I. Une nouvelle loi anti-discrimination

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1 Extrait du Bulletin de Liaison Le Défi n 17, LHFB, Juillet 2004 Discriminations et assurances ; les apports de la Loi du 25 février 2003 et le rôle du Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme (par le Service discriminations non raciales de ce Centre) I. Une nouvelle loi anti-discrimination Au mois de février 2003, la loi anti-discrimination a été adoptée en Belgique 1. (Pour éviter de répéter des informations déjà données, nous renvoyons le lecteur au Défi No. 16 p ; 23) II. Le travail de l équipe discriminations non raciales au Centre pour l égalité des chances Ainsi, comme cela a été précisé précédemment, la loi du 25 février 2003 a élargi les compétences du Centre pour l égalité des chances et la lutte pour le racisme, créé en 1993, afin qu il traite toutes les discriminations prévues par la loi, excepté celles sur base du genre. Le Centre est donc chargé d accueillir les plaignants, de les accompagner, de proposer des conciliations, des médiations et en cas de situation discriminatoire avérée où la médiation a échoué, de porter l affaire en justice. Le Centre a également pour mission d informer, de sensibiliser le public, et tous les acteurs intéressés. Il fait aussi des recommandations aux autorités compétentes. Le nouveau service "discriminations non raciales" du Centre fonctionne depuis un an. Nous pouvons constater que le handicap et l état de santé représente 50% des dossiers ouverts dans le service. Il s agit surtout de problèmes d accessibilité, d emploi et d assurances. Le Centre privilégiant la conciliation ou la médiation n a porté jusqu à présent qu un seul cas en justice pour discrimination basée sur le handicap (cas d une personne malvoyante refusée dans un restaurant à cause de son chienguide). L équipe du service "discrimination non raciales" se compose de 8 personnes : un coordinateur, une coordinatrice adjointe et 6 collaborateurs (néerlandophones et francophones) pour traiter tous les motifs de discrimination inscrits dans la loi. III. Discriminations et assurances A. Application de la loi du 25 février 2003 au secteur des assurances La loi du 25 février 2003 définit la discrimination directe et indirecte. Parmi les motifs de discrimination directe et indirecte, la loi précitée a introduit notamment le sexe, l âge, l état de santé actuel ou futur et le handicap. 1 Loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la loi du 15 février 1993 créant un centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme, M.B

2 Le système d assurance entre dans le champ d application de la loi du 25 février 2003 car il constitue une offre de service au public. Le système en lui-même repose sur la prise en charge par les organismes assureurs des risques divers encourus par leurs clients. Il s agit du principe du transfert des risques. En contrepartie, l assureur exige de la part de l assuré, le payement de primes. L évaluation du montant de ces primes dépend de la classification de l assuré dans un groupe de déterminé justement en fonction de la probabilité plus ou moins grande de la survenance du risque pour lequel ils se sont assurés. Pour d importants types d assurances tels l assurance-vie (dont le fondement est justement la durée de la vie humaine) ou encore, l assurance hospitalisation (dont le fondement est l état de santé des assurés), les assureurs utilisent spécifiquement les critères de l âge, de l état de santé ou de l existence ou non d un éventuel handicap ou même du sexe (grossesses possibles ou non pour l assurance hospitalisation) dans le chef de l assuré afin de déterminer si l assuré peut être admis à l assurance ainsi que la catégorie dans laquelle celui-ci va être classifié (groupes de personnes avec un niveau de risque semblable et montant plus ou moins élevé des primes à payer). Les questionnaires d admission à l assurance-vie sont en effet basés sur l âge, le sexe et l état de santé de la personne au moment de la souscription de l assurance. De plus, certains questionnaires portent également sur les antécédents familiaux de futurs assurés afin de déterminer la présence ou non de maladies héréditaires dans la famille et donc de bénéficier d informations sur l état de santé futur de la personne à assurer. Les statistiques utilisées par les assureurs permettent de déterminer globalement le taux de réalisation du risque (décès, maladie) pour le groupe mais pas pour chacun des individus. B. D autres dispositions légales s appliquent dans le domaine des assurances De nombreuses dispositions légales touchent la matière des assurances. Celles-ci doivent être appliquées en combinaison avec la loi du 25 février Parmi les principales dispositions légales, nous citerons la loi sur la protection de la vie privée qui vise à la protection du traitement des données à caractère personnel et à limiter l usage des données médicales, la loi sur les assurances terrestres qui interdit la réalisation de tests génétiques dans la domaine des assurances et encore la loi sur les droits du patient qui détermine notamment les modalités de communication des dossiers médicaux. A côté de ces dispositifs législatifs, les principes généraux de bonne foi et d équilibre des prestations en matière d assurances doivent être combinés avec la jurisprudence récente rendue en matière d assurance à l issue de procédures initiées par Test-Achat 2. 2 Trib. Commerce de Bxl, c/ Fortis AG: "l assureur peut exclure de la couverture hospitalisation une maladie préexistante à condition que cette exclusion soit limitée dans la durée, la garantie devant alors être accordée après l écoulement du délai fixé. (en général 2 à 3 ans)"; Trib. Comm. BXL, c / DKV : "le fait d exclure de la couverture des maladies dont l assuré est porteur sans le savoir porte atteinte à l équivalence des prestations entre les parties car l assuré paye des primes pendant des années et se croit couvert et au moment de son hospitalisation il se rend compte qu il est exclu car la maladie existait avant son contrat alors qu il ne pouvait pas le savoir".

