ASPECTS DE LA CERTIFICATION D' ACTIONS BELGES

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1 Aspects de la certification d' actions beiges: certification et transparence, quelques reflexions Paul Alain Fariers, Avacat, charge de caurs a l'universite Libre de Bruxelles 1. Si la loi beige du 15 juillet 1998 a eu le merite de donner un cadre aux operations de certification portant sur des actions de societes anonymes ou en commandite par actions ou des parts de societes privees a responsabilite limitee beiges en consacrant leur neutralite fiscale de principe (art. 13 de la loi du 15 juillet 1998) et en levant les doutes que I' on pouvait avoir a propos de I' application de I' article 200 LCSC aux votes exprimes par les administratiekantoren, elle laisse subsister de serieuses zones d' ombre dans certaines matieres connexes. Tel est le cas notamment de l'application aux administratiekantoren de la loi du 2 mars 1989 et de ses arretes d'execution des 10 mai et 8 novembre Comment appliquer la reglementation sur la transparence en cas de certification? Peut-on considerer que l'acquisition par un administratiekantoor d'une participation de controle dans une societe cotee, ou dont les titres sont repandus dans le public, constitue une modification du controle au sens du chapitre III de I' arrete du 8 novembre 1989? 2. Le praticien peut aisement esquiver cette seconde question. En effet, a supposer que l'on puisse considerer que l'acquisition par un administratiekantoor d'une participation de contr61e pro cede «d'une ou plusieurs transactions» portant sur les titres de la societe visee au sens du chapitre III - ce qui parait douteux - (1), (1) La notion de «transaction» portant sur des titres de la societe visee doit, a defaut de definition legale, s' entendre dans son sens usuel et courant (voy. sur ce principe d'interpretation Cass. 8 juin 1950, Pas. 1950, I, 702; Cass. 27 novembre 1950, Pas. 1951, I, 180 et les conclusions de M. le procureur general HAYOIT DE TERMICOURT alors premier avocat general, spec. p. 182, 2eme col.; Cass. 25 juin 1973, Pas. 1973, I, 992; C.E. 12 juin 1992, R.A.c.E. 1992, no 39721; C.E. 31 mai 1994, R.A.C.E. 1994, n 47688; plus recemment Bruxelles 2 septembre 1998, J.L.M.B. 1998, 1608). 11 s' agit donc essentiellement de ventes contre un prix en especes, d' echanges ou d' apports en societe. Ni les transmissions a cause de mort, ni les transmissions resultant d'une fusion, ne sauraient - sauf fraude a la loi - repondre a cette qualification (comp. dans un sens analogue, sous l'empire de la loi de 1993: E. WYMEERSCH, "Cession de contr6le et offres publiques obligatoires", Rev. prat. soc. 1991, no 6575, spec. p. 163 et 164, encore qu'il ne soit pas clair si cet auteur envisage la prise de contr6le d'une des societes parties a la fusion ou l'acquisition par l'absorbante d'une participation de contr6le detenue par l'aborbee dans une societe cotee tierce). 11 en va de meme d'une certification. D'un point de vue economique, l'actionnaire qui procede a une certification conserve en effet, au travers de son certificat, la valeur de son titre....i

2 les inconvenients d'une application de ce dernier seront limites, En effet, sous reserve de la notification prealable a la Commission bancaire et financiere (art. 38 et 39 de l' arrete du 8 novembre 1989) et du pouvoir de celle-ci de faire part de ses observations (article 40 du meme arrete), la certification n' aura pas de consequence. Il ne fait en effet pas de doute qu'elle echappera au risque d'offre publique d'acquisition ou de maintien de cours imposes par les articles 41 et suivants de l'arrete. La certification, dans son mecanisme meme, exclut en effet tout payement d'un prix superieur au prix du marche. En representation de son titre, l' actionnaire se voit attribuer un certificat qui ales memes droits economiques. Aucun prix au sens courant du terme n' est d' ailleurs paye; la certification ne saurait s'analyser en une vente a defaut de contrepartie en especes; elle ne saurait davantage se resumer a un simple echange; il s'agit d'une operation originale qui releve de la fiducie (2) (3)....I... Dans le systeme de la loi beige, il ne se depouille d'ailleurs pas definitivement de la propriete de son titre, puisque les clauses interdisant l' echange des certificats en actions doivent etre limitees dans le temps et que le titulaire de certificats peut recuperer ses actions lorsque l' emetteur de certificats manque gravement a son obligation ou lorsque ses interets sont gravement meconnus par ce demier (art. 43bis ler in fine LCSC). En revanche, il parait plus delicat de considerer qu'il n'y aurait pas acquisition du controle par l' administratiekantoor, au motif que la certification procederait d'un contrat de fiducie et que des lors le controle serait cense detenu par les fiduciants porteurs de certificats (voy. sur ce point X. DIEUX et D. WILLERMAIN, "La certification de titres comme technique d' acquisition et de stabilisation de controle des entreprises", in La certification de titres, Seminaire Vanham & Vanham du 10 decembre 1998, 21 et 22). Comment admettre qu'il n'y aurait pas acquisition de controle lorsqu'un groupe familial compose de plusieurs dizaines de personnes, qui n'ont pas conclu d'accord de controle conjoint, apportent leurs titres a un administratiekantoor en lui assurant le controle exc1usif de la societe en cause? En realite, la regle suivant laquelle le controle est cense detenu par le fiduciant (point IV, A 5, 2 0 de la section 1 du chapitre III de I' annexe a I' arrete royal du 80ctobre 1976) et non le fiduciaire, n' est pas adaptee aux fiducies qui ont pour objet d' investir le fiduciaire d'un veritable pouvoir politique, le fiduciant n' ayant plus qu'un interet economique (voy. P.A. FORIERS, "La notion de controle et le perimetre de consolidation", in Nouvelles orientations en droit comptable, CDVA, 1994, n 11,320). Des lors que la certification d'actions a re9u une consecration Iegale et qu'elle tend, en regie, a pareille scission du pouvoir politique et du pouvoir economique, il parait difficilement acceptable de lui appliquer le point IV, A 5, 2 0 pour soutenir que la certification n' entraine aucun transfert de controle. La certification ne saurait en effet etre con9ue comme une convention d' effet equivalent a une simple convention de prete-nom ou meme a une fiducie c1assique en faveur du fiduciant. (2) Voy. P. BAERT, "Certificering van vennootschappen bij de noordeburen over het muurtje kij ken", T.R. V. 1999, n 4, 128 et S.; P. VAN OMMESLAGHE, "La certification de titres, Expose introductif', in La certification de titres, seminaire Vanham & Vanham du 10 decembre 1998, n 9 et s., 5 et s. et ref.; X. DIEUX et D. WILLERMAIN, O.c., 6 et S.; H.P. LEMAITRE et M. DALLE, "La certification de titres emis par des societes commerciales", J.T. 1999, n 24, p. 422; cons. aussi notamment K. GEENS et M. WYKAERT, "Administratiekantoren, belegginsfondsen en portage-overeenkomsten", in Le trust et la fiducie. Implications pratiques, Bruxelles, Bruylant 1997,

