émotionnellement. Fort de ce constat, comment communique-t-on sur le don d organes? Quels sont les messages et les informations que reçoit le grand public à ce propos? Il s agit de déterminer les différents registres argumentatifs déployés dans les discours sur le don d organes, et en particulier de repérer la place qu occupe le registre émotionnel.

4 Emotions et droit : entre affinités et tensions Les émotions sont considérées comme une catégorie discursive, comme un élément rhétorique pouvant s inscrire dans une micropolitique de persuasion, d influence du comportement social d individus, dans une visée délibérée ou non. Mais les émotions n ont pas nécessairement une fonction d appel au don, elles peuvent aussi susciter des attitudes et réactions négatives, à l occasion par exemple de la révélation d un trafic d organes, tel la Chine aujourd hui avec ses condamnés à mort 2, heurtant notre moralité, ou d une transplantation qui tourne au drame, à l instar de la récente affaire Rosmarie Voser à Zurich, décédée suite à une greffe cardiaque incompatible. Ainsi, les émotions accompagnant la variété des informations délivrées auprès du grand public suscitent autant la confiance et l espoir, que la méfiance et l indignation. Sans préjuger de leur force quantitative, il est possible de cerner plusieurs registres qui ont le monde médical, la société globale ou les individus (grand public ou patients) comme référentiels. On peut distinguer premièrement un registre technico-scientifique, centré sur la performance du faire, ainsi que sur la rationalité et le progrès des connaissances, qui permet de construire la confiance du public du point de vue de l utilité et de la fiabilité de la technique en question. Deuxièmement un registre épidictique, pour reprendre la catégorie aristotélicienne, qui met l accent sur la louange, l éloge ou l admiration (par exemple d un chirurgien, d un donneur). Troisièmement un registre éthico-juridique qui met en avant les dispositifs institutionnels et normatifs permettant d asseoir la crédibilité dans le système, l organisation, et de limiter les dérives et abus (déontologie, normes professionnelles, respect du corps). Quatrièmement un registre axiologique qui inscrit le fait de donner ses organes après sa mort comme un geste de solidarité, d altruisme ou de générosité, voire de sacrifice, c'est-à-dire un ensemble de valeurs positives. On peut enfin distinguer un registre économique dont le référentiel est davantage la collectivité dans son ensemble, dès lors qu on peut arguer du coût inférieur que représentent une greffe de rein et de son suivi médical par rapport à une dialyse de plusieurs années. Il est également possible de cerner différents registres d implication personnelle du sujet : par l empathie où l individu lambda est interpellé en tant que patient potentiel ou personne concernée («Si vous aviez besoin d un organe?», «Si votre enfant avait besoin d un organe?», etc.), ou par un argument épidémiologique où l interpellation de l individu implique la notion de risque («Vous avez dix fois plus de chances d être un receveur potentiel que d être un donneur!»). Semprini (1996) distingue un registre pathémique en soi, faisant référence au partage d un ensemble de mêmes émotions ou sentiments. Certaines des émotions considérées comme fondamentales sont mises en jeu par ces registres discursifs ; la joie est ainsi impliquée dans le registre épidictique, la peur au travers des discours sur le risque épidémiologique d avoir besoin d une transplantation, ou encore la honte dans le registre axiologique dès lors que les valeurs promues sont prises en défaut. Cette esquisse de catégories dont les frontières, dans la réalité, sont loin d être aussi figées et contrastées qu il n y paraît, n est pas exhaustive et gagnerait à être mise à l épreuve de différents modes de discours (narratif, didactique, scientifique, etc.). 3

5 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin 1.1. Les médias romands, les travaux législatifs et la transplantation d organes : un plaidoyer pour la générosité! Dans quelle mesure les pouvoirs publics et les médias usent-ils de messages suscitant l altruisme, la générosité ou l empathie autour de la cause du don d organes? Quelles sont les émotions et les valeurs sociales sous-jacentes aux discours sur la problématique du don d organes? En particulier, quels sont les différents aspects auxquels renvoie l usage de la notion de don? Nous examinons cette question dans le cadre de deux contextes différents : d une part sous l angle du discours médiatique, et d autre part sous l angle des débats parlementaires suisses qui ont conduit à l élaboration de la toute récente loi sur la transplantation Le don d organes dans la presse : des émotions à géométrie variable Le régime juridique encadrant la mise à disposition des organes humains à des fins thérapeutiques détermine dans une large mesure les discours sociaux qui s y rapportent. Dès lors que la régulation en Suisse repose sur le principe du consentement, la médecine de la transplantation s avère hautement dépendante du bon vouloir des individus pour disposer d organes. Les médias constituent à l évidence un acteur central du point de vue de l information, de la sensibilisation ou de la promotion auprès du grand public. Ils représentent un puissant relais entre la population et les messages émanant des autorités politiques, des agences de santé publique, de la corporation médicale ou encore des collectifs de profanes. Leurs discours se limitent cependant rarement à une simple transmission de messages provenant de sources extérieures et bien identifiées. Les médias participent pleinement à la construction des faits sociaux de par leur position privilégiée dans l espace public. Ils véhiculent ainsi non seulement certains savoirs spécialisés sur la transplantation mais en donnent également une certaine image. Intéressons-nous plus précisément à la représentation morale du don d organes que véhicule le discours médiatique. De quelle manière l échange d organes est-il mis en forme? Comment le don est-il qualifié? De quelles connotations ce geste est-il revêtu? Dans quel registre émotionnel est-il inscrit? Pour ce faire, nous nous basons sur une analyse de la presse écrite suisse de langue française 3. S agissant des témoignages de receveurs, fréquents dans notre corpus, le don revêt sans surprise une dimension éminemment positive. Souvent associé au sentiment d une «vie retrouvée», voire d une «résurrection», le don est décrit comme le «geste qui les a sauvés», comme étant un «acte si généreux», ou encore suscitant une «reconnaissance immense envers le donneur anonyme qui a permis cette renaissance» 4. Ainsi un greffé du foie exprime sa gratitude et son admiration : «c est un très, très beau geste que de pouvoir sauver des vies humaines en donnant ses organes» 5. Le terme de «cadeau» est également très fréquent pour qualifier l organe greffé, et s accompagne chez certains d une obligation de souci de soi empreinte d un profond respect, à l instar de ce transplanté cardiaque : «ce supplément de vie m impose d être respectueux du don reçu ( ) maintenant, je dois prendre soin du cœur que j ai pu avoir, je ne peux pas faire n importe quoi et mettre ma vie en danger» 6. D autres expriment leur vive reconnaissance vis-à-vis du donneur inconnu ; «je ne sais pas de qui il s agit ( ) je le remercie tous les jours» 7, «tous les matins je dis merci à mon sauveur» 8, ou encore «je prie pour l inconnu qui m a fait ce don magnifique et aussi pour sa famille» 9.

