CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN MISCHO présentées le 12 décembre 1990*

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1 CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN MISCHO présentées le 12 décembre 1990* Monsieur le Président, Messieurs les Juges, 1. M. Di Pinto, prévenu au principal devant la cour d'appel de Paris, est le gérant de la SARL «Groupement de l'immobilier et du fonds de commerce» (ci-après «GNDIIC»), qui diffuse une revue périodique dans laquelle sont insérées des offres de vente de fonds de commerce. Après une première prise de contact par téléphone, cette société envoie un représentant auprès des commerçants qui envisagent de vendre leur fonds. Les «ordres de diffusion» dans la revue, qui sont recueillis dans des conditions auxquelles nous aurons à revenir, doivent être accompagnés du règlement immédiat du prix de la prestation, compris entre et FF, selon le format de l'annonce. jours, et elle interdit au démarcheur de percevoir directement ou indirectement une contrepartie quelconque avant l'expiration de ce délai de réflexion. 4. M. Di Pinto, condamné par défaut par la cour d'appel de Paris pour avoir contrevenu à ces dispositions, a formé opposition à l'exécution de cet arrêt, et c'est dans le cadre de cette procédure que la cour d'appel a posé les deux questions que nous allons maintenant examiner. Quant à la première question 5. La première question préjudicielle est rédigée comme suit: 2. Les poursuites engagées contre M. Di Pinto sont fondées sur la loi française n , du 22 décembre 1972, relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile (JORF du , p , ci-après «loi française sur le démarchage»). 3. Cette loi prévoit entre autres que les contrats conclus lors d'un démarchage doivent mentionner la faculté du client d'y renoncer dans un délai de réflexion de sept «Le commerçant démarché à domicile en vue de la vente de son fonds de commerce bénéficie-t-il de la protection du consommateur instituée par la directive du Conseil du 20 novembre 1985?» 6. La directive à laquelle se réfère la cour d'appel porte le numéro 85/577/CEE et elle est intitulée «directive concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux» (JO L 372, p. 31, ci-après «directive»). * Langue originale: le français. I- 1199

2 CONCLUSIONS DE M. MISCHO AFFAIRE C-361/89 7. Le gouvernement français, dans ses observations, a fait remarquer que la question «ne fait état que du démarchage en vue de la vente, sans préciser la nature exacte de l'objet du contrat proposé». Cette observation nous a incité à consulter les pièces du dossier national qui a été mis à la disposition de notre Cour, et nous sommes parvenu à la conclusion qu'il est plus que probable que c'est pour des raisons bien précises, tenant à la façon d'opérer de la GNDIIC, que la juridiction française a formulé sa question d'une manière très générale, c'est-à-dire sans se référer au démarchage en vue de la seule collecte d'annonces. Pourraient être visées aussi les démarches par lesquelles une agence immobilière vise à obtenir le droit, exclusif ou non, de vendre le fonds de commerce ou d'effectuer, moyennant rémunération, une évaluation de sa valeur. 8. Il résulte par ailleurs du dossier que l'expression «au domicile» figurant dans la question préjudicielle est à prendre dans un sens large, englobant le lieu où le commerçant exerce sa profession. 9. La portée de la première question ayant ainsi été précisée, il nous appartient maintenant de déterminer quelles sont les dispositions de la directive qui entrent en ligne de compte en vue de la réponse à donner à cette question. 10. Selon l'article 1 er, paragraphe 1, de la directive, celle-ci «s'applique aux contrats conclus entre un commerçant fournissant des biens ou des services et un consommateur: pendant une excursion organisée par le commerçant en dehors de ses établissements commerciaux ou pendant une visite du commerçant: i) chez le consommateur ou chez un autre consommateur; ii) au lieu de travail du consommateur; lorsque la visite n'a pas lieu à la demande expresse du consommateur». 11. Il résulte de cette disposition qu'il est sans importance que le démarchage se fasse au domicile privé ou au lieu de travail de la personne concernée. 12. Quant à la condition que la visite n'ait pas lieu à la demande expresse du consommateur, elle a été remplie dans le litige au principal, car il n'est pas contesté que ce sont les représentants de la firme de M. Di Pinto qui ont, à chaque fois, pris l'initiative. Ils ont en effet contacté des commerçants par téléphone pour leur demander s'ils envisageaient de vendre leur fonds de commerce et pour obtenir l'autorisation de venir les voir. Le fait que les commerçants aient donné leur accord à la visite ne suffit pas, à notre avis, pour conclure qu'elle a été faite «à la demande expresse du consommateur». I- 1200