3 ASPECTS DE LA CERTIFICATION D'ACTIONS BELGES Sans doute n'est-il pas exclu, en principe, que la Commission bancaire et financiere puisse recommander un maintien de cours ou une OPA sur la base de I'article 40, alors meme que les conditions d' application de I' article 41 ne seraient pas reunies. Mais il s'agirait Ui d'une mesure exceptionnelle qui supposerait, par exempie, que la modification du contr6le soit de nature a modifier radicalement la politique de la societe visee (4). Or, pareille situation se con<;oit difficilement lorsque la certification intervient - comme c'est normalement le cas - a l'initiative d'actionnaires existants qui entendent, par cette operation, non pas rompre avec le passe, mais au contraire, assurer une continuite. 3. Si la question de I' applicabilite du chapitre III de I' arrete royal du 8 novembre 1989 a la certification releve donc largement d'un debat academique, puisque le praticien prudent se conformera a toute fin a celui-ci sans qu'il en resulte d'inconvenients majeurs, ii n'en va pas de meme s'agissant de I'aspect «transparence» de la loi du 2 mars Ici, a vrai dire, tout est incertain et le souci legitime de discretion des porteurs de certificats, specialement lorsqu' il s' agit de personnes physiques (5), empeche de pro ceder a des declarations de participation ou de contr6le a toute fin pour se premunir contre une interpretation extensive de la loi. C' est a cette problematique que je tenterai de m' attacher dans Ies quelques lignes qui suivent. l' aborderai a cet egard successivement les problemes lies aux declarations de participations proprement dites et ceux qui se rattachent aux declarations de contr61e. Je terminerai en abordant brievement l'incidence de la creation d'un administratiekantoor sur la concertation des titulaires de titres. (3) Voy. dans le sens de la non application de I' article 41 aux operations de certification: H.P. LEMAITRE et M. DALLE, O.c., J.T. 1999, no 61, 431 et 432; X. DIEUX et D. WILLERMAIN, O.c., 21 et 22; comp. dans un sens analogue, Fr. DE BAUW et E. POTTIER, "La certification de titres emis par une societe anonyme", R.D.C. 1999, n 229 et s., 556 et s. (4) Sur le pouvoir de recommandation de la Commission bancaire et financiere sur la base de l'article 40 de l'arrete royal du 8 novembre 1989, cons. notamment A. BRUYNEEL, "Les offres publiques d' acquisition. Reforme de 1989", J. T. 1990, no 105 et s., 178 et 179; spec. no 108; E. WYMEERSCH, o.c., Rev. prat. soc. 1991, no 6575, spec. 178 et 179, no 32. (5) On sait que dans une tres gran de majorite des cas, ce souci est etranger a toute consideration fiscale: le precompte mobilier liberatoire, d'une part, et l'institution du don manuel ou des donations indirectes - voire des donations dans certains pays etrangers -, d'autre part, eliminent pour l'essentielles preoccupations d'ordre fiscal. Les preoccupations sont plus fondamentales, elles touchent au respect d'une certaine vie privee et, plus gravement encore, a la crainte pour la securite des personnes, notamment la crainte d' enlevements. 225