3 C. Quelles sont les implications de la loi anti-discrimination dans le domaine des assurances, spécifiquement quant à la pratique de segmentation des risques en matière d assurance? 1. Quant à la détermination du risque à assurer : Caractère nécessaire, adéquat et proportionné des critères utilisés par l assureur pour segmenter les risques La loi anti-discrimination n a pas pour objectif d imposer aux compagnies d assurances de ne plus utiliser ces critères pour classifier les assurés potentiels. En revanche, elle leur impose de donner à ces critères une place adéquate compte tenu de la situation de l assuré et du type d assurance à pourvoir. Il est évident que pour la détermination du risque, les critères basés sur l état de santé actuel de l assuré ne vont pas jouer le même rôle et donc être justifiés de la même manière dans le cas d une assurance incendie, d une assurance hospitalisation ou d une assurance soins de santé. Les critères relatifs à l état de santé futur doivent être considérés avec plus de méfiance. C est le cas des questionnaires relatifs à l anamnèse familiale. Leur utilisation et le traitement des données qu ils contiennent peut être conforme à la loi sur la protection de la vie privée mais peuvent entrer en conflit avec la loi anti-discrimination. Ils visent en effet l obtention d informations sur la santé des parents et sur les causes de leur décès. Or, ces informations ne donnent aux assureurs, qu une idée sur la survenance de maladies potentielles (à pourcentage variable) chez le futur assuré. Il s agit en fait d un pari sur leur santé future dont l usage pour déterminer le risque à assurer semble disproportionné. 2. Quant à la détermination de la mesure prise par l assureur : Caractère nécessaire, adéquat et proportionné des mesures prises par l assureur à l égard de certains groupes de risques Lorsqu il a procédé à la segmentation des risques, l assureur est à même de prendre une mesure à l égard de certains groupes à risques : refus d assurance ; surprime ; exclusion de certains risques (ex : si une personne avec une hernie demande une assurance hospitalisation, l assureur refusera d assurer tous les risques liés au dos) ; mesures de prévention (ex : dans le cas de l assurance auto, obliger les plus de 70 ans à prendre des heures de cours de conduite ; enquête de risques Il s agira, pour lui, compte tenu également du fait que le système de l assurance volontaire est un système dans lequel l assureur vend un produit commercial et donc veut et doit faire des bénéfices et limiter ses pertes, d adopter à l égard du demandeur d assurance, la mesure qui ne lèse pas de manière disproportionnée, les intérêts de l assuré. La loi anti-discrimination implique donc les obligations suivantes dans le chef de l assureur : - L obligation de prendre la mesure la plus juste par rapport à la situation de l assuré - L obligation de prise en compte du risque réel encouru par l assuré - L obligation de prendre une mesure adéquate, nécessaire et proportionnée par rapport à ce risque réel

