du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 4 juillet e chambre Audience publique du 14 juillet 2009

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1 Tribunal administratif N o du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 4 juillet e chambre Audience publique du 14 juillet 2009 Recours formé par Monsieur..., contre une décision du ministre de la Justice en matière de refus de promotion JUGEMENT Vu la requête inscrite sous le numéro du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 4 juillet 2008 par Maître Michel Karp, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur..., adjudant à l administration pénitentiaire et détaché à titre définitif à la Police grand-ducale, demeurant à L-, tendant principalement à l annulation et subsidiairement à la réformation d une décision du ministre de la Justice du 21 avril 2008 portant refus d une promotion au grade d adjudant-chef ; Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 20 octobre 2008 ; Vu les pièces versées en cause, et notamment la décision critiquée ; Le juge-rapporteur entendu en son rapport et Maître Michel Karp, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Guy Schleder en leurs plaidoiries respectives, à l audience publique du 7 janvier Par courrier du 7 mai 2007, Monsieur..., adjudant à l administration pénitentiaire (grade 8), détaché à titre définitif à la Police grand-ducale, s adressa au directeur de l administration pénitentiaire pour solliciter un avancement dans le grade d adjudant-chef (grade 8 bis). Le 24 mars 2008, le directeur de la Police grand-ducale dressa le rapport suivant au sujet de Monsieur... : «Monsieur... travaille en tant que à l Ecole de Police. De par son état de santé, Monsieur... occupe réellement une tâche à mi-temps, ainsi il a été absent pour raison de santé pendant 43% de son temps disponible au premier trimestre 2008 ; ceci complique une évaluation complète, ainsi que l organisation du service. En me basant sur les critères d évaluation tels que renseignés aux articles 14 et 15 du règlement grand-ducal du 27 octobre 2000 portant organisation à l Institut national d administration publique de la division de la formation continue du personnel de l Etat et des 1

2 établissements publics de l Etat, à savoir la valeur personnelle, l assiduité et la qualité du travail : Monsieur... a de bonnes relations avec les membres du cadre de l Ecole de police ; aucun commentaire négatif quant à ses relations avec les visiteurs de l Ecole de police n est connu ; il exécute les missions lui confiées de façon indépendante et avec exactitude ; Monsieur... est chargé de missions ponctuelles, qu il exécute promptement ; de par ses absences répétées, il n est pas chargé de missions d envergure, ni sont de nouvelles missions lui confiées ; La qualité du travail presté par Monsieur... est généralement bonne ; il effectue des missions de, poste pour lequel un adjudant de l administration pénitentiaire est plus que qualifié ; Ne connaissant ni les critères de nomination du personnel des établissement pénitenciers, ni la structure des grades de cette administration, le soussigné ne saurait apprécier si les dispositions de l article 11 du règlement cité plus haut sont applicables à Monsieur... et si dans l affirmative Monsieur... a suivi le nombre de jours de formation requis pour cet avancement de grade. Depuis son entrée en fonction à l Ecole de Police, il ne semble cependant pas avoir suivi une formation continue.» Par courrier du 21 avril 2008 le ministre de la Justice, désigné ci-après par «le ministre», informa le délégué du procureur de l Etat qu il se ralliait au rapport du directeur de l école de Police et refusait de faire droit à la demande de Monsieur... dans les termes suivants : «Par votre communication du 20 février 2008, vous avez avisé négativement la demande de nomination au grade d adjudant-chef de la part de Monsieur..., adjudant à l administration pénitentiaire et détaché à titre définitif à la Police grand-ducale. Etant donné que le fonctionnaire est occupé depuis septembre 2006 à l Ecole de Police, j ai demandé le 10 mars 2008 à la Direction générale de la Police de me faire parvenir un rapport circonstancié sur la manière de servir de l adjudant... Dans sa prise de position du 24 mars 2008 que je joins en annexe, le Directeur de l Ecole de Police fait état de nombreuses absences de service de la part du concerné pour raison de santé, de sorte qu il ne peut être chargé que de missions ponctuelles d une envergure limitée. Je me rallie dès lors à votre avis négatif de sorte que Monsieur... ne bénéficiera pas d une promotion au grade d adjudant-chef. ( )». Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 4 juillet 2008, Monsieur... a fait introduire un recours tendant principalement à l annulation et subsidiairement à la réformation de la décision du ministre de la Justice portant refus de lui accorder un avancement au grade d adjudant-chef. 2