4 A. Les declarations de participation 1. L'administratiekantoor 4. Il ne parait pas douteux, a mon sens, qu'une declaration de participation s'impose dans le chef de l' administratiekantoor qui detient une participation de 5 % au moins dans une societe cotee. Dans le systeme de l' article 43bis des lois coordonnees, l' emetteur de certificats est en effet proprietaire des actions certifiees (art. 43bis 1 er, al. 1). Il exerce tous les droits attaches aces demieres «en ce compris le droit de vote» (art. 43bis 1er, al. 2). Il n' est donc pas le simple pretenom que vise l' article 200 des lois coordonnees. 5. Sans doute l' operation de certification presente-t-elle incontestablement un certain caractere fiduciaire, sans doute l' emetteur de certificats detient-illes actions certifiees pour compte des titulaires de certificats (6). Mais a supposer meme qu'il faille considerer que l' administratiekantoo r serait vi se par l' article 2 1 er, a de la loi du 2 mars 1989, il ne s'ensuivrait pas, a mon sens, qu'il echapperait a l' obligation de declarer sa participation. L' article 2 1 er, a se borne en effet a preciser que ~~sont ajoutes aux titres possedes acquis ou cedes par une personne... les titres possedes, acquis ou cedes a) par un tiers agissant en son nom prop re, mais pour le compte de ladite personne '"». Si le «mandant» ou, en principe, le ~<fiduciant» doit donc ajouter la participation de son mandataire non representatif ou de son fiduciaire aux titres qu'il detient directement, cette disposition ne dispense nullement le mandataire non representatif ou le fiduciaire - par hypothese proprietaires des titres qu' ils detiennent pour compte - de les declarer. Il suffit pour s'en convaincre de constater que l'article 2 ler met sur le me me pied les personnes agissant pour compte (art. 2 1er, a) et les personnes liees (art. 2 1 er, b). Or si les participations des filiales s'ajoutent a celles de la societe mere pour le calcul des quotites - et vice versa, l'on n'a jamais mis en doute que chacune des societes liees doit en principe faire une declaration - meme si l' article 2 3 permettra le plus souvent a la societe mere de faire la declaration en «lieu et place» de ses filiales. (6) Voy. X. DIEUX et D, WILLERMAIN, a.c. Seminaire Vanham & Vanham du 10 decembre 1998, 21 et 22. Contrairement a ce que certains auteurs ont crn pouvoir lire dans les ecrits de X. DIEUX et D. WILLERMAIN, ceux-ci ne pretendent toutefois pas que l' administratiekantoor ne serait pas tenu a faire une declaration de transparence (pour pareille lecture, voy. H.P. LEMAITRE et M. DALLE, a.c., J.T. 1999, n 66, 431). MM. DIEUX et WILLERMAIN n'examinent le probleme que sous l'angle du chapitre III de l'arrete royal du 8 novembre 1989 (acquisition du controle) et non sous l'angle de la loi sur la transparence. 226

5 La solution est d'ailleurs de bon sens. De la declaration depend I'exercice du droit de vote. L'identification des titulaires du droit de vote s'impose donc pour des raisons pratiques. 2. Les titulaires de certificats a) La question de l'article 2 1er, a de la loi du 2 mars Si I'article 2 1 er, a de la loi du 2 mars 1989 ne dispense pas l'administratiekantoor de proceder a une declaration de participation s'il est dans les conditions de l' article 1er, impose-t-il en revanche une declaration dans le chef des titulaires de certificats? Dans une interpretation large de l'article 2 1er, a, a laquelle MM. DIEUX et WILLERMAIN (7) semblent adherer, une reponse affirmative a cette question devrait s'imposer. En effet, I'emetteur detient les actions certifiees pour compte des titulaires de certificats pour tout ce qui conceme les droits economiques attaches a celles-ci. Il met en principe immediatement en paiement «au titulaire des certijicats les dividendes, I' eventuel produit du droit de souscription et le produit de liquidation eventuellement distribues par la societe ainsi que toute somme provenant de la reduction ou de l'amortissement du capital» (article 43bis 1er, al. 4 LCSC). Il ne saurait davantage se desinteresser de l'interet des titulaires de certificats lorsqu'il exerce le droit de vote (art. 43bis, al. 6 demiere phrase LCSC). 7. Pareille interpretation large de l'article 2 1er, a de la loi du 2 mars 1989 ne parait toutefois pas acceptable. Elle est en effet contraire aux objectifs de la loi du 2 mars Celle-ci, en effet, n'a pas eu pour objet d'etablir un cadastre des fortunes mobilieres, mais bien de rendre publique l'identite des titulaires du pouvoir politique a I' assemblee generale des societes. L' obligation de declaration ne conceme en effet que les titres conferant le droit de vote a l' exclusion par exemple des parts beneficiaires ou des actions sans droit de vote, sous reserve pour ces demieres de I'hypothese Oll elles recupereraient un droit de vote (sur ce point art. 1er 1er, al. 4 de la loi du 2 mars 1989). C'est dans cette logique qu'a I'instar du point IV, A, 5, 2 de la section I du chapitre III de l'annexe a I'arrete royal du 8 octobre 1976 apropos du contr61e, l' article 2 1 er, a additionne les titres detenus par le mandataire a ceux detenus par le mandant, comme l'article 2 1er, b additionne les participations des personnes liees (voy. point IV, A 5, 1 de la section I du chapitre III de l'annexe (7) Mais apropos du chapitre III de l'arrete royal du 8 novembre 1989, O.c., Seminaire Vanham & Vanham du 10 decembre 1998,