4 Un exemple concret permet d illustrer ces obligations : Un père de famille a une assurance collective hospitalisation avec son travail. Un transfert de l assurance à une autre compagnie par la société qui emploie est réalisé. La nouvelle compagnie d assurance assure toute la famille sauf un des enfants atteints du syndrome de Down. Ce refus constitue une mesure disproportionnée de la part de l assureur. En effet, les risques de voir cet enfant hospitalisé de manière plus fréquente que les autres membres de sa famille sont médicalement très minimes et ne peuvent justifier un refus d assurance. La loi anti-discrimination doit donc amener les assureurs à une segmentation plus précise des mauvais risques ainsi qu à plus d inventivité dans les mesures prises Ex : primes en deux temps (surprime dégressive ou annulée après une certaine période) 3. Quant à la motivation de la décision de l assureur Une des conséquences majeures de la loi anti-discrimination réside dans le fait que la vérification du caractère objectif et raisonnable de la décision impose aux assureurs la motivation de leurs mesures au cas par cas. A défaut de motivation en effet, ils ne pourront arguer du caractère objectif et raisonnable des différences de traitement pratiquées. Une telle motivation s impose au cas par cas, par exemple sur base de statistiques parlantes et sur base de leur propre portefeuille d assurance. Cela signifie notamment que l assureur utilise des statistiques parlantes à une échelle nationale et non mondiale comme c est trop souvent le cas. En effet, les circonstances du suivi médical peuvent différer fondamentalement d un pays à l autre. Ainsi, au Canada et en Europe, suite à l évolution des traitements en trithérapie, on tend aujourd hui à considérer les patients séropositifs comme des malades chroniques. Cette situation ne prévaut cependant pas au niveau mondial. En outre, il s impose que les statistiques utilisées quant à l évolution de telle ou telle maladie tiennent compte de l évolution de la médecine dans le temps et, partant, qu elles soient suffisamment récentes. D. Quelles pistes peuvent être proposées pour lutter contre les discriminations en matière d assurance? Au titre de piste de réflexion, on peut considérer que l impact de la loi Anti-discrimination en matière d assurance devrait idéalement conduire à la réalisation par les assureurs d une segmentation des risques plus précise lorsqu ils sont confrontés à des "risques accrus". Cette individualisation accrue pourrait être réalisée via une évaluation régulière de la maladie en question et, moyennant le cas échéant, en cas d évaluation négative, un recours à un collège de médecins institués par la loi. Une telle individualisation, réservée à certains risques s inscrit en effet dans l esprit de la loi antidiscrimination qui tend à éviter les généralisations discriminantes. Ainsi dans le cas de bon nombre de maladies, telle par exemple le diabète de type 2 (diabète non insulino-dépendant), le traitement administré au malade a une très grande importance, certains médicaments qui diminuent en effet fortement les risques d hypoglicémie ou ceux liés à un taux trop bas de sucre dans le sang en régulant le taux d insuline. En outre, on constate médicalement que le mode de vie des malades est très important (régime alimentaire, exercice physique...) dans l évolution de la maladie. On constate toutefois que de nombreux assureurs refusent totalement de couvrir ce type