3 Aucune disposition légale ne prévoit un recours de pleine juridiction en matière de promotion. L'article 26 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l Etat, qui institue un tel recours en matière de décisions relatives au traitement des fonctionnaires, est inapplicable en matière de promotion. S'il est vrai qu'une décision de nomination d'un fonctionnaire à une fonction hiérarchiquement supérieure, voire un refus de ce faire, a une conséquence pécuniaire, c'est-à-dire, une incidence sur le traitement, il n'en reste pas moins que les deux matières sont régies par des dispositions propres et distinctes 1. Ainsi, dans la mesure où seul un recours en annulation a pu être introduit en l espèce, le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation. Le recours en annulation introduit à titre principal est recevable pour avoir été par ailleurs introduit dans les formes et délai de la loi. A l appui de son recours, le demandeur estime que l avancement du grade d adjudant au grade d adjudant-chef se ferait dans le cadre des promotions normales sans requérir aucune expérience particulière. En s appuyant sur l article 5 de la loi précitée du 16 avril 1979, il soutient que la décision déférée n aurait pas pu être motivée par ses nombreuses absences du service. Enfin, il estime qu il ressortirait du rapport du directeur de l école de police du 24 mars 2008, qu il remplirait les trois critères d évaluation pour pouvoir bénéficier d un avancement, à savoir le critère de la valeur personnelle, de l assiduité et de la qualité du travail. Le délégué du gouvernement soutient que le moyen du demandeur relatif à l article 5 de la loi précitée du 16 avril 1979 serait à rejeter alors qu aucune procédure de suspension de l avancement n aurait été initiée en l espèce. De plus, il explique qu en raison du détachement à titre définitif du demandeur à la Police grand-ducale, aucune condition spéciale de promotion ne serait exigée dans son cas pour accéder au grade 8 bis, de sorte qu il appartiendrait dès lors au ministre de décider si et quand il procèderait à la nomination du demandeur au grade 8bis. Dans son rapport au sujet de l adjudant..., le directeur de l école de police tout en soulevant certains facteurs positifs aurait soulevé d autres facteurs plus négatifs qui se seraient avérés prépondérants. La décision du ministre ne prêterait donc pas à critique. Il est constant en cause pour ne pas être contesté par les parties que le demandeur est adjudant à l administration pénitentiaire mais a été détaché à titre définitif à la Police grandducale. Afin de pouvoir analyser la légalité de la décision ministérielle entreprise, il appartient en premier lieu au tribunal de qualifier la demande de Monsieur..., tendant à la nomination au grade d adjudant-chef et partant au changement du grade 8 au grade 8 bis. En effet, il y a lieu de distinguer entre un avancement en échelon, un avancement en traitement, l obtention d un grade de substitution et la promotion. L avancement en échelon est inscrit à l article 4, alinéa 1 er de la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l Etat, désignée ci-après par «la loi du 22 juin 1963», qui dispose : «Le fonctionnaire comptant depuis sa nomination définitive deux 1 cf : trib adm. 29 octobre 1998, n o du rôle, confirmé par Cour adm 25 février 1999, n o 11015C du rôle; Pas. adm. 2008, V o Fonction publique, n o 67 et autres références y citées. 3