6 ASPECTS DE LA CERTIFICATION D'ACTIONS BELGES precitee). C' est en effet le mandant ou le titulaire du pouvoir de contr6le qui dispose du pouvoir politique. Ce sont eux qui en principe determineront le sens du vote. Certes, on admet generalement que lorsqu'il vise une personne agissant en nom propre, mais pour le compte d'un tiers, l'article 2 1 er, a, comme l'annexe a l' arrete royal du 8 octobre 1976, vi se non seulement les mandats sans representation (prete-nom ou commission) mais aussi, en principe, les conventions de fiducie, de portage et les conventions d' effet equivalent (8). Mais, l'article 2 1er, a ne cite pas expressement ces conventions et les travaux preparatoires de la loi du 2 mars 1989 montrent les limites de cette disposition legale. Celle-ci vi se «les titres detenus nominalement par un tiers lorsqu' en vertu d'une convention de mandat, de commission, de portage, de prete-nom, defiducie, de «trust», de <<nominee», d' option, de remere ou de conventions d' eifet equivalent, l' essentiel des attributs de la propriete des titres appartient ou continue d'appartenir au cocontractant» (9). Or, sauf circonstance particuliere, la situation decoulant d'un administratiekantoor est fondamentalement differente de ces hypotheses (10). L'institution a pour but premier de dissocier pouvoir economique et pouvoir politique et de permettre ainsi, notamment, d' assurer une continuite de la gestion en cas de transmission successorale d'une entreprise. La certification a par consequent pour objet de depouiller les porteurs de certificats du pouvoir votal attache aux actions certifiees pour en investir l' organe de l' administratiekantoor (le bureau en droit neerlandais). On ne saurait donc serieusement soutenir que ce demier ne detiendrait les titres concemes que «nominalement», les titulaires de certificats en etant les proprietaires reels, I' essentiel des attributs de la propriete des titres certifies continuant de leur appartenir. Sous reserve du cas ou les conditions d'administration permettraient en realite aux porteurs de certificats d' exercer individuellement leur droit de vote, ceux-ci ne sont donc pas dans la situation d'un mandant pouvant dicter sa conduite a son mandataire. Sous cet angle, l' administratiekantoor n' agit pas veritablement pour (8) Voy. G. KEUTGEN et G. A. DAL, "La transparence de l'actionnariat", 1.T. 1989, no 8, 450; Fr. DE BAUW, "La declaration des participations importantes dans les societes cotees en bourse", R.D. C. 1990, 285 (9) Doe. parl. Chambre, session , n 52211, 7. (10) H.P. LEMAITRE et M. DALLE, o.e., 1.T. 1999, no 66, 431; Fr. DE BAUW et E. POTTIER, o.e., R.D.C. 1999, no 223 et

7 le compte de chaque porteur de certificats, en tout cas pris individuellement, me me si son organe de gestion doit agir dans I'interet de l' ensemble des porteurs. Dans cette mesure, il n' est pas dans une situation fondamentalement differente du conseil d' administration d'une societe holding a laquelle les actionnaires auraient fait apport de leurs titres dans la societe visee. Lui aussi do it en effet agir dans l' inten~t social, donc au premier chef dans l' interet commun de ses actionnaires, mais sans que les deux notions coincident parfaitement (11). 8. Ces observations doivent conduire a mon sens a interpreter restrictivement l' article 2 1 er, a en fonction de l' objectif de la loi et de le limiter, comme le prevoient les travaux preparatoires, a des mecanismes contractuels dans lesquels le titulaire «pour compte» agit sur instructions de son mandant quant a l' exercice du droit de vote, ce qui exclurait, en regie, l'hypothese de la certification. Il en va specialement ainsi des lors que le legislateur a fait de la certification un contrat nomme original en affirm ant le droit de propriete de l'emetteur. b) La question de I'article 1er 1er, 3 de I'arrete royal du 10 mai On sait qu' en vertu de l' article 1 er 3 de la loi du 2 mars 1989 «les titres convertibles en actions d'une societe [cotee] et les droits materialises ou non par des titres, a la souscription ou a I 'acquisition d'actions d'une telle societe, sont aux conditions fixees par le Roi, assimiles aux actions d'une telle societb>. L'article 1er 1er, 3 de I'arrete royal du 10 mai 1989 assimile a cet egard aux titres de la societe cotee visee «les droits, materialises ou non par des titres, a I' acquisition de titres deja em is, conferant le droit de vote lorsque leur titulaire a le droit d' exiger leur acquisition ou s' est engage ales acquerir». Or, dans le systeme de la loi beige, les certificats sont essentiellement echangeables en actions. Les clauses interdisant la conversion des certificats doivent en effet etre limitees dans le temps. On peut, des lors, se demander si les certificats ne constituent pas des droits a I'acquisition de titres deja emis au sens dudit article 1er 1er, 3 de l'arrete du 10 mai Celui-ci vise en effet incontestablement les droits a terme. Seuls sont exclus les droits conditionnels (12). Et s'agissant des droits a terme, le rapport au Roi precedant l' arrete du 10 mai 1989 precise que «suite a I' avis du Con- (11) Sur la notion d' interet social, cons. recemmenta. FRAN<;OIS, Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht, Anvers-Groningen, Interscentia, (12) Dans le meme sens, mais relativement a l'acquisition et non a la conversion de titres: G. KEUTGEN et G.A. DAL, "La transparence de l'actionnariat", J.T. 1989,449, n 14; F. DE BAUW, "La declaration des participations importantes dans les societes cotees en bourse", R.D.C. 1990,227, spec Le rapport au Roi cite notamment: les options d'achat, les titres achetes avec transfert de propriete differe, les engagements d'achat souscrits soit de maniere ferme, soit a I' option du vendeur (Pasin. 1989, 980). 229