6 Emotions et droit : entre affinités et tensions Ces notions de charité, de générosité et d altruisme sont également présentes dans les propos des médecins ou des responsables de la santé publique. Il en va de même de représentants des principales religions s exprimant sur leurs positions officielles quant à la valeur de cette technique médicale. On notera que la notion de solidarité, suggérant timidement la notion de devoir sans que le terme soit jamais exprimé, semble être plutôt le fait du monde médical ou politique, alors que les références à l humanité, à l amour et à l assistance à son prochain relèvent davantage du monde religieux. Dans ce premier cas de figure, l évocation du don met clairement en scène un donneur, bien qu anonyme dans la très grande majorité des cas, et un receveur dans un lien particulier, non seulement biologique mais aussi anthropologique, marqué par la mise en exergue de valeurs sociales positives. Or cette représentation du don, pour évidente qu elle soit, n est de loin pas la règle dès lors que certaines composantes ou certains traits de cette relation humaine sont mis en sourdine ou simplement effacés. Le cas plus fréquent est celui d une évocation du don d organes dans laquelle la figure du donneur est quasiment entièrement évacuée. La qualification opère alors une réduction en mettant en avant une rhétorique de la performance technique de l acte médical, la notion de don étant alors assimilée au seul objet de l échange, le greffon. C est donc la finalité de la transplantation en tant qu acte chirurgical qui s impose, l origine de l organe le donneur éventuellement les circonstances du décès étant totalement absentes. Certes, cela peut résulter des circonstances socio-juridiques du don qui imposent l anonymat du donneur. Cependant, même sous son identité abstraite, ce dernier n a pas d existence suggérée, comme si derrière l organe, il n y avait personne, ou comme s il y avait un refus de reconnaître la dimension humaine et dramatique de l organe. Le don d organes est alors principalement mis en scène sous l angle du bénéfice médical, ainsi que psychologique et identitaire pour le greffé. Cette posture peut être illustrée par les propos de cet homme transplanté : «grâce à ce foie providentiel, j ai retrouvé d excellentes valeurs hépatiques» 10. L organe tend alors à faire l objet d une réification ou d une personnification : dans les deux cas, le donneur n est plus. A ce titre, les émotions qui lui sont attachées ne sont pas relationnelles au sens évoqué ci-dessus, mais avant tout individualistes, centrées sur la reconstruction d une vie quasi normale tranchant avec les lourdes limitations de la vie de malade. De manière plus générale, on peut inscrire dans cette seconde modalité d évocation du don d organes nombre de discours promotionnels officiels centrés sur la figure du receveur alors que la réflexion sur le sens du don s avère singulièrement effacée. «Donner ses organes, c est donner la vie!», ainsi que le proclamait l un des slogans de l une des campagnes de la fondation Swisstransplant, organisme national chargé de la coordination des dons d organes et de l information du public en Suisse. La rhétorique du don ne va pourtant pas de soi, dans la mesure où le geste renvoie ici avant tout au receveur et à l action médiatrice de la technique médicale. La motivation proprement interne du geste du donneur paraît aller suffisamment de soi pour qu il ne soit pas nécessaire de s y attarder. Suffit-il de souligner que le don d organes permet de sauver et de prolonger des vies, de mettre l accent sur le fait que «avec un nouveau cœur, foie ou rein, il est possible de mener une vie normale, comme celle d avant la transplantation» 11, pour épuiser la signification et la décision de donner ses organes? Car au-delà d un appel du corps médical à la notion générale d altruisme, ou d une évocation du don par les transplantés eux-mêmes ou les journalistes en termes de générosité, force est de constater que l incitation à être donneur ne s appuie guère sur d autres valeurs ni ne se penche véritablement sur les motivations, positives ou négatives, du public. 5

7 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin Pour une part, le fait de pouvoir sauver autrui par un don d organes se double de la justification selon laquelle, en substance, les organes d une personne décédée deviennent inutiles et, par leur transfert chez un malade, ils acquièrent du sens et rendent d une certaine façon la mort «utile». Le corps peut (doit) donc servir au-delà du décès. C est là notamment l un des raisons avancées par des proches de donneurs, en particulier lorsqu il s agit de parents d enfants, en bas âge ou jeunes adultes, pour expliquer le choix d avoir donné leur autorisation à un prélèvement d organes chez leur progéniture. A l image de cette mère de famille déclarant que «grâce à cette action, j ai le sentiment que mon fils n est pas mort pour rien» 12. Un autre élément, qui va souvent de pair avec le précédent, est que l enfant décédé survit d une certaine manière dans le corps d un autre. Le don d organes permet alors également de faciliter le deuil, en diminuant quelque peu l absurdité d un accident mortel ou d une disparition prématurée. A travers l idée de la perte injuste d un être cher partiellement atténuée par le don d organes, ce sont la souffrance, le chagrin, la douleur qui sont mis au premier plan. Des valeurs sociales positives, des intentions louables et des émotions nobles ou charitables sont ainsi associées au don d organes, que ce soit à travers les discours de receveurs, de proches de donneurs et de diverses institutions ou organismes promouvant la transplantation. Le don en tant qu acte réalisé se pare indubitablement des atours de l altruisme. Mais qu en est-il lorsqu il est question des «non-donneurs», plus précisément des réticences du public ou des refus? Quels registres moraux, quels lexiques émotionnels accompagnent la face plus problématique de la situation de la transplantation, dans un contexte de pénurie d organes? L analyse des messages médiatiques montre que la représentation des nondonneurs relève d une logique différente de celle des donneurs. Les hésitations, les réticences, voire les oppositions sont rarement ramenées à des motifs authentiques, valables ou à des émotions légitimes. La non-disposition, réelle ou hypothétique, au don apparaît en grande partie comme mue par des mauvaises raisons. Peurs irrationnelles, craintes infondées, préjugés, images fausses, croyances d ordres divers, ignorance et mauvaises informations constituent le fonds commun mobilisé notamment par une partie des transplanteurs et des responsables sanitaires pour rendre compte du faible taux de détenteurs de cartes de donneurs en Suisse (15% environ). Pour autant, ceux qui ne font pas le geste de se déclarer donneur, qui refusent le prélèvement des organes de leur proche décédé, n apparaissent pas comme animés par des valeurs ou des émotions négatives. Si cette représentation prédomine dans le corpus d articles analysé, les messages plus équivoques ne sont pas rares. L hypothèse de l égoïsme est suggérée de manière indirecte lorsqu elle est évoquée pour être immédiatement réfutée, comme le montre cet extrait d un article à propos de la pénurie d organes : C est une cruelle réalité : plus les besoins sont grands, plus le nombre de donneurs d organes diminue. Cette carence fait que, chaque année, des dizaines de malades succombent, faute d avoir disposé d un cœur, d un rein, d un poumon ou d un foie. Non pas que l homme soit naturellement égoïste, mais essentiellement par manque d information 13. Ou encore les commentaires du chef de la Santé publique à Genève réagissant à la mauvaise place de la Suisse dans le classement européen du taux de donneurs : «ce pays n est pas moins généreux que les autres, il s agit d un problème d information» 14. Quoique de façon encore plus marginale, la rhétorique de l égoïsme existe et stigmatise les «non-donneurs». Il en va ainsi de l indignation qu exprime ce greffé du foie :