3 13. Aux termes de l'article 2 de la directive, on entend par: «'consommateur', toute personne physique qui, pour les transactions couvertes par la présente directive, agit pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle; étranger à son activité professionnelle» (article 2, premier tiret) ou si, au contraire, il «agit dans le cadre de son activité commerciale» (article 2, deuxième tiret). 17. M. Di Pinto et le gouvernement du Royaume-Uni soutiennent que, dans ce cas, un commerçant n'agit pas «pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle». 'commerçant', toute personne physique ou morale qui, en concluant la transaction en question, agit dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle, ainsi que toute personne qui agit au nom ou pour le compte d'un commerçant». 18. Selon M. Di Pinto, l'activité professionnelle d'un commerçant doit être considérée comme un tout, de sorte qu'il n'est pas permis d'effectuer des distinctions selon les modalités de son exercice. 14. En substance, les articles 4 et 5 de la directive prévoient que le commerçant est tenu d'informer par écrit le consommateur de son droit de résilier le contrat dans un délai d'au moins sept jours. 19. A cela on doit cependant objecter qu'à l'article 2 de la directive les personnes visées par celle-ci ne sont pas définies in abstracto, mais selon ce qu'elles font in concreto. Une même personne peut être tantôt commerçant et tantôt consommateur. 15. L'article 7 prévoit que, «si le consommateur exerce son droit de renonciation, les effets juridiques de la renonciation sont réglés conformément à la législation nationale, notamment en ce qui concerne le remboursement de paiements afférents à des biens ou à des prestations de services ainsi que la restitution de marchandises perçues». 16. Le problème posé par la première question de la juridiction de renvoi consiste donc à savoir si un commerçant, démarché à son domicile ou à son lieu de travail, et qui conclut à cette occasion une transaction quelconque qui est en rapport avec la vente de son fonds de commerce, «agit pour un usage pouvant être considéré comme 20. Le gouvernement du Royaume-Uni, pour sa part, estime «que l'on rétrécirait inutilement la définition du 'consommateur' ' en assimilant les activités commerciales ou professionnelles aux seules activités 'quotidiennes', habituelles ou nécessaires dans le commerce ou la profession en question; certaines opérations qui sont moins habituelles, moins 'quotidiennes' ou moins directement rattachées à l'activité concernée, telles que la publicité, la réorganisation financière et la vente ou l'achat de locaux, sont des activités qui, en termes commerciaux et courants, 1 Il faut probablement lire: du «commerçant». I- 1201