8 ASPECTS DE LA CERTIACATION D' ACTIONS BELGES seil d'etat, il a paru s'indiquer de ne pasfaire de distinction selon la longueur du delai separant la date d' acquisition des obligations et droits de souscription ou d'acquisition et la date Cl laquelle les droits de conversion, de souscription ou d'acquisition sont susceptibles d'etre exercees» (13). La faculte de ne convertir les certificats en actions qu'a un terme eloigne ne semble donc pas, en elle-meme, exclure I' obligation de declaration. Dans une interpretation large de I' article I er 1 er, 3 de I' arrete du 10 mai 1989, ou la conversion serait con~ue comme une forme d'acquisition, les certificats emis par un administratiekantoor seraient assimiles a des titres conferant le droit de vote en vertu de I'article ler ler, 3 de I'arrete royal du 10 mai 1989 (14). Les titulaires de certificats representant des titres constitutifs d'une participation importante devraient donc proceder a une declaration. 10. On peut se demander toutefois si telle est bien la portee de l'article ler ler, 3. Dne premiere observation s'impose: les auteurs de l'arrete n'ont pas pu avoir en vue les operations qui n' etaient pas encore legalement organisees lorsqu' il a ete adopte. Rien ne permet par ailleurs de penser que les auteurs de l' article 1 er ler, 3 auraient envisage des operations de certification de droit etranger. Le rapport au Roi montre en realite que les auteurs de I' arrete n' ont envisage que les options d' achat (<<call»), les ventes avec transfert de propriete differe et les options de vente (<<put»). Trois hypotheses qui correspondent a des mecanismes d' acquisition procedant de ventes. Or, a la lecture de l'article ler ler de l'arrete on peut se demander si le point 3 de cette disposition ne doit pas, precisement, etre limite a ce type d' operations. L'article ler ler distingue en effet entre les obligations convertibles en titres conferant le droit de vote (article ler ler, 1 ), les droits, materialises ou non par des titres, a la souscription de titres non encore emis (art. ler ler, 2 ) et les droits, materialises ou non par des titres, a I'acquisition de titres deja emis (art. ler 1 er, 3 ). Or, si les obligations convertibles classiques portent sur des actions non encore emises, rien n'empeche qu'elles portent sur des actions emises. Au sens large, par ailleurs, la souscription est une forme d'acquisition. Si les auteurs de l' arrete avaient con~u le terme «acquisition» vise a l' article 1 er 1 er, 3 de maniere extensive, il aurait ete bien plus logique de supprimer les points 1 et 2 et de completer le point 3 pour viser tant les titres emis que les titres non encore emis. (13) Pasin. 1989,980. (14) Camp. Fr. DE BAUW et E. POTTIER, o.c., R.D.C. 1999, n 225, 556, mais uniquement lorsque les certificats peuvent etre echanges sans restriction. 230

9 Il me parait des lors que l' article 1 er 1 er ne vise que les modes d' acquisition au sens strict, c'est-a-dire les modes debouchant sur un «achat», par opposition a la conversion ou la souscription. Aucun texte n'impose donc de conclure que les titulaires de certificats devraient pro ceder a une declaration. c) L' apport de la pratique - appreciation 11. La pratique, confortee par la position officieuse de la Commission bancaire et financiere, parait aller dans le meme sens. L' examen des declarations de transparence effectuees par les societes dont I 'un des actionnaires est un administratiekantoor, ou plus generalement un emetteur de certificats,montre en effet que les titulaires de certificats ne font jamais de declaration de participation en nom personnel. La Commission bancaire et financiere semble - quant a elle - admettre cette solution, meme si elle n' a pas pris position officiellement. La solution est entierement justifiee par la raison d' etre des administratiekantoren. Ceux-ci permettent de stabiliser l'actionnariat et la planification successorale et font disparaitre le pouvoir de contr6le direct des actionnaires sur la societe, ne faisant d' eux que des acteurs interesses aux resultats economiques de celle-ci, a l'instar par exemple de titulaires d' actions sans droit de vote. Une declaration de transparence ne presente donc plus la meme utilite dans leur chef, puisque sa raison d' etre reside dans la revelation des personnes susceptibles d' exercer une influence sur la politique de gestion des societes cotees. Et, lorsque le droit de conversion est a un terme eloigne, les titulaires se retrouvent dans une situation qui n' est pas fondamentalement differente de celle des actionnaires d'une holding constituee ad hoc pour un terme determine. Il en irait evidemment autrement si les conditions d'administration prevoyaient un droit de conversion discretionnaire a tout moment ou si, comme je l' ai evoque plus haut, les titulaires de certificats, par le jeu des conditions d'administration, conservaient intact leur pouvoir politique. B. Les declarations de controle 1. Les textes 12. On sait qu'aux termes de l'article 3 al. 1 de la loi du 2 mai 1989: «... Lorsqu 'une personne physique ou morale acquiert ou cede le contr81e, direct ou indirect, de droit ou de fait d'une societe qui possede 5 % au 231