8 Emotions et droit : entre affinités et tensions Je ne comprends pas tout le battage négatif qu on a pu faire contre les dons d organes, c est une forme d égoïsme, quand j entends certaines personnes parler contre les greffes d organes, j espère pour elles qu elles n en auront jamais besoin. 15 Dans la même veine, cet article d un hebdomadaire évoquant les différentes causes de la pénurie d organes : Le pire, c est que l égoïsme et l indifférence aggravent la pénurie. Bon nombre d organes attendus avec impatience sont brûlés dans les crématoires ou pourrissent dans les cimetières parce que leurs propriétaires ont négligé de penser à leur mort. 16 L article de presse dont ce passage est extrait apparaît comme emblématique des dérives possibles, non seulement parce qu il recourt à une forme d emphase et à certains termes accentuant l opposition altruisme / égoïsme, mais également parce qu il y a clairement un usage ambigu du terme de donneur. En effet, il est également question du décalage entre le fait que 8 personnes sur 10 approuvent les transplantations d organes et le fait que seule 1 sur 10 a signé la carte de donneur, avec ce commentaire : «Dommage, leurs signatures auraient pu sauver des vies : l an dernier 43 adultes et enfants sont morts parce que leurs médecins n ont pas trouvé un organe à temps» 17. Le contraste est souligné de la manière suivante : «Heureusement, les 88 donneurs décédés de 1996 ont été particulièrement généreux : leurs organes ont été greffés à 357 malades». Non seulement le terme de donneur n est pas toujours suffisamment précis dans les statistiques de la transplantation, mais il souffre également de l imprécision des conditions d acceptation du don : s agit-il de donneurs porteurs de cartes ou de donneurs par «procuration»? Dans cet exemple, l article joue sur les mots en suggérant une disposition altruiste antérieure aux donneurs en question, alors qu aucun élément de réponse ne permet de l affirmer. Dans un quotidien, on retrouve le même effet sans ambiguïté : «l an dernier, 88 altruistes ont permis 357 opérations» 18. Les donneurs cadavériques sont ainsi représentés, d autorité faudrait-il dire, comme des personnes animées des sentiments les plus nobles et les plus charitables. Le recours au registre émotionnel, combiné à des valeurs sociales ou des principes moraux plus ou moins explicites, ne se limite pas à la seule thématique du don et aux diverses manières de l évoquer. L analyse du corpus médiatique montre que le registre pathémique est aussi mobilisé dans les témoignages de transplantés, de malades sur liste d attente (adultes ou enfants), et de leurs proches. Ce sont alors les émotions faisant appel à l empathie et à la sollicitude à travers les souffrances endurées qui prédominent, ainsi que des émotions évoquant le registre épidictique, telles que l admiration envers le courage et l abnégation dont témoignent ces différents acteurs. C est néanmoins bien autour du don que l on peut le mieux observer une diversité de types d émotions et de normes morales, articulée autour d une opposition entre des donneurs nécessairement altruistes, et des non-donneurs marqués, dans la majorité des cas, par un manque d information qui suspend en quelque sorte leur qualification morale et émotionnelle. Et ce n est que de manière très minoritaire, ou latente, que le donneur altruiste trouve sa figure inverse à travers le refus de donner interprété comme reflet de l égoïsme. Bien que marginale dans les discours médiatiques et officiels, cette assimilation du refus du don à des motivations contrevenant à la charité ou au souci de l autre renvoie à une tension fondamentale entre la liberté de l individu et la solidarité avec le receveur. Les lois sur la transplantation s efforcent de trancher cette opposition entre le principe de justice envers les malades et le principe du 7

9 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin respect envers le citoyen et l intégrité de son corps (Pharo, 1997). Pour une part, la place non négligeable qu occupent les émotions dans les discours médiatiques, au travers notamment des différents témoignages et des manières d évoquer le don, contraste avec la place largement moindre consacrée aux questionnements éthiques relatifs au choix de chacun de donner ou de ne pas donner ses organes, hors de ses dimensions affectives. Du coup, la reconnaissance du fait que décider du sort de son cadavre n est pas une démarche simple, du fait que «donner» ses organes ne va pas forcément de soi pour tout un chacun demeure assez largement en retrait du contenu des messages médiatiques. Or la littérature empirique en sciences sociales sur le sujet suggère plutôt que ce sont là des décisions et des attitudes complexes que l on ne peut réduire à un ou deux facteurs. Les attitudes du public en matière de don d organes s inscrivent ainsi souvent dans des contextes, des univers mentaux dans lesquels les éléments émotionnels ne constituent qu une partie de la problématique (Moulin, 1995 ; Girard, 2000 ; Waissman, 2001). La loi seule ne «faisant» pas le donneur, l information et la sensibilisation, en tant que moyens complémentaires de régulation des comportements, auraient tout à gagner à aussi investir la question du don d organes sur des enjeux de fond, éthiques notamment, dès lors que l on peut douter que le registre émotionnel constitue le mode par excellence de persuasion durable des individus. Examinons à présent si l on observe une économie morale et un réseau semblable d émotions entourant l évocation du don d organes dans un contexte a priori fort différent, celui de l arène politique Générosité, altruisme et solidarité dans les travaux législatifs suisses La construction du discours des parlementaires et autres autorités politiques chargées d édicter des normes juridiques sur la question de la transplantation nous instruit sur les idées qu ils entendent véhiculer auprès de leurs pairs et de la population. Nous nous sommes intéressés à l ensemble des travaux législatifs suisses (au sens large) accessibles au public ayant trait à la transplantation d organes depuis le référendum populaire ayant accepté l insertion dans la Constitution fédérale de l article 119a relatif à la médecine de transplantation le 7 février Il apparaît que ce discours est notamment centré autour de valeurs positives susceptibles de valoriser le receveur du message en rehaussant son estime, grâce à des valeurs comme la générosité ou l altruisme. Dans le même esprit, le recours au concept de solidarité favorisera l empathie du destinataire du message. Ainsi, dans son rapport du 27 janvier 2004, la délégation parlementaire suisse auprès du Conseil de l Europe en appelle ouvertement à «davantage de solidarité entre les gens en bonne santé et ceux qui ont besoin d organes». Sans en appeler directement à la solidarité, mais en arguant du caractère solidaire du don d organes, la motion de Roland Ostermann, conseiller national, à sa chambre le 18 juin 1999 entend valoriser les donneurs potentiels : «Le don d organes est un acte de solidarité fondamental par excellence». Ce d autant plus que les donneurs sont rares puisque le texte évoque «la pénurie actuelle de donneurs», et donc encore plus exceptionnels. Pour mettre en valeur le public, Christiane Brunner, alors présidente de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats, lors