4 CONCLUSIONS DE M. MISCHO AFFAIRE C-361/89 sont considérées comme entreprises dans le cadre d'une activité commerciale ou professionnelle. Bien que la vente d'un fonds de commerce ne constitue ni une opération 'quotidienne' ni une opération plus particulièrement associée à un certain commerce plutôt qu'à un autre, il est difficile d'imaginer comment elle pourrait être considérée comme autre chose qu'une opération entreprise dans le cadre d'une activité commerciale ou professionnelle. Cette opération est peut-être une activité commune à l'ensemble des commerces, et non rattachée à un commerce particulier, mais elle n'est certainement pas une activité commune à l'ensemble des consommateurs» (point 14 des observations). 21. Nous estimons cependant que l'interprétation de M. Di Pinto et celle du gouvernement du Royaume-Uni aboutissent à trop négliger les mots «son activité» figurant à la fois au premier et au deuxième tiret de l'article 2. Ainsi, il est significatif, à nos yeux, qu'à la fin du passage cité ci-dessus le gouvernement du Royaume-Uni se réfère à une «opération entreprise dans le cadre d'une 2 activité commerciale ou professionnelle» («for the purpose of a trade or profession»). Il serait effectivement impossible de soutenir que, lorsqu'un commerçant entame les préparatifs devant conduire à la vente de son fonds, il reste dans le cadre de son activité de boucher, de boulanger ou d'hôtelier. C'est pourtant le pronom possessif qui est utilisé. 22. L'élément essentiel, à nos yeux, est le fait que les différentes décisions qui précèdent la vente d'un fonds de commerce ne constituent pas des actes à propos desquels le commerçant moyen dispose d'une expérience ou d'un savoir-faire qui le distingue 2 Non souligné dans l'original. des non-commerçants. On peut, certes, trouver des commerçants qui sont propriétaires de plusieurs épiceries ou de plusieurs cafés, et qui ont dès lors procédé plusieurs fois à l'achat d'un fonds de commerce et acquis ainsi une certaine expérience. Mais ceux-ci sont plutôt susceptibles de décider la vente d'un de leurs fonds après mûre réflexion et en prenant eux-mêmes l'initiative de s'adresser à une agence immobilière ou à une revue spécialisée. 23. La directive vise bien évidemment à protéger le consommateur moyen, et donc aussi le commerçant qui se trouve soudainement dans la situation d'un consommateur parce qu'il est amené à faire un acte que, dans la plupart des cas, il ne fera qu'une fois dans sa vie. 24. Selon les termes utilisés par le quatrième considérant de la directive, une telle personne pourra se trouver «prise au dépourvu» parce qu'elle n'a pas eu le temps de se «préparer à ces négociations» de façon suffisamment approfondie. Souvent, elle n'est pas non plus «à même de comparer la qualité et le prix de l'offre avec d'autres offres». En effet, même si un commerçant a, de temps en temps, fait insérer une publicité pour son commerce dans un journal local ou une brochure de fête éditée par une association locale, il ne sera pas nécessairement au courant du juste prix qui peut être exigé pour l'insertion d'une annonce de vente d'un fonds de commerce dans un périodique à diffusion nationale. 25. U peut surtout regretter d'avoir acquiescé au principe même d'une annonce parce qu'après mûre réflexion il n'a plus envie de vendre. Si l'annonce paraît quand I

5 même, elle peut créer l'impression que le commerce ne marche plus très bien, ce qui peut entraîner la méfiance des fournisseurs. Il se peut aussi que le commerçant se rende compte que le prix annoncé est trop bas. Enfin, une ambiguïté peut avoir existé au sujet de la nature exacte de l'intervention du démarcheur, ou bien le commerçant peut avoir été dans l'erreur quant à l'objet du contrat signé par lui. 26. Quant à l'argument du gouvernement du Royaume-Uni selon lequel la vente d'un fonds de commerce «n'est certainement pas une activité commune à l'ensemble des consommateurs», nous nous permettons de faire observer que l'achat d'un appartement de vacances en copropriété ne l'est pas non plus, ce qui n'empêche que le consommateur bénéficie de la protection de la directive quand il fait l'objet d'un démarchage à ce propos. 29. La seule différence serait l'obligation pour les sociétés en question d'attendre désormais l'écoulement du délai de renonciation de sept jours avant de contacter des acheteurs potentiels ou de mettre une annonce dans leur vitrine, si ces firmes agissent en tant qu'agent immobilier, ou d'envoyer l'annonce à l'imprimerie, si elles éditent un périodique. 30. Pour toutes ces raisons et en faisant nôtres les arguments non repris ici, exprimés dans le même sens par le gouvernement français et la Commission, nous vous proposons de répondre à la première question de la manière suivante: «Le commerçant démarché à son domicile ou à son lieu de travail en vue de la vente de son fonds de commerce bénéficie de la protection du consommateur instituée par la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985.» 27. Nous sommes bien entendu d'accord avec la Commission pour considérer qu'un commerçant qui fait profession de vendre des fonds de commerce, et qui ferait l'objet d'un démarchage pour vendre son propre fonds de commerce, ne saurait être considéré comme consommateur au sens de la directive. Cette hypothèse est toutefois tellement peu probable qu'il ne nous semble pas nécessaire de faire une réserve à ce sujet dans la réponse proposée. 28. Notons enfin qu'une réponse positive de votre part à la première question n'aboutirait nullement à rendre impossible des activités telles que celles poursuivies par M. Di Pinto. Les contrats pourraient en effet continuer à être signés sur-le-champ. Quant à la seconde question 31. La seconde question préjudicielle est rédigée comme suit: «L'article 8, partie I, sous e), de la loi du 22 décembre 1972 est-il compatible avec la directive précitée et les autres textes du droit communautaire protégeant les consommateurs démarchés à domicile?» L'article 8, partie I, sous e), de la loi française sur le démarchage dispose que ne sont pas soumises aux dispositions des articles 1 er à 5 de cette loi, qui définissent la protection accordée aux consommateurs, I

