La procédure d alerte par le commissaire aux comptes dans les SA (c. com., art. L ).

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1 JOB : f001 DIV : f001 Chap24 p. 8 folio : /1/ H26 La procédure d alerte par le commissaire aux comptes dans les SA (c. com., art. L ). Phase 1 : information du président du CA ou du directoire Information du président du CA 1 ou du directoire sans délai sur les faits de nature à compromettre la continuité de l exploitation. Réponse par lettre recommandée avec AR sous les 1 jours. Continuité de l exploitation assurée par la réponse? Dans les 8 jours suivant la réponse ou la constatation de l absence de réponse, le CAC demande par LRAR la convocation du CA ou du CS 2 ; une copie de la demande est transmise au président du tribunal de commerce. Phase 2 : délibération du CA ou du CS Convocation par le président du CA ou le directoire dans les 8 jours de la réception de la lettre du CAC, du CA ou du CS, pour délibérer dans les 1 jours de la réception de la lettre. Information par le CAC du président du tribunal de commerce sans délai sur le déroulement de la procédure. PV des délibérations communiqué au CAC, au président du tribunal de commerce, et au comité d entreprise, à défaut aux délégués du personnel. Continuité de l exploitation assurée par les décisions prises? Phase 3 : rapport spécial du commissaire aux comptes Rapport spécial du CAC transmis par LRAC au président du CA ou du directoire dans les 1 jours suivant la délibération du CA ou du CS + invitation à réunir une AG. Rapport présenté lors d une assemblée générale convoquée par le PCA ou le président du directoire à défaut, le CAC convoque lui-même l AG. Rapport transmis au comité d entreprise, ou à défaut aux délégués du personnel Continuité de l exploitation assurée par les décisions prises? Information sans délai du président du tribunal de commerce par LRAR avec copie de tous les documents utiles à l information du président et l exposé des raisons qui ont conduit le commissaire aux comptes à constater l insuffisance des décisions prises. 1. CA : conseil d administration 2. CS : conseil de surveillance 8

2 JOB : f001 DIV : f001 Chap24 p. 9 folio : /1/ H26... Chapitre 24. La prévention des difficultés de l entreprise q q Phase 3. Le rapport spécial du commissaire aux comptes Dans les 1 jours à compter de la réception de la délibération du conseil, le commissaire aux comptes doit inviter le président du conseil d administration ou le président du directoire à faire délibérer une assemblée générale. Le président doit procéder à la convocation de l assemblée dans les 8 jours suivant l invitation faite par le commissaire aux comptes (c. com., art. R ). En cas de carence des dirigeants, le commissaire aux comptes convoque lui-même l assemblée générale. Le rapport spécial est destiné à informer les actionnaires. Il doit être communiqué au comité d entreprise ou à défaut aux délégués du personnel. Si, à l issue de l assemblée, les décisions prises ne permettent pas d assurer la continuité de l exploitation, le commissaire aux comptes doit informer le président du tribunal de commerce et exposer les raisons qui le conduisent à considérer l insuffisance des décisions prises. L AMF est systématiquement informée si la société est cotée. b. La procédure d alerte dans les autres sociétés commerciales Dans les autres sociétés commerciales, dotées d un commissaire aux comptes, la procédure comporte deux phases (c. com., art. L ). q Phase 1. La demande d explication au dirigeant Le commissaire aux comptes demande des explications au dirigeant sur les faits qui risquent de compromettre la continuité de l exploitation. La demande est faite sans délai par LRAR. Le dirigeant doit répondre par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 1 jours de la demande. Copie de la demande et de la réponse est adressée dans les mêmes formes et délais au comité d entreprise ou, à défaut, au délégués du personnel et, le cas échéant, au conseil de surveillance. En outre le commissaire aux comptes informe le président du tribunal de commerce. Faute de réponse satisfaisante de la part du dirigeant dans le délai imparti, le commissaire aux comptes déclenche alors la seconde phase de la procédure. q Phase 2. Le rapport du commissaire aux comptes à l assemblée Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial et invite, par LRAR, le dirigeant à faire délibérer sur les faits relevés une assemblée générale. Copie de la LRAR est envoyée au président du tribunal de commerce. Dans les huit jours de leur réception, le dirigeant communique l invitation et le rapport du commissaire aux comptes au comité d entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et procède à la convocation de l assemblée générale. En cas de carence des dirigeants, le commissaire aux comptes convoque lui-même l assemblée générale. Si, à l issue de la réunion de l assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d assurer la continuité de l exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats. 9