10 Emotions et droit : entre affinités et tensions de la discussion de la loi sur la transplantation d organes, de tissus et de cellules du 8 octobre 2004 (loi sur la transplantation LTx), déclare que «la décision concernant le don d organes serait sans doute ressentie comme un acte significatif de civisme». Elle défend le recours au permis de conduire comme moyen de se prononcer pour ou contre le prélèvement de ses organes. Elle soutient que le fait de pouvoir se prononcer sur cette question lors de l obtention de son permis de conduire à l acquisition de la majorité serait un symbole de l accession au statut gratifiant de citoyen à part entière. De même l utilisation du vocable don ou des termes de sa famille comme donneur ou donner, renvoie à la générosité du donneur potentiel et le valorise une fois encore. Ainsi, lorsque Pascal Couchepin, président de la Confédération, déclare lors de la discussion de la loi sur la transplantation devant le Conseil national que «la transplantation repose entièrement sur la disposition des personnes à faire don d un organe», ce dernier entend bien valoriser ces personnes bien disposées. De surcroît, il insiste sur l acte positif, volontaire de donner au travers de l expression «faire don». Dans la même veine, Roland Ostermann dans sa motion à l adresse du Conseil national le 18 juin 1999 précise que le don d organe est «don de soi», insistant sur l engagement que cela représente en donnant de sa personne. Qualifiant encore un peu plus le don d organes, la délégation parlementaire suisse auprès du Conseil de l Europe déclare que «le don d organes est et doit être un don, et non une marchandise négociée librement sur le marché» dans son rapport du 27 janvier Les parlementaires insistent sur la gratuité et l aspect désintéressé du don ce qui en fait un acte hautement méritoire. Et pour être bien sûr qu il n y ait aucune ambiguïté sur la signification du mot don, la même délégation précise qu elle pense bien à un don «au sens original du terme»! Quant à la loi sur la transplantation proprement dite, il convient de noter que 19 articles sur les 75 qu elle comporte contiennent le mot don ou un terme apparenté. Ceci n est assurément pas dû au hasard ; le don d organes est une expression tellement sacramentale qu il est fort malaisé de parler de cette réalité sans employer une longue périphrase du style : le prélèvement de ses organes en vue de leur transplantation chez une personne en attente d une greffe. Pourtant l emploi du mot don dans une loi renvoie assurément à sa définition juridique 1.2. Le don en toute rigueur Alors que l une des étapes préalables à toute recherche en sciences sociales consiste à interroger la qualification elle-même de l objet d étude, car celle-ci n est jamais neutre ou naturelle, comparons les idées véhiculées par les autorités politiques et les significations du don au regard des points de vue anthropologique et juridique. Sur le plan anthropologique tout d abord, la qualification de don pour évoquer la réalité du don d organes apparaît impropre. En effet, le don au sens que donne Marcel Mauss (1985) à cette notion ne peut être purement et simplement transposé au cas de la circulation des organes (Berthoud, 1993 ; Girard, 2000 ; voir aussi Godbout et Caillé, 1992). L échange d organes ne correspond pas à l esprit du don maussien, la triple obligation de donner, recevoir et rendre n étant pas réalisée bien que ce constat soit contesté par certains praticiens intervenants au chevet des greffés. En outre, la fonction du don identifiée par Mauss est de produire du lien social, alors que la fonction du don d organes consiste avant tout à produire de la survie d une part, d individus singuliers d autre part. 9

11 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin Sur le plan juridique ensuite, une partie de la doctrine juridique conteste que l on puisse parler de don dans la mesure où le corps est indisponible i.e. qu il ne peut pas faire l objet d un acte de disposition telle une cession et n appartient donc pas à proprement parler à l individu l habitant. Aux yeux de certains commentateurs, la situation du consentement présumé (que la LTx a balayé de l ordonnancement juridique suisse depuis son entrée en vigueur le 1 er juillet 2007) apparaît comme la plus problématique sur le plan du statut de la personne et du corps humain (Thouvenin, 2005). Selon Carlo Foppa, le don d organes se fonde sur l appartenance du corps à l espèce plus qu à l individu ; «mais puisque le corps [ ] ne peut pas appartenir à quelqu'un de la même manière qu un objet matériel, alors le mot don est très imprécis», car «du moment qu une chose est hors du commerce elle ne peut être cédée, pas même gratuitement, puisqu elle n est soumise à aucune volonté particulière» (Foppa, 1992 : 16). Si l individu ne peut céder son corps, ses produits ou ses éléments à titre onéreux, il ne peut davantage les céder à titre gratuit, fût-ce après sa mort. La notion de don, comme modalité de la circulation des organes, n aurait de sens que dans un système où la vente serait possible en tant qu autre modalité de cette circulation. En particulier, dans un régime juridique marqué par la présomption du consentement (tel le cas français), «il serait bien plus rigoureux de parler d obligation de mise à disposition que de don» (Foppa, 1992 : 17). Il convient alors de s interroger plus avant sur les effets sociaux d une telle qualification sur le public, et notamment sur la façon dont la mise à disposition de ses organes est dès lors connotée, par exemple moralement, auprès des profanes. Car il ne fait guère de doute que parler de don renvoie à un certain univers sémantique, partiellement chargé d émotions à travers les notions d altruisme, de générosité ou de solidarité. A cet égard, certains auteurs dénoncent l usage du mot ; en substance, dès lors que la collectivité oblige à l altruisme, on ne peut plus parler d altruisme mais de «contrainte camouflée et hypocrite» (Foppa, 1992 : 17). De même, Alain Girard (2000) se demande, à propos du cas français du consentement présumé avec registre des refus, si la référence au don n obscurcit pas le sens du droit au refus. Il apparaît non seulement que la qualification en termes de don soit discutable juridiquement, mais également que cette qualification porte en soi une charge émotionnelle, ainsi que nous l avons précédemment évoqué à propos du discours médiatique. Le registre du don peut être vu d une part comme une manière de relier la responsabilité individuelle et certaines valeurs altruistes, et d autre part comme une solution de substitution à l impossibilité éthique d instituer l obligation du prélèvement. La circulation des organes n est ainsi organisée ni sur le modèle du marché ni sur celui de l obligation légale, mais sur celui du choix individuel (quel que soit le système juridique choisi : opposition ou consentement 19 ). C est pourquoi les promoteurs de la transplantation doivent convaincre les individus de se déterminer explicitement quant à leur choix avant leur mort. Cet effort de persuasion du public se révélera d autant plus crucial eu égard au modèle retenu par la loi sur la transplantation. En effet, si jusqu il y a peu encore la situation en Suisse se caractérisait par un «patchwork normatif» (Manaï, 2005), au sens où le domaine de la transplantation était régi par des lois cantonales disparates et par les directives de l Académie suisse des sciences médicales, la récente loi fédérale a consacré le modèle du consentement (explicite). Dans le contexte actuel, ce modèle du consentement n est pas à même de réduire drastiquement l écart entre