4 ans de bons et loyaux services dans un échelon de son grade, accède à l échelon suivant de ce grade ( )». En l espèce, force est de constater que la demande introduite par Monsieur... ne tend pas à l accession à un échelon suivant de son grade, mais à l accession au grade suivant, de sorte qu elle ne relève pas de l article 4, alinéa 1 er précité de la loi du 22 juin 1963 relatif aux avancements en échelon. Quant à l avancement en traitement, l article 8 I. 1. alinéa 1 er de la loi du 22 juin 1963 retient que : «I. 1. Le fonctionnaire dont la carrière normale s étend sur deux ou plusieurs grades, et qui à défaut de promotion, compte depuis sa nomination définitive trois ans de bons et loyaux services dans le grade qui est considéré comme le grade normal de début de sa carrière ( ) bénéficie d un avancement en traitement au grade immédiatement supérieur prévu aux tableaux indiciaires ( )». Le deuxième alinéa du même article poursuit : «Pour l application de la disposition qui précède, les grades 7 bis, 7 ter, 8 bis, 8 ter, 9 bis, 12 bis, 13 bis, 14 bis, 14 ter, 15 bis, 16 bis et 17 bis ne sont pas à considérer comme grades immédiatement supérieurs respectivement aux grades 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, et 17». Il se dégage du deuxième alinéa de l article 8 I. 1. de la loi du 22 juin 1963 que pour l application de cet article, le grade 8 bis n est pas à considérer comme grade immédiatement supérieur au grade 8, de sorte que la demande de Monsieur... ne s analyse pas non plus en demande d avancement en traitement. Par ailleurs, les grades de substitution auxquels les fonctionnaires peuvent accéder sont énumérés à l article 22 VII de la loi du 22 juin Etant donné que le grade 8 bis, auquel le demandeur veut accéder, ne figure pas parmi la liste dudit article 22 VII, il ne constitue pas un grade de substitution. La demande de Monsieur... ne relève partant pas non plus de l article 22 VII de la loi du 22 juin 1963 relatif aux grades de substitution. Enfin, aux termes de l article 5, point 1 alinéa 1 de la loi précitée du 16 avril 1979 : «Par promotion, il faut entendre la nomination du fonctionnaire à une fonction hiérarchiquement supérieure ; la hiérarchie des fonctions résulte de la loi fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l Etat. Dans la mesure où les lois concernant les administrations et services n en disposent pas autrement, la promotion du fonctionnaire se fait dans les conditions et suivant les modalités prévues par un règlement grand-ducal pris sur avis du Conseil d Etat». Etant donné qu il ressort de la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l Etat que la fonction d adjudant chef (grade 8bis) est hiérarchiquement supérieure à celle d adjudant (grade 8), la demande introduite par Monsieur... s analyse en demande de promotion au sens de l article 5, 1. alinéa 1 er de la loi du 16 avril La demande de Monsieur... étant qualifiée de demande de promotion du grade 8 au grade 8 bis, au sens de l article 5, 1. alinéa 1 er de la loi du 16 avril 1979, il convient désormais d en déterminer le régime légal, c est-à-dire l autorité compétente ainsi que les conditions relatives à la promotion d un fonctionnaire de l administration pénitentiaire détaché à titre définitif à la police grand-ducale. Quant à l autorité administrative compétente, il échet de constater que tant l article 12 de la loi modifiée du 27 juillet 1997 portant réorganisation de l administration pénitentiaire que l article 25, alinéa 4 de la loi modifiée du 31 mai 1999 portant création d un corps de Police 4

5 grand-ducale et d une Inspection générale de la Police disposent que les nominations et les promotions au grade 8 bis sont faites par le ministre de la Justice, de sorte que le ministre était l autorité compétente en l espèce pour décider de la promotion du demandeur. Quant aux conditions de promotion d un fonctionnaire de l administration pénitentiaire détaché à titre définitif à la Police grand-ducale, l article 7, point 2 de la loi précitée du 16 avril 1979, prévoyant la possibilité pour l autorité compétente de procéder à des détachements, dispose : «En cas de détachement dans une autre administration, ( ) le fonctionnaire relève de l autorité hiérarchique de l administration ( ) [à laquelle] il est détaché. Le fonctionnaire détaché est placé hors cadre dans son administration d origine. Au terme du détachement, le fonctionnaire est de nouveau intégré dans le cadre de son administration d origine». Il ressort en premier lieu de cet article que c est à bon droit que le délégué du gouvernement a affirmé qu en raison du détachement du demandeur à la Police grand-ducale, le directeur général de la Police grand-ducale est son chef hiérarchique en vertu de l article 7, point 2 de la loi précitée du 16 avril Il ressort encore dudit article que le fonctionnaire détaché est placé hors cadre dans son administration d origine. Il s ensuit en l espèce que le demandeur est placé depuis son détachement hors cadre dans son administration d origine, c est-à-dire dans l administration pénitentiaire. Par conséquent, le règlement grand-ducal modifié du 11 février 