10 ASPECTS DE LA CERTIFICA non D' ACTIONS BELGES moins du pouvoir votal d'une societe visee Cl l'article 1 er 2, elle doit le declarer Cl celle-ci et Cl la Commission bancaire et financiere. Lorsque plusieurs personnes controlent conjointement une telle societe, chacune d'elles doit le declarer». L' article 12 1 er, al. 2 imposait une declaration analogue de contr61e aux personnes physiques ou morales qui, lors de I' entree en vigueur de la loi, contr61aient seules ou conjointement «une socierb> tenue a declaration de participation. L' article 6 de I' arrete du 10 mai 1989 definit quant a lui la notion de contr6le. Il enonce qu' «il y a controle d'une societe (15), lorsque celle-ci se trouve par rapport Cl une personne physique ou morale dans un lien de filiation au sens de I' arrete royal du 8 octobre 1976". Il ajoute dans un second alinea que <<pour I' application des articles 3 et 12 1 er, al. 2 de la loi, il faut entendre par controle conjoint le controle exerce ensemble par un nombre limite d'associes (16), lorsque ceux-ci ont convenu que les decisions relatives Cl I' orientation de la gestion de la societe (17) ne pourraient etre prises que de leur commun accord». 13. Il suit du seul rappel de ces textes que la loi du 2 mars 1989 a lirnite l' obligation de declaration de contr6le au contr6le des seules societes. Dans la me sure ou, comme c' est generalement le cas, l' emetteur des certificats serait une stichting de droit neerlandais, la question d'une declaration de contr61e ne se poserait donc pas. Il en serait vraisemblablement de meme en Belgique (18) si la certification etait initiee par une ASBL encore que I' on sait les reticences du legislateur a l'egard de cette forme d'emetteur (19). Sans doute, pourrait-on objecter que cette interpretation serait purement litterale et qu'en utilisant les termes «societe» ou «associes», la loi n'aurait pas entendu ecarter d'autres personnes morales. Cette objection aurait sans doute eu quelque poids si la loi du 2 mars 1989 n'avait pas elle-meme, dans ses articles 3 et 12, clairement distingue entre les personnes physiques ou morales tenues a declaration et la «societe» contr6lee. Ce faisant, le legislateur n' a pu en effet perdre de vue que la notion de «personne morale» est plus large que celle de «societe». (15) Souligne par le soussigne. (16) Souligne par le soussigne. (17) Souligne par le soussigne. (18) Comp. cependant, mais sans guere d'explication Fr, DE BAUW et E. POTTIER, O.c., R.D.e. 1999, n 226, 556. (19) Rapport fait au nom de la commission chargee des problemes de droit commercial et economique par M. P. LARCO, Doe. pari. ch., session , 1430/3,5; voy. sur ce probleme notamment l' etat de la question par Fr. DE BAUW et E. POTTIER, o.c., R.D.C. 1999, no 36ets.; H.P. LEMAITREet DALLE, o.c., J.T. 1999, no 52,427; P. HERMANT, La technique de certification de titres: aspects de droit civil et de droit des societes, no 4.5.2, 15, Seminaire Vanham et Vanham du 19 decembre

11 Par ailleurs, cette limitation au contr6le des seules societes n'est pas denuee de pertinence. En effet, s'il est vrai que l'arrete royal du 8 octobre 1976 definit dans son annexe (chapitre Ill, section 1, IV, A) le «controle d'une entreprise», il envisage essentiellement le contr6le de societes. Il suffit pour s'en convaincre de se referer au point IV A, 3 qui, lorsqu'il definit les cas de contr61e de droit, se refere chaque fois au pouvoir detenu par un associe (20). La meme remarque peut etre formulee pour la presomption de contr6le de fait (point IV, A 4, al. 2) (21). Il echet d' observer en outre que la transposition de la notion classique de contr6le a des personnes morales autres que societaires est malaisee. La securite juridique justifie des lors que celles-ci soient exclues du domaine des declarations de contr6le. 2. Les titulaires de certificats 14. Dilt-on me me ecarter cette analyse des textes et faire application de la definition generale du contr6le d' une entreprise comme etant «le pouvoir de droit ou defait d'exercer une influence decisive sur la designation de la majorite des administrateurs ou gerants ou sur I' orientation de sa gestion» encore ne s' ensuivrait-il pas necessairement qu'un titulaire important de certificats puisse etre tenu a declaration de contr6le exclusif ou conjoint. Le propre de la certification est en effet de transferer a I' administratiekantoor le pouvoir politique, les titulaires de certificats se trouvant beneficier des seuls droits economiques afferents aux actions certifiees. Dans cette logique, le pouvoir de contr61e n' appartient donc pas aux titulaires de certificats en tant que tels. 15. Sans doute n'est-il pas rare dans les administratiekantoren familiaux que le bureau de I' administratiekantoor assure une certaine representation des differentes (20) «Le contrale est de droit et presume de maniere irrefragable: 1 0 lorsqu 'il resulte de la detention de la majorite des droits de vote attaches a l 'ensemble des actions, parts ou droits d'associes de I 'entreprise en cause; 2 0 lorsqu 'un associe a le droit de nommer ou de revoquer la majorite des administrateurs ou gerants; 3 0 lorsqu' un associe dispose du pouvoir de contra le en vertu des statuts de I' entreprise en cause ou de conventions conclues avec celle-ci; 4 0 [orsque, par I' effet de conventions conclues avec d' autres associes de I' entreprise en cause, un associe dispose de la majorire des droits de vote attaches a I' ensemble des actions, parts ou droits d'associes de celle-ci; 50 en cas de contra le conjoint.» (point IV. A. 3). (21) «Un associe d'une entreprise est, sauf preuve contra ire, presume disposer d'un contrale defait sur cette entreprise si, a l'avant-derniere et a la derniere assembiee generale de cette entreprise, il a exerce des droits de vote representant la majorite des voix attachees aux titres representes aces assembiees.» (point IV, A, 4, al. 2). 233