12 Emotions et droit : entre affinités et tensions la demande et l offre d organes en Suisse. Cette loi va, selon toute probabilité, inciter les promoteurs de la transplantation à redoubler leurs efforts d information du public, voire à redéfinir leurs stratégies de communication, dès lors que ce sont les individus qui sont les cibles privilégiées des mesures visant à favoriser l offre d organes. Sans doute les pouvoirs publics continueront de parler de don «au sens originel» (supra) quand bien même le terme est justement galvaudé, les promoteurs du don d organes, l Etat et ses institutions étant parfaitement conscients de la force des émotions pour favoriser les prélèvements d organes. Après avoir envisagé les émotions comme instrument du droit et tout en consolidant l idée que droit et émotions interagissent, il semble que la problématique des victimes reflète une situation complémentaire de cette interaction puisque ce sont leurs émotions qui influencent l évolution du droit pénal 2. Société, justice et procès pénal : émotions et attentes des victimes Force est de constater que l image de la victime s impose aujourd hui comme une figure dominante des revendications et des conflits dans l espace public que ce soit à travers le débat social ou le débat juridique. Ce phénomène, observable en Suisse comme dans l ensemble des nations occidentales constitue une autre des modalités par lesquelles la prise en compte croissante des affects et de la souffrance individuelle pèse sur les mutations du droit. Nombre d affaires en témoignent en Suisse comme en France où il n est pas rare que l émotion imprègne le procès pénal. L accusé tenterait de se montrer empathique à l endroit de ses victimes dans l espoir de bénéficier d une plus grande clémence de ses juges, a contrario certains postulent que l émotion populaire, particulièrement sensible à la cause des victimes, pourrait entraîner un alourdissement des peines. Comment cette évolution s explique-t-elle et quelles réponses institutionnelles lui sont données? 2.1. La victime et la scène pénale Aperçu historique La prise en compte de la situation des victimes d'actes de violence et d'infractions pénales a, depuis la seconde moitié du XXe siècle, pris une ampleur considérable et elle continue encore aujourd'hui à alimenter discours et pratiques sur le plan juridique et social (Zaubermann, 1995 ; Cario, 2000 ; Wievorka, 2005). Mais historiquement, après avoir joué un rôle primordial dans les contentieux la concernant jusqu'au Xe siècle, la victime a été, dans les siècles suivants et jusque dans les années 1960, écartée du système pénal au profit de l'etat. En effet, le développement du système pénal tel qu'il existe de nos jours s'est fait parallèlement à l'affirmation d'une autorité de l'etat sur ses sujets. Dès lors, toute agression contre une personne était considérée comme une atteinte contre la société et contre l'autorité de l'etat et, non pas contre la victime elle-même. En sanctionnant le criminel et en donnant satisfaction par la peine à la société toute entière, l'etat se substitue, en quelque sorte, à la victime pour obtenir réparation, ne laissant aucun rôle à cette dernière. En réponse à cette mise à l'écart, les 11

13 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin revendications des victimes ont favorisé leur émergence, tant sur la scène pénale que sur la scène sociale. L'essor du statut de la victime dans la société s'observe à plusieurs niveaux. Il est mis en évidence tout d abord par le développement des associations d'aide aux victimes et de défense de leurs droits, issues pour certaines de mouvements féministes revendiquant une meilleure prise en compte de la situation des femmes et des enfants. Ces mouvements des droits des victimes sont liés au constat que la prise en charge judiciaire et sociale des victimes était insuffisante et aboutissait à une véritable victimation secondaire pour celles-ci. Compte tenu de ces développements, il était légitime que se crée, dès le milieu du XXe siècle, un savoir spécifique autour de la figure de la victime, sous la forme d'une discipline appelée victimologie (Dray, 1999). Celle-ci s'est attachée notamment à expliquer la victimation et ses facteurs de risques, ainsi qu'à élaborer des lois afin de garantir des droits aux victimes. La victime est aussi progressivement devenue un enjeu politique avec la création de systèmes étatiques d'indemnisation, ainsi que de services d'aide aux victimes, publics ou privés (Roché, 1995). Par ailleurs, le déclin des idéologies, l affaiblissement du recours aux repères normatifs et l avènement d une postmodernité caractérisée par l individualisme et la personnalisation des systèmes de valeurs participent également à la montée en puissance des victimes (Salas, 2004). Finalement, on peut ajouter le rôle prégnant des médias en tant que relais de ces évolutions, et en tant que facteur d augmentation des craintes de victimation, par l'accent mis sur la montée de l'insécurité (Cario, 2004) Une place accrue dans la procédure Depuis les années 80 une place accrue est accordée à la victime dans la procédure pénale en droit international, en droit européen comme dans les différents droits nationaux. Sur le plan international, une Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d'abus de pouvoir été adoptée par l Assemblée des Nations unies en Le Conseil de l'europe a, quant à lui, adopté une Convention relative au dédommagement des victimes d'infraction en 1983, laquelle a été suivie de plusieurs recommandations et résolutions relatives à la situation des victimes et à l assistance à leur accorder 20. Ces textes prévoient le droit d être respecté et reconnu, le droit de fournir et de recevoir des informations, le droit de participer à la procédure dans le cadre de l aide judiciaire, l indemnisation des frais engagés pour la procédure et le droit à la protection et à l indemnisation. Enfin, sur le plan national, la Suisse dispose depuis 1993 d une loi sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) qui garantit aux victimes une assistance, des droits dans la procédure pénale et la réparation par l'etat du préjudice subi. La pertinence de la question et son importance tant sociale que juridique sont attestées par les nombreuses modifications et révisions que cette loi a subies depuis son entrée en vigueur 21. Reconnaître les souffrances subies par les victimes revêt donc aujourd hui une importance indéniable, admise par la plupart des institutions juridiques et politiques. Mais il faut toutefois garder à l esprit que le système pénal tel qu'il existe est là pour restaurer un ordre formel et non pour tenir compte des souffrances individuelles dont les victimes se réclament. Il punit la violation de la loi au sens strict, non le mal subi dans son caractère subjectif. La place croissante accordée à la victime dans la procédure pénale pourrait s'avérer nuisible pour les