6 CONCLUSIONS DE M. MISCHO AFFAIRE C-361/89 «les ventes, locations ou locations-ventes de marchandises ou d'objets ou les prestations de services lorsqu'elles sont proposées pour les besoins d'une exploitation agricole, industrielle ou commerciale ou d'une activité professionnelle». 32. Il est à noter que, dans le cadre d'une autre poursuite pénale intentée contre M. Di Pinto, la chambre criminelle de la Cour de cassation française a dit pour droit que «les prestations fournies par la société 'GNDIIC' étaient celles d'intermédiaires entre propriétaires et acquéreurs potentiels d'exploitations commerciales, opérations par nature étrangères aux besoins desdites exploitations» (arrêt du 4 décembre 1989). 3 Voir, en dernier lieu, l'arrêt du 11 octobre 1990, Nespoli, point 8 (C-196/89, Rec. p ). 33. Nous n'avons pas connaissance d'un texte communautaire autre que la directive 85/577 qui protégerait les consommateurs démarchés à leur domicile ou à leur lieu de travail. C'est donc uniquement à la lumière de celle-ci qu'il faut répondre à la question posée. Reformulée pour tenir compte du fait que dans le cadre d'une procédure préjudicielle la Cour ne peut pas se prononcer d'une manière formelle sur la compatibilité d'une disposition législative nationale avec le droit communautaire 3, la seconde question revient donc en substance à savoir si la directive 85/577 doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à ce qu'un État membre utilise la notion de «prestation de services proposée pour les besoins d'une exploitation commerciale» comme critère de délimitation lorsqu'il s'agit de décider si un commerçant contracte une obligation en tant que commerçant ou en tant que consommateur, étant entendu que la jurisprudence de l'état membre en question interprète cette notion dans le sens indiqué ci-dessus. 34. Or, nous estimons que l'article 8 de la loi française, qui exclut de la protection accordée aux consommateurs les «prestations de services... proposées pour les besoins d'une exploitation... commerciale» a, en substance, la même portée que l'article 2 de la directive qui considère comme commerçant et non comme consommateur la personne qui «agit dans le cadre de son activité commerciale». 35. Par ailleurs, même si l'on admettait, comme l'a fait M. l'agent du gouvernement français, que l'article 8, partie I, sous e), de la loi française accorde aux consommateurs une protection plus large que la directive, il faudrait aussi conclure, comme il l'a fait, qu'il n'existe pas d'incompatibilité entre les deux textes, puisque l'article 8 de la directive dispose que «la présente directive ne fait pas obstacle à ce que les États membres adoptent ou maintiennent des dispositions encore plus favorables en matière de protection des consommateurs dans le domaine couvert par elle». 36. Dans ces conditions, nous pouvons donc retenir que la directive 85/577 doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à l'utilisation du critère de délimitation susmentionné. 37. La Commission a encore fait observer, à juste titre, que les États membres n'étaient tenus de se conformer à la directive 85/577 I

7 qu'à partir du 23 décembre 1987, et que les faits reprochés à M. Di Pinto se sont produits au mois de juillet 1985 et au cours des années 1986 et Nous partageons l'avis de la Commission selon lequel la directive ne peut dès lors pas être invoquée dans le litige au principal. Le juge national aurait, certes, la faculté d'interpréter sa loi nationale à la lumière de la directive, même si le respect de celle-ci n'était pas encore devenu obligatoire au moment des faits, mais nous avons vu qu'en l'espèce la directive n'est d'aucune utilité pour le défendeur au principal. Conclusion 38. En conséquence, nous vous proposons de répondre comme suit aux questions posées par la cour d'appel de Paris: «1) Le commerçant démarché à son domicile ou à son lieu de travail en vue de la vente de son fonds de commerce bénéficie de la protection du consommateur instituée par la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre ) Les dispositions de cette directive doivent être interprétées comme ne s'opposant pas à une disposition d'une loi nationale qui accorde la protection prévue en faveur des consommateurs aux commerçants démarchés à leur domicile ou à leur lieu de travail, lorsqu'une prestation de services ne leur a pas été proposée 'p ur les besoins' de l'exploitation commerciale dont il s'agit.» I- 1205