12 branches familiales. Il ne s' ensuit cependant pas, en principe, un accord de contr61e conjoint. Les simples clauses de representation proportionnelle dans un accord d' actionnaires ne repondent en effet pas a cette qualification. L' accord de controle conjoint suppose en effet que les parties soient convenues que les decisions relatives a I' orientation de la gestion de l'entreprise ne pourraient etre prises que de commun accord. 16. Sans doute se pourrait-il que les conditions d' administration prevoient que certaines decisions importantes soient prises par le bureau a des conditions de majorites qualifiees impliquant en pratique que les «representants» de chacune des branches familiales se prononcent en faveur de la decision. Il est cependant douteux que I' on puisse assimiler a une convention de contr61e conjoint des mecanismes statutaires de fonctionnement des organes d'une personne morale. Les majorites qualifiees prevues par certains statuts de societes fermees en vue de proteger un groupe minoritaire n' impliquent d' ailleurs pas que ce groupe soit associe au contr61e de la societe. Ajoutons qu' il en est a fortiori ainsi dans un administratiekantoor qui a, en principe, pour objet de dissocier pouvoir politique et pouvoir economique. 17. A mon sens, il ne pourrait donc y avoir un doute que si les conditions d'administration permettaient a certains des titulaires de certificats d' exercer un veritable controle sur I' emetteur en ce qui conceme le vote a exercer en vertu des actions certifiees. Il me semble cependant que cette question doit etre examinee non pas au regard de la detention des certificats en tant que telle mais au regard des droits contractuels ou statutaires de certains titulaires (22). C. La question du concert 18. Une question assurement plus delicate et peu examinee conceme les relations entre les operations de certification et la notion de concert au sens de la legislation sur la transparence. Deux questions essentielles se posent: - la creation par un groupe d' actionnaires d'un administratiekantoor, constituet-elle un concert? - une fois cree, I' administratiekantoor implique-t-il un concert entre titulaires de certificats et entre ceux-ci et I' administratiekantoor, concert qui les obli- (22) Camp. dans un sens analogue Fr. DE BAUW ete. POTTIER, a.c., R.D.C. 1999, no 226,

13 gerait a additionner les actions qu'ils continueraient a detenir ensemble en propre avec celles detenues par l' administratiekantoor, ce notamment pour la determination des seuils de declaration? 1. Concert et creation d'un administratiekantoor 19. On sait que pour l' application de l' obligation de declaration de participation sont «additionnes les titres possedes, acquis ou cedes par des personnes qui agissent de concert pour I' acquisition ou la cession de titres auxquels sont attaches 5 p.c. au moins des droits de vote d'une societe visee Cl l'article ler 2» (art. 2 2 de la loi du 2 mars 1989) et qu'elargissant cette notion de concert au concert relatif a la possession, l' arrete royal du 10 mai 1989 definit les <<personnes agissant de concert» comme «les personnes entre lesquelles existe un accord ayant pour objet ou pour effet l'adoption par les parties d'un comportement parallele en ce qui concerne la possession (23), ['acquisition ou la cession de titres». Si l'on s'arrete aces textes, la decision d'un groupe d'actionnaires d'apporter leurs titres a un administratiekantoor constitue sans nul doute un concert lorsqu'elle procede d'un accord conclu au sein de ce groupe et non d'un mecanisme d' adhesion unilaterale faisant suite ai' offre faite a certains actionnaires, lies par exemple par une relation familiale, de certifier leurs titres. Encore faudrait-il pour qu'il n'y ait pas concert que ce mecanisme d'adhesion unilaterale soit reellement indi viduel et ne dissimule pas un accord. L' on ne perdra pas de vue a cet egard qu'en pratique la mise sur pied d'une operation de certification implique des promoteurs et qu'un concert entre ces demiers parait difficilement evitable. Par ailleurs, la reussite de l' operation implique souvent la recherche laborieuse d'un consensus familial qui implique une veritable negociation entre actionnaires et donc finalement un veritable accord. 20. Ces premieres conclusions doivent toutefois etre nuancees. On pe ut en effet s' interroger sur le point de savoir si l' apport concerte d' actions a un administratiekantoor constitue bien un concert quant a I' acquisition ou a la cession de titres au sens de la loi. Certes, en effet, l' apport de titres a un administratiekantoor constitue au sens large une cession puisqu'il implique un transfert de propriete. Mais la mise sur pied de la certification a normalement pour but d' organiser la possession des titres concemes. Sous certains aspects, I' administratiekantoor constitue a cet egard un substitut a un pacte syndicataire comportant un engagement de blocage. (23) Souligne par le soussigne. 235