1999 déterminant les conditions d'admission, de nomination et d'avancement du personnel des cadres de l'administration pénitentiaire, applicable aux seuls fonctionnaires faisant partie du cadre de l administration pénitentiaire, n est pas applicable au demandeur, qui ne fait pas partie du cadre. Par ailleurs, si l article 5, 1. alinéa 1 er de la loi du 16 avril 1979 trouve application en l espèce, tel que le tribunal vient de le retenir, c est toutefois à bon droit que le délégué du gouvernement a estimé que l article 5, point 1, alinéa 2, soulevé par le demandeur, n était pas applicable. En effet, le principe de suspension des promotions retenu audit article 5, 1, alinéa 2 n a été ajouté à l article 5, 1 de la loi du 16 avril 1979 que par une loi modifiée du 27 août 1986 modifiant et complétant la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires. Ledit article 5, 1, alinéa 2 de la loi du 16 avril 1979 dispose que : «Nul fonctionnaire ne peut prétendre à la promotion s il est établi qu il ne possède pas les qualités professionnelles ou morales requises pour exercer les fonctions au grade supérieur. La suspension de l avancement est prononcée par le Ministre du ressort sur le vu d un rapport circonstancié établi par le chef d administration et des explications écrites de l intéressé qui aura reçu une copie du rapport précité ( )». L absence de qualités professionnelles ou morales ne doit partant être établie que si le ministre prononce une suspension de l avancement au sens de l article 5, point 2 alinéa 2 de la loi précitée du 16 avril Il ressort, en effet, de l exposé des motifs des travaux parlementaires 2 : 2 Document parlementaire n o 3010, exposé des motifs, p. 48 5

6 «Le présent projet de loi introduira pour l ensemble de la Fonction Publique et toutes les catégories de fonctionnaires visés par la loi du 22 juin 1963 sur les traitements la possibilité de l «écartement» pour les promotions déjà prévue actuellement pour les membres de la Force Publique, entre autres à l article 19 du règlement grand-ducal ( ) qui dit ceci : «Nul officier ne peut prétendre à l avancement s il est établi qu il ne possède pas les qualités professionnelles, morales ou physiques requises pour exercer les fonctions au grade supérieur. La suspension de l avancement est prononcée par le Ministre de la Force Publique sur le vu d un rapport circonstancié établi par le commandant de l Armée et des explications écrites de l officier intéressé qui aura reçu une copie du rapport précité ( )» Etant donné qu en l espèce le ministre n a pas prononcé de suspension de l avancement mais un refus de promotion du demandeur, l article 5, point 1 alinéa 2 de la loi précitée du 16 avril 1979 n est pas applicable, de sorte que la condition de l absence de qualités professionnelles et morales n est pas requise en l espèce. Il se dégage des considérations qui précèdent que les conditions relatives à la promotion d un fonctionnaire de l administration pénitentiaire détaché à titre définitif à la police grandducale ne sont fixées ni par le règlement grand-ducal modifié du 11 février 1999 déterminant les conditions d'admission, de nomination et d'avancement du personnel des cadres de l'administration pénitentiaire, ni par l article 5, point 1 alinéa 2 de la loi précitée du 16 avril En revanche, l article 15 de la loi précitée du 27 juillet 1997 portant réorganisation de l administration pénitentiaire pose les conditions relatives à l avancement et aux promotions des fonctionnaires hors cadre en disposant : «Les fonctionnaires de l administration des établissements pénitentiaires, détachés à titre définitif auprès d autres administrations ou services de l Etat, sont placés hors cadre et libèrent l emploi qu ils occupent. Ils peuvent avancer parallèlement à leurs collègues de rang égal ou immédiatement inférieur au moment où ces derniers bénéficient d une promotion». Il ressort des travaux parlementaires que les dispositions de l article 15 précité : «permettent de débloquer le cadre fermé des différentes carrières en cas de détachement d'un fonctionnaire auprès d'une autre administration de l'etat et de pourvoir le poste ainsi laissé vacant par un nouveau titulaire du cadre afférent de l'administration des établissements pénitentiaires. Ces dispositions sont spécialement importantes pour l'administration des établissements pénitentiaires, parce que son cadre contient certaines carrières que l'on ne retrouve pas, ou très rarement, auprès des autres administrations de l'etat. Aussi est-il souvent difficile, voire même impossible, de faire changer d'administration les fonctionnaires classés dans ces carrières. Or, il s'est avéré que certaines personnes ne supportent plus le climat pénitentiaire après un certain temps et doivent quitter l'administration, soit sur ordre médical, soit à la suite d'une décision de la commission des pensions, voire du conseil de discipline. Le seul moyen possible pour réaliser le transfert en cause reste alors le détachement à titre définitif avec maintien du fonctionnaire concerné dans sa carrière d'origine, où il peut bénéficier d'un développement normal de sa carrière». 6