14 Emotions et droit : entre affinités et tensions finalités du procès pénal et pour les droits de la défense dans certains cas. Il est donc pertinent de s'interroger sur le statut effectif qu'il convient de consacrer à la victime pour lui garantir une réparation optimale dans le respect des principes du procès équitable (c'est-à-dire en respectant l'équilibre des droits des parties en présence). A ce titre, on peut parler d une privatisation du procès pénal (Pin, 2002), en ce sens que les acteurs privés bénéficient à l'heure actuelle d'un renforcement de leurs droits à tous les stades du procès pénal et que les règles de procédure protègent davantage des intérêts individuels ou collectifs que l'intérêt général. Si la montée en puissance de la victime et la mise à jour des éventuelles dérives qu'elle peut entraîner est un fait sociologique constaté (Fattah, 2000 ; Cario, 2000 ; Chaumont, 2000), il est nécessaire, dans le but d en saisir les enjeux et les raisons, de mieux comprendre les réactions des victimes, tant du point de vue psychologique et émotionnel que social Réactions émotionnelles, attentes et besoins des victimes Réactions émotionnelles des victimes Les réactions émotionnelles des victimes peuvent prendre de multiples formes selon la victimation subie et les caractéristiques individuelles de la victime. Mais la séquence d'apparition des réactions des victimes face à un traumatisme reste la même quel que soit le type de crime (Frieze et al., 1987). Le fait de subir un acte criminel peut déclencher chez la victime une réaction de crise. Celle-ci est un état temporaire caractérisé par des troubles et déséquilibres engendrant une incapacité à gérer une situation donnée avec les méthodes habituelles de résolution de problèmes. Les différents étapes de cette réaction ont été mis en évidence par plusieurs auteurs (Caplan, 1964 ; Bard et Sangrey, 1986). La première étape, l'impact, survient juste après le crime et induit une réaction de choc à durée variable (plusieurs heures à plusieurs jours), souvent ponctuée par des épisodes d importants changements d humeur. La victime peut alors être particulièrement vulnérable et perméable à l influence d autrui comme ressentir de la désorientation, du déni, de l incrédulité, de la dépression et de l impuissance. «Au départ j étais persuadée que c était de ma faute» rapportent notamment certaines victimes de viol 22. La deuxième phase, le recul, peut durer de trois à six mois : elle permet aux victimes d essayer d accepter ou de s adapter à leur situation alors même qu elles ressentent des émotions diverses telles que la culpabilité, la peur, la colère, l apitoiement sur soi et la tristesse. Si certaines personnes font face à ces sentiments, d autres nieront ressentir quoi que ce soit, dans le but de s immuniser graduellement. Les principales peurs exprimées dans cette phase sont la solitude, l abandon, le fait de revivre l événement traumatisant et la mort. La colère et la frustration sont liées à l attribution de la faute sur autrui ou sur le destin. Certaines victimes ressentent même de la culpabilité et du remord par rapport à leurs pensées ou leurs pulsions hostiles. Beaucoup rapportent des sentiments de honte et de dégoût à l idée d être impuissantes et de perdre leur maîtrise de soi. Dans la dernière phase, la réorganisation, les émotions ressenties perdent de leur intensité et le besoin de nier la victimation s affaiblit. La victime a alors plus d énergie pour faire face aux activités quotidiennes et recommencer à vivre le plus normalement possible. Lors de ces réactions émotionnelles, les victimes, pour gérer leur état, font usage de diverses stratégies. On peut distinguer : 13

15 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin a) Les stratégies cognitives, essentielles pour gérer le stress (Lazarus et Launier, 1978), qui permettent aux victimes d'évaluer l'événement qu'elles ont vécu et de dépasser les sentiments négatifs qui y sont attachés, notamment en minimisant ou maximisant la situation de victimité, voire même en ne la considérant pas comme telle (Taylor et al. 1983). b) Les stratégies d'adaptation comportementales sont également très utiles pour les victimes, qu elles prennent la forme d'une demande de compensation (réparation ou vengeance) envers l agresseur, de mesures d'autodéfense, d'évitement de tout contact social ou de recherche de soutien et d'aide auprès de proches et/ou des institutions Attentes et droits des victimes Outre le soutien moral et l aide pratique ou institutionnelle, les attentes des victimes touchent aussi le système pénal tant en ce qui concerne le processus luimême (attentes de respect, d'information, de participation) que l issue du procès (peine et compensation des dommages). Pour les victimes, le procès doit donc viser à leur réhabilitation, à mettre l infracteur hors d état de nuire et à lui imposer une sanction. Dans certains cas, la finalité rétributive n est pas aussi importante pour les victimes qu on ne le pense généralement, car pour certaines d entre elles la demande principale vise souvent le simple rétablissement de la situation antérieure. Pour ce qui est de la procédure pénale, les victimes qui ont relaté leur expérience semblent plus satisfaites lorsqu elles sont tenues informées du déroulement et de l avancement des travaux ou lorsqu elles ont la possibilité de participer activement à ceux-ci, par exemple en exprimant leur opinion aux différents stades de la procédure. Les droits des victimes concernent trois domaines principaux : la reconnaissance, l accompagnement et la réparation (Cario, 2000). Les victimes expriment souvent le besoin que leur souffrance soit reconnue par les institutions judiciaires et la société toute entière. Elles choisissent la voie pénale afin d obtenir la reconnaissance publique que ce qu elles ont subi est mal, injuste, non mérité et que cela ne se reproduira plus (Zehr, 1998 ; O Connell, 2005). Ce besoin est très concrètement attesté par la parole même de victimes entendues lors d entretiens qualitatifs menés auprès de victimes. Des propos tels que «enfin quelqu un qui reconnaît comment j ai mal» ou «j attends qu on dise : j ai subi une agression, il est condamné» ne sont pas rares dans les entretiens qui ont été menés. L accompagnement signifie avant tout que la victime doit être entendue, informée de ses droits dans la procédure, bénéficier d une assistance morale et financière et être protégée d une éventuelle nouvelle victimation. La réparation implique la réintégration de la victime dans la société, mais aussi le droit pour la victime de participer au procès pénal et d exprimer la nature et l importance de ses souffrances et des conséquences de ces dernières sur sa vie personnelle et sociale. Le procès est souvent considéré par les victimes comme une forme de réparation dans la mesure où la peine infligée au coupable restaure symboliquement l ordre social déséquilibré et l intégrité initiale de la victime. Mais il n est pas certain que le procès pénal soit le lieu le plus adéquat pour la reconstruction de la victime en tant que sujet (Cesoni et al., 2005). Les victimes peuvent en effet être affectées par des décisions parfois non comprises et jugées arbitraires (par exemple l abandon des poursuites, le report des audiences) ou par le fait de devoir raconter plusieurs fois les événements subis. La question de savoir si le procès aide les victimes à dépasser leurs souffrances et à se reconstruire reste entière et sujette à de nombreux débats (O Connell, 2005).