14 ASPECTS DE LA CERTIFICATION D'ACTIONS BELGES Or, on sait que le legislateur de 1989 a voulu exclure ce type d' accords du champ d' application de la notion de concert et que c' est dans des conditions contestables que le Roi a etendu cette notion au concert relatif a la possession de titres (24), Sans expressement admettre l'illegalite de l'arrete royal du 10 mai 1989 sur ce point, le representant du ministre de la Justice a d'ailleurs reconnu son caractere peu opportun a l' occasion de l' elaboration de la loi du 18 juillet 1991 (25). Dans la mesure ou, comme je le pense, la notion de concert quant a la possession doit etre ecartee, il me semble pouvoir etre soutenu que l' accord ne au sein d'un groupe d' actionnaires de pro ceder a la certification de leurs titres ne saurait s'analyser en un concert au sens de la loi du 2 mars Concert entre porteurs de certificats et administratiekantoor 21. Si l' on suit cette analyse, il va de soi que le simple fait d' etre titulaire de certificats ne saurait faire naitre pareil concert. 11 en est specialement ainsi entre les titulaires de certificats qui n' ont pas ete les promoteurs ou les ini tiateurs de la certification. Tout au plus pourrait-on songer, en effet, a un concert quant a la possession d'actions. 22. En serait -il autrement dans le systeme de I' article 7 de l' arrete royal du 10 mai 1989? Une reponse negative s'impose a mon sens. En effet, sauf circonstances particulieres ou conventions paralleles, une fois la certification realisee, les titulaires de certificats n' ont plus aucune obligation relative aux actions qu'ils n'auraient pas certifiees. Tout au contraire, le fait qu' un actionnaire n' ait pro cede a la certification que d'une partie de ses titres implique generalement qu'il a entendu conserver toute (24) A. BRUYNEEL, o.c., J.T. 1990, 159, note 235; G. KEUTGEN et G.A. DAL, o.c., J.T. 1989,451, no 11; FR. DE BAUW, o.c., R.D.C. 1990,287; J.-M. NELISSEN GRADE, "Het openbaar bod en de beursoverval na het De Benedetti KB", in Openbaar bod en beschermingsconstructies, no 53, in fine; K. GEENS, "De wijziging van controle in een vennootschap die een openbaar beroep op het spaarwezen heeft gedaan", T.R. V. 1990, spec. 109; C. V AN ACKER, "De transparantiewet", in Financiele herregulering in Belgie, Antwerpen, Kluwer, 1991, 327; P. V AN OMMESLAGHE, "Le reglement sur le controle des operations de concentration entre entreprises et les offres publiques d'acquisition", Cah. dr. eur. 1991,286, note (68); J.P. STANDAERT, "Les notions d'action de concert et de controle conjoint dans les accords de collaboration entre actionnaires", in La cooperation entre entreprises, Bruylant-Kluwer, 1993,343, P.A. FORIERS, o.c., Nouvelles orientations en droit comptable, n 23, 335, note (65) et ref. (25) Doc. pari. Senat, session , no ,68 et

15 sa liberte en ce qui concerne les titres qu'il conserve directement. L'idee d'un concert pour ces titres est donc exclue. 23. Ne pourrait-on neanmoins songer a faire application des presomptionsjuris tantum de l'article 7? Ne pourrait-on soutenir a cet egard que les titulaires de certificats ont conclu «des conventions comportant un blocage des titres» (art. 7 al. 2, a de l'arrete du 10 mai 1989)? J'incline pour la negative. Il echet en effet, tout d'abord, de rappeler que l'on peut mettre en doute la legalite du recours par le Roi a la technique de la presomption refragable en I' absence d'un texte l'y autorisant expressement. Ce faisant le Roi deroge au regime legal de la preuve et plus particulierement a l'article 1350 du Code civil qui reserve a la loi le soin d' etablir des presomptions legales (26). Mais au dela de cette observation qui touche a la legalite me me de l' article 7 al. 2 a il convient en toute hypothese de contenir cette disposition dans des limites raisonnables. Elle vi se les conventions d'actionnaires. Elle ne s'applique pas aux actionnaires qui auraient apporte leurs titres a une societe holding. Il parait des lors difficile de considerer que cet article s' appliquerait aux titulaires de certificats en tant que tels. Le mecanisme de la certification ne se resume par ailleurs pas en une simple convention de blocage, meme si les titres certifies sont en principe bloques. Les titulaires de certificats ont en effet abandonne la propriete de leurs titres a]' administratiekantoor. Ils n' en sont plus titulaires. En toute hypothese, l' article 7 al. 2 n' etablit que des presomptions juris tantum. Or, sauf circonstances particulieres, les titulaires de certificats pourront normalement demontrer qu'ils n'ont pas d'accord de concertation ni avec I' administratiekantoor, ni avec les autres porteurs de certificats pour les titres qu'ils detiennent directement. * * * 24. Ces quelques observations n'ont pas la pretention d'etre exhaustives. Elles n'ont pas davantage la pretention de proposer des solutions definitives. Le foisonnement des reglementations techniques, notamment en matiere de droit des societes et de droit financier ne cree que l'illusion de la securite juridique. La loi sur la transparence en elle-meme comporte de nombreuses zones d' ombre. Appliquee au phenomene nouveau en Belgique de la certification, elle ne pouvait que poser des questions delicates. (26) Cons. P.A. FORIERS, "Le nouveau regime des OPA et les modifications de contr6ie", in Develappements recents du droit financier, CBNCR, 2/1990, 68, note (60) et a.c., Nouvelles orientations en droit comptable, n 15,

16 ASPECTS DE LA CERTIFICATION D'ACTIONS BELGES Devant ce constat, le juriste demeurera d' autant plus modeste que les certifications n' obeissent pas en pratique a des regles standards et que des lors, ici plus encore qu' ailleurs, les particularites de l' espece peuvent etre determinantes. 238

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