7 Ainsi, les fonctionnaires de l administration des établissements pénitentiaires, détachés à titre définitif auprès d autres administrations ou services de l Etat peuvent être promus parallèlement à leurs collègues de rang égal ou immédiatement inférieur au moment où ces derniers bénéficient d une promotion. Toutefois, la promotion de ces fonctionnaires détachés ne s opère pas de manière automatique dès qu un de leurs collègues bénéficie d une promotion. En effet, l article 15 de la loi précitée du 27 juillet 1997 précise expressément qu ils «peuvent» avancer parallèlement à leurs collègues de rang égal ou immédiatement inférieur, de sorte qu il y a lieu de constater que leur promotion n est qu une possibilité et que le ministre garde un pouvoir discrétionnaire pour apprécier s ils seront effectivement promus. Si le contrôle juridictionnel propre à un recours en annulation ne saurait en principe aboutir à priver l autorité administrative de son pouvoir d appréciation, il n en reste pas moins que, confronté à une décision relevant d un pouvoir d appréciation étendu, le juge administratif, saisi d un recours en annulation, est appelé à vérifier, d après les pièces et éléments du dossier administratif, si les faits sur lesquels s est fondée l administration, sont matériellement établis à l exclusion de tout doute et s ils sont de nature à justifier la décision, de même qu il peut examiner si la mesure prise n est pas manifestement disproportionnée par rapport aux faits établis, en ce sens que cette disproportion laisse entrevoir un usage excessif du pouvoir par l autorité qui a pris la décision, voire un détournement du même pouvoir par cette autorité 3. En l espèce, si dans son rapport précité du 24 mars 2008 le directeur de l école de Police se prononce positivement par rapport à certains aspects du travail presté par le demandeur en tant que au service d accueil de l école de Police, il souligne toutefois, qu au vu des nombreuses absences de service pour raison de santé, le demandeur ne peut être chargé que de missions ponctuelles et non point de missions d envergure et qu aucune mission nouvelle ne peut lui être confiée. Ainsi, ledit rapport a confronté le ministre à des arguments tant en faveur qu en défaveur d une promotion du demandeur. Or, compte tenu du fait qu en vertu de l article 5 de la loi du 16 avril 1979 la promotion se définit comme nomination du fonctionnaire à une fonction hiérarchiquement supérieure, et donc logiquement à une fonction dotée de plus lourdes responsabilités, le ministre a valablement pu se rallier au rapport du directeur de l école de Police, selon lequel le demandeur ne peut être chargé que de missions ponctuelles et d envergure limitée, pour lui refuser la promotion sollicitée. Partant, en penchant vers un refus de promotion et en accordant une prépondérance aux facteurs en défaveur d une promotion, le ministre a exercé son pouvoir discrétionnaire, sans qu une erreur manifeste d appréciation ne puisse lui être reprochée. Le recours en annulation est partant à rejeter pour n être fondé dans aucun de ses moyens. Par ces motifs, le tribunal administratif, troisième chambre, statuant contradictoirement ; 3 cf. trib. adm. 12 février 2003, n du rôle, confirmé par Cour adm. 4 novembre 2003, n 16173C du rôle, Pas. adm. 2008, v Recours en annulation, n 25. 7

8 se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation ; reçoit le recours en annulation en la forme ; au fond, le dit non justifié et en déboute ; condamne le demandeur aux frais. Ainsi jugé par : Marc Feyereisen, président, Catherine Thomé, premier juge, Françoise Eberhard, juge, et lu à l audience publique du 14 juillet 2009 par le président, en présence du greffier Judith Tagliaferri. s. Judith Tagliaferri s. Marc Feyereisen Reproduction certifiée conforme à l original Luxembourg, le Le Greffier du Tribunal administratif 8