16 Emotions et droit : entre affinités et tensions 2.3. Réponses institutionnelles Les réponses institutionnelles à la situation des victimes et à leurs revendications ont consisté à leur accorder une participation plus active aux procédures pénales, mais aussi à permettre la reconnaissance de leur état et à leur accorder une réparation symbolique par d autres biais que celui de la justice pénale, notamment la justice réparatrice. Le droit pour la victime d être acteur d un procès pénal équitable et d y prendre la parole, légitimé en pratique dans certains systèmes pénaux, serait profondément réparateur pour la victime (Cario, 2005). Dès lors, les systèmes pénaux actuels reconnaissent pour la plupart aux victimes une certaine forme de participation, tant au niveau international et européen, qu au niveau national. Par exemple, la Cour Pénale Internationale (CPI) permet aux victimes, pour la première fois dans l histoire de la justice pénale internationale, de présenter leurs observations et leurs arguments à la Cour et leur accorde plusieurs formes de participation à différentes phases de la procédure 23. L Union européenne, dans sa décision-cadre, précise que «Chaque Etat membre assure aux victimes un rôle réel et approprié dans son système judiciaire pénal» 24. Elles reconnaissent toutes deux la victime comme une partie intégrante au procès. Quant aux pratiques nationales, nombre de pays n accordent aux victimes qu une participation limitée aux décisions tenant aux poursuites. En effet, le procès pénal vise essentiellement à la réparation de l atteinte causée à l ordre public, et de manière accessoire seulement à celle du préjudice subi par la victime. Traditionnellement, dans les pays occidentaux, selon le système pénal, le rôle du juge était plus ou moins grand et ipso facto celui de la victime également ; ainsi, dans un système pénal accusatoire (système anglo-saxon), le juge n est qu une sorte d arbitre entre la défense et l accusation, accusation soutenue par la victime, alors que dans un système inquisitoire (système continental), le juge dispose d un rôle actif dans l administration du procès au détriment du rôle des parties (défense, accusation, voire partie civile). Par suite, le système anglo-saxon donne davantage de place à la victime que le système inquisitoire. Cependant, il n existe plus de système purement inquisitoire ni de système purement accusatoire, si bien que la victime a perdu un peu de son rôle primordial dans les pays anglosaxons alors que son rôle s est accru dans les systèmes originalement inquisitoire. La victime peut, presque toujours, s exprimer au cours de la procédure pénale sur les conséquences de l infraction qu elle a subie. Certains pays accordent une place particulière à la parole de la victime à l instar du Canada, de la Belgique ou de la France qui invitent la victime à s exprimer quant aux aménagements de peine envisageables à l endroit du condamné. Or, une fois le procès terminé, la victime ne devrait plus avoir de rôle dans les procédures concernant son agresseur. Les problèmes liés à la participation de la victime au système judiciaire ont conduit à la reviviscence d une autre forme de reconnaissance qui replace l auteur et la victime au centre du conflit qui les oppose et les rend tous deux acteurs de son règlement : il s agit de la justice restauratrice. Cette forme de justice est née de deux constats concernant la moindre efficacité du modèle classique de justice rétributive (Faget, 1997). D une part, il ne répond pas aux besoins des victimes et participe même à leur mise à l écart du processus pénal. D autre part, il aurait des effets néfastes sur la prise en charge des auteurs, car il implique souvent un recours abusif à l'incarcération comme réponse à la récidive. Le système fondé sur la punition ne considère pas le crime comme un acte humain, mais plutôt comme une 15

17 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin infraction à la loi. Dès lors, il tend à intensifier les conflits au lieu de les résoudre. Les partisans d'un modèle de justice axé davantage sur la résolution de conflits et la réparation ont mis en évidence le concept de justice restauratrice, concept provenant des communautés aborigènes d'australie et de celles des Inuits du Canada (Fattah, 2000). Cette forme de justice offre au système de justice pénale une solution de substitution aux formes existantes de procès et de châtiments et vise à faire intervenir la collectivité et la société toute entière dans le processus de réparation 25. Elle peut se définir comme un mouvement dans lequel toutes les parties concernées par un acte criminel donné se mettent ensemble pour trouver une solution et dialoguer collectivement. La justice restauratrice a plusieurs avantages, tant pour la victime que pour l infracteur. Elle implique les victimes et responsabilise l infracteur qui prend connaissance des répercussions réelles de l acte qu il a commis. Elle permet aussi à la victime de retrouver sa dignité, d exprimer sa vérité et d atténuer le sentiment d injustice subie, à travers la verbalisation de sa souffrance et des conséquences de sa victimation. Ce panorama sur la question des émotions de la victime et de sa place dans la procédure pénale avec les enjeux juridiques et sociaux qui en découlent, questionne le chercheur à plusieurs niveaux. Les émotions, étudiées selon des approches diverses (de l électroencéphalogramme aux évaluations philosophiques de leur valeur) dans nombre de disciplines des sciences sociales, constituent-elles concrètement un ressort déterminant de la régulation juridique et sociale? C est ce que suggèrent les résultats préliminaires de notre enquête empirique auprès de victimes. Notes 1. Ces deux thèmes font l objet des activités de recherche que le CETEL mène dans le cadre du programme des sciences affectives du Fonds national suisse de la recherche scientifique (voir 2. «Au cœur du trafic d organes», Le Monde, 25 avril Le corpus sur lequel nous nous appuyons est constitué de quelque 300 articles traitant de la thématique du don ou de la transplantation d organes de 1993 à L objectif n était pas de constituer un corpus exhaustif mais un corpus visant la représentativité, en couvrant les principaux quotidiens et hebdomadaires d envergure régionale et locale. 4. «Renaître à une vie normale», L Express, 14 août «Le manque de donneurs d organes a tué vingt-cinq personnes en 1997», Tribune de Genève, 7 février «Des hommes et des femmes au cœur tout neuf», L Impartial, 19 juin «Chaque jour, je dis merci à mon donneur», Le Nouvelliste, 18 janvier «Nicholas et Maria Pia, rencontre sur le fleuve des morts», Le Temps, 3 février «Vivre avec un cœur neuf», Echo Romand, 23 février «Six mois après, leur vie a changé», L Illustré, 17 septembre «Les greffés à l épreuve de la glisse», Le Matin, 16 janvier «Deux Montreusiens envisagent de créer une banque d organes», Presse Riviera Châblais, 2 juillet «Action Swisstransplant du Rotary Club d Yverdon. Motiver pour le don d organes», Journal du Nord Vaudois, 22 décembre «Swisstransplant pose son stand dans un grand magasin», Le Courrier, 2 avril «Il était un foie. Greffé du foie, J.-J. Berdoz raconte son calvaire et sa résurrection», Coopération, 14 février 1996.

18 Emotions et droit : entre affinités et tensions 16. «Leur vie est entre vos mains», L Illustré, 12 février Ibid. 18. «Transplantations. Le nombre des donneurs d organes régresse», L Express, 7 novembre En matière de consentement au don d organes, on distingue le modèle du consentement (exprès ou explicite) du modèle de l opposition, parfois aussi dénommé modèle du consentement présumé. Dans le premier, l absence de consentement équivaut à un refus au prélèvement, alors que dans le modèle de l opposition, le silence vaut acceptation. Certains évoquent des variantes à chacun de ces modèles selon qu on les entend lato ou stricto sensu, c est-à-dire respectivement selon que l on donne ou non des pouvoirs aux proches. 20. Recommandations du Conseil de l Europe R(85) 11 du 25 juin 1985 sur la position de la victime dans le cadre du droit pénal et R(87) 21 du 17 septembre 1987 sur l assistance aux victimes et la prévention de la victimation. 21. Révisée en 1997 au sujet des prestations et en 2001 pour une meilleure protection des enfants victimes de délits sexuels, la loi vient subir une révision totale dans le but de préciser son champ d application et de clarifier la notion de victime. 22. Les quelques paroles de victimes rapportées dans cet article proviennent d une recherche en cours par entretiens qualitatifs auprès de victimes d agressions violentes. 23. Voir le site Internet du CPI : 24. Voir article 2, al.1 de la Décision-cadre du Conseil de l Union européenne du 15 mars 2001 (voir aussi note 20), JOCE du 22 mars 2001, L 82, p Rapport de la commission pour la prévention du crime et la justice pénale du Conseil économique et social des Nations unies du 7 janvier 2002, E/CN.15/2002/5. 17