5 de malades en terme d assurance hospitalisation par exemple. Au regard de la loi anti-discrimination, ce refus pur et simple pourrait être jugé disproportionné. A la solution de l exclusion des risques pourrait être substituée la piste de la réévaluation périodique de ceux-ci. Afin de respecter le principe de non-discrimination, la piste du renforcement de la segmentation pour les risques aggravés pourrait être accompagnée d une adaptation des mesures prises par les organismes assureurs permettant par exemple une évaluation des primes d assurances en deux temps. Enfin, en vue de garantir de manière structurelle un droit à l assurance pour tous, même dans le cas de risques très lourds, l élargissement des domaines d intervention du bureau de tarification instauré aujourd hui exclusivement en matière d assurances automobiles est souhaitable. E. Application des principes dégagés au cas de la maladie de Huntington : 1. Première hypothèse : Il s agit de la situation de la personne qui sait qu elle porte le gène Huntington et donc qu elle va être malade mais ne sait pas quand cela va survenir. Cette personne souhaite obtenir une assurance-vie, assurance auto, assurance hospitalisation. Dans ce cadre, elle est amenée à remplir un questionnaire médical relatif à son état de santé actuel (maladies préexistantes) et à son état de santé passé. Le critère est adéquat dans les trois types d assurance. Il a une importance prépondérante dans le cadre de l assurance vie (information sur les chances de survie) et de l assurance hospitalisation. Selon la règle de la bonne foi dans l exécution des conventions, la personne est tenue de donner à l assureur toutes les informations nécessaires à l évaluation du risque à couvrir. En vertu du principe de bonne foi, elle doit parler de sa maladie. Quelles mesures peuvent être prises par les assurances en conformité avec les exigences de la loi AD? La maladie est évolutive donc on peut imaginer que l assureur reste en conformité avec la loi antidiscrimination si : - Pour l assurance auto : Il procède à l évaluation du stade de la maladie et établit des primes adaptées en fonction de l évolution de celle-ci. Il peut également prévoir des contrôles médicaux plus réguliers en raison de l aggravation du risque. Néanmoins, un refus d assurance a priori constitue une discrimination à l égard du demandeur d assurance car la mesure prise est disproportionnée. - Pour l assurance hospitalisation : L évolution de la maladie est connue mais les risques réels d hospitalisations restent indéterminés. Il y a donc lieu d adopter le même raisonnement que pour l assurance auto et d admettre une évaluation régulière des risques moyennant éventuellement l exclusion de certains risques particuliers en fonction de l évolution du stade de la maladie ( ex : hospitalisations pour des accidents dus à la perte d équilibre ) - Pour l assurance vie : On sait que dans le cas de la maladie de Huntington, le pronostic de décès est généralement établi à 15 ou 20 ans.

6 Il y a lieu de procéder à l appréciation du caractère disproportionné de la mesure de refus d assurance en fonction de l âge du candidat et du stade de la maladie (ex : pour un candidat malade depuis 10 ans au moment ou il demande son assurance vie, une mesure de refus peut être justifiée). L assureur pourrait légitimement demander à l assuré de payer une surprime pendant les premières années d assurance et prévoir explicitement une diminution de celle-ci quant l assuré a atteint un certain âge (par ex : dans le cas où l assuré est malade depuis 2 ans au moment où il demande son assurance-vie). 2. Deuxième hypothèse : Il s agit d un candidat assuré qui ne sait pas s il a le gène de la maladie de Huntington ou non. On rappellera l interdiction pour l assureur de demander des tests génétiques. On rappellera également l interdiction pour l assureur d exiger de la part de l assuré la communication d un test antérieur On précisera en outre que les questionnaire relatifs à l anamnèse familiale sont en contradiction avec la loi AD car ils constituent un pari sur l état de santé futur de la personne et sont disproportionnés par rapport au but à atteindre : la majorité des maladies transmissibles par les parents ne le sont que dans des proportions incertaines. (Pour Huntington : 50%). 3. Troisième hypothèse : Il s agit d un candidat qui sait qu il n a pas le gène mais dont un des ascendants est mort de la maladie de Huntington Si il répond au questionnaire relatif aux antécédents familiaux, l assureur connaît alors le fait que l un de ses ascendants est mort de la maladie de Huntington. Seul un test génétique pourrait démontrer avec certitude que le candidat assuré ne sera pas malade. On rappellera que ni l assureur ne peut demander la production de ce test et, dans le souci de ne pas discriminer ceux qui ne peuvent produire les résultats d un test négatif, et que ni l assuré ne peut produire spontanément les résultats d un tel test. F. Conclusions Comme l expliquent les lignes qui précèdent, l application de la loi anti-discrimination permettra de réduire les situations de discriminations injustifiées dans le domaine des assurances, notamment en introduisant, dans l analyse des dossiers, une segmentation accrue des mauvais risques. Cependant, il y a lieu de rappeler que si la loi anti-discrimination pourra certes permettre d infléchir certaines pratiques discriminatoires dans le domaine des assurances privées, une des pistes qui permettrait à terme de couvrir davantage les personnes qui aujourd hui ne peuvent bénéficier de la possibilité de s assurer pourrait être l instauration d un système de solidarité découlant par exemple de l extension du domaine d intervention du bureau de tarification. Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme Service discriminations non raciales

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