19 Raphaël Hammer, Sébastien Hauger & Noëlle Languin Références Bandes S., (2001) : The passions of law, New-York, Plenum University Press, Critical America. Bard M., Sangrey D., (1986) : The crime victim's book (2nd ed.), New York, Brunner/Mazel. Bazemore G., Walgrave L., (1999) (ed) : Restorative Juvenile Justice : Repairing the Harm of Youth Crime, Monsey, New York, Criminal Justice Press. Berthoud G., (1993) : «La société contre le don? Corps humain et technologies médicales», in Revue du MAUSS, n 1, p Boltanski L., (1993) : La souffrance à distance : morale humanitaire, medias et politique, Paris, Métailié. Braithwaite J., (1989) : Crime, Shame and Reintegration, New York, Cambridge University Press. Braud P., (1996) : L'émotion en politique, Paris, Presses de la fondation nationale des sciences politiques. Caplan G., (1964) : Principles of preventive psychiatry, New York, Basic Books. Cario R., (2000) : Victimologie De l effraction du lien intersubjectif à la restauration sociale. Paris, L Harmattan. Cario R., (2004) : Médias et insécurité : entre droit d'informer et illusions insécuritaires, Recueil Dalloz, p Cario R., (2005) : «La reconnaissance de la victime : instrumentalisation ou restauration», in Journal des accidents et des catastrophes, no 53. Cesoni M.L., Rechtman R., (2005) : «La réparation psychologique de la victime : une nouvelle fonction de la peine?», in Revue de droit pénal et de criminologie, 2, Chaumont J.-.M., (1997) : La concurrence des victimes. Génocide, identité, reconnaissance, Paris, La Découverte. Chaumont J.-.M., (2000) : «Du culte des héros à la concurrence des victimes», Criminologie, 33, Dray D., (1999) : Victimes en souffrance : une ethnographie de l agression à Aulnay-sous-Bois, Paris, L.G.D.J., Droit et Société. Elias N., (1990) : La dynamique de l Occident, Paris, Calmann-Lévy. Ellsworth P.C., Mauro R., (1998) : «Psychology and Law», in Gilbert D.T., Fiske S.T. et al. (ed) : The Handbook of Social Psychology, New York, McGraw- Hill, vol. 2, Ellsworth P.C., Sommers S.R.,(2001) : «White Juror Bias : An Investigation of Prejudice Against Black Defendants in the American Courtroom», in Psychology, Public Policy and Law, 71, 1, Faget J.,(1997) : La médiation : Essai de politique pénale, Ramonville Saint-Agne, Erès. Fattah E.,(2000) : «Victimology : Past, Present and Future, in Criminologie, 33, Fattah E., 992) : Towards a critical criminology, London, Macmillan. Foppa C.,(1992) : Transplantation : par delà le mythe du don, Genève, Société suisse d'éthique biomédicale, coll. Folia Bioethica, 7, 32. Frieze I. H., Hymer S. & Greenberg M.,(1987) : «Describing the victim: Psychological reactions to victimization», in Professional Psychology : Research and Practice, 18, Girard A..,(2000) : «Réticences au prélèvement d organes : égoïsme ou résistance au biopouvoir? Une question de catégorisation», in Sciences sociales et santé, 18 (1), Godbout J.T., en coll. avec Caillé A.,. (1992) : L esprit du don, Paris, La Découverte.

20 Emotions et droit : entre affinités et tensions Manaï D., (2005) : «La situation législative à propos du don d organes : fondements historiques et sociaux, enjeux éthiques. La situation en Suisse», Conférence dans le cadre du séminaire «Le rôle des émotions dans les processus de régulation juridique et sociale», 25 novembre 2005, CETEL, Faculté de Droit, Université de Genève. Mauss M., (1985) : «Essai sur le don, forme et raison de l échange dans les sociétés archaïques», in Sociologie et anthropologie, Paris, PUF, Moulin A.-M., (1995) : «La crise éthique de la transplantation d organes. A la recherche de la compatibilité culturelle», in Diogène, 172, Languin N., Kellerhals J., Robert C.N., (2006) : L art de punir Les représentations sociales de la juste peine, Zurich, Schulthess, collection genevoise. Lazarus R. S., Launier R., (1978) : «Stress-related transactions between person and environment», in Perwin L. A., Lewis M. (Eds.) : Perspectives in interactional psychology, New York, Plenum, Lianos M., Douglas M., (2001) : «Danger et régression du contrôle social: des valeurs aux processus», in Déviance et société, 25, 2, Livet P., (2002) : Emotions et rationalité morale, Paris, PUF. O Connell J.,(2005) : «Gambling with the psyche : Does prosecuting human rights violators console their victims?, in Harvard International Law Journal, 46, Pharo P., (1997) : «Introduction : justice et respect», in Sciences sociales et santé, 15, 1, Pin X., (2002) : «La privatisation du procès pénal», in Revue de science criminelle, Chroniques, p Pollman Ch., Rabault H., (2002) : «La fonction psychique du droit: l'imaginaire juridique entre individu et collectif», in Droit et Société, 50, Posner E.A., (2000) : Law and the emotions, John M. Olin law and economic working paper no 103, Richli P., (2000) : Interdisziplinäre Daumenregeln für eine Faire Rechtsetzung, Basel, Helbing & Lichtenhahn. Ricoeur P., (2001) : Le juste, Paris, Esprit. Roché S., (1995) : «Les victimes : de la communauté à l assurance en passant par l Etat», in Déviance et Société, 19/4, Salas D., (2004) : «L'inquiétant avènement de la victime», in Sciences humaines, 47, Scherer K.R., (2001) : «Emotional experience is subject to social and technological change : Extrapolating to the future», in Social Science Information, 40, 1, Semprini A., (1996) : Analyser la communication. Comment analyser les images, les médias, la publicité, Paris, L Harmattan. Taguieff P.-A., (1992) : La force du préjugé, Paris, La Découverte/Gallimard. Taylor S. E., Wood J. V., Lichtman R. R. (1983) : «It could be worse : Selective evaluation as a response to victimisation», in Journal of Social Issues, 39, Thouvenin D. (2005) : «La situation législative à propos du don d'organes : fondements historiques et sociaux, enjeux éthiques. La situation en France», Conférence dans le cadre du séminaire «Le rôle des émotions dans les processus de régulation juridique et sociale», 25 novembre 2005, CETEL, Faculté de Droit, Université de Genève. Waissman R., (2001) : Le don d organes, Paris, Presses universitaires de France. Wieviorka M., (2005) : La violence, Paris, Hachette. Zauberman R., (1995) : «La victime, usager de la justice pénal», in Chauvière M., Godbout J. (Ed.) Les usagers entre marché et citoyenneté, Paris, L Harmattan. 19

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