3 JOB : f001 DIV : f001 Chap24 p. 10 folio : /1/ H26 La procédure d alerte par le commissaire aux comptes dans les autres sociétés (c. com., art. L ) Demande d explication sans délai par le CAC sur les faits de nature à compromettre la continuité de l exploitation. Phase 1 : demande d explication au dirigeant Réponse du gérant par LRAR dans les 1 jours de la demande. réponse communiquée au comité d entreprise, ou à défaut aux délégués du personnel Continuité de l exploitation assurée par la réponse? Information du président du tribunal de commerce sans délai, sur le déroulement de la procédure. Phase 2 : rapport spécial du commissaire aux comptes Rapport spécial du CAC adressé au gérant dans les 1 jours de la réception de la réponse, et invite les dirigeants dans les mêmes délais par un écrit dont la copie est transmise au président du tribunal de commerce de faire délibérer l assemblée générale qui doit être convoquée dans les 8 jours de l invitation. En cas de carence le CAC convoque l AG. Continuité de l exploitation assurée par les décisions prises Information sans délai du président du tribunal de commerce par LRAR avec copie de tous les documents utiles à l information du président et l exposé des raisons qui ont conduit le commissaire aux comptes à constater l insuffisance des décisions prises. 10

4 JOB : f001 DIV : f001 Chap24 p. 11 folio : /1/ H11... Chapitre 24. La prévention des difficultés de l entreprise q 3. Les sanctions a. À l encontre du commissaire aux comptes Le commissaire aux comptes qui n aurait pas déclenché la procédure d alerte alors que la situation de la société était compromise, engage sa responsabilité civile sur la base d une obligation de moyens. Ceux qui agissent en responsabilité contre lui devront faire la preuve de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre la faute commise et le préjudice. En revanche, le commissaire aux comptes qui déclenche bénéficie d une immunité prévue par la loi. Cette disposition traduit la volonté du législateur de favoriser cette procédure. Le commissaire aux comptes est délié du secret professionnel à l égard du président du tribunal, lorsqu il déclenche (c. com., art. L ). b. À l encontre des dirigeants Les dirigeants engagent leur responsabilité civile dans les conditions de droit commun. B. Le droit d alerte du comité d entreprise Un droit d alerte ( une obligation) appartient au comité d entreprise ; il s exerce dans les entreprises ayant au moins 0 salariés. S il n a pu être constitué de comité d entreprise, le droit appartient aux délégués du personnel qui l exercent à titre supplétif (c. trav., art. L ) Les faits déclencheurs Le critère qui permet le déclenchement de par le comité d entreprise est plus large que celui qui vise exercée par le commissaire aux comptes. Le comité d entreprise peut agir «lorsqu il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l entreprise». Le comité peut avoir connaissance de ces faits par différents canaux d information : le contenu de l information dont il est également destinataire 3 ; la consultation de l expert-comptable de l entreprise ; le recours à un expert-comptable extérieur à l entreprise ; la convocation du commissaire aux comptes ; l analyse des documents prévisionnels ; l assistance aux séances du conseil d administration ; le recours à l expertise de gestion dans le cadre fixé par le code de commerce 4. 2 Attention : le droit d alerte n est confié aux délégués du personnel que dans les entreprises qui théoriquement devraient être dotées d un comité d entreprise ou qui sont dotées d un comité d entreprise ne fonctionnant pas. 3 Voir l étude du rôle du comité d entreprise dans le manuel de Droit social DCG 3, chap. 12, Éditions Foucher. 4 Cf. «l expertise de gestion» dans le manuel de Droit des sociétés et autres groupements d affaires DCG 2, chap., Éditions Foucher. 11

5 JOB : f001 DIV : f001 Chap24 p. 12 folio : /1/ H28 2. Le mécanisme de L alerte du comité d entreprise se déroule en trois temps. q Phase 1. La demande d explication auprès des dirigeants Le comité d entreprise demande des explications aux dirigeants concernant la situation qu il estime préoccupante. La demande doit faire l objet d un vote noté au procès-verbal de la séance. Elle est alors inscrite, de droit, à l ordre du jour de la prochaine séance. Si les élus sont rassurés, la procédure d alerte s arrête à ce stade. Dans le cas contraire, s ouvre la seconde phase. q Phase 2. L établissement du rapport par le comité d entreprise Le comité établit un rapport d alerte sur la situation. Le rapport conclut en émettant un avis sur l opportunité de saisir les organes dirigeants. Si l avis est favorable à la saisine, entre dans une troisième phase. Le rapport est transmis au chef d entreprise et au commissaire aux comptes. Schéma de la procédure d alerte du comité d entreprise Première phase Première phase Les faits déclencheurs Sauf abus, la mise en œuvre de la procédure d alerte dépend de la seule volonté du comité. Il suffit que le comité invoque des faits qu il estime être de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l entreprise. La réponse de l employeur Il ne peut refuser d apporter des explications. Elle doit avoir lieu lors de la réunion mensuelle suivante. Deuxième phase L établissement d un rapport Si la réponse de l employeur ne satisfait pas le comité, celui-ci peut décider d établir un rapport. Il peut à cette fin nommer un expert-comptable. Troisième phase La saisine du conseil d administration ou de surveillance Cette saisine pour être effective doit figurer dans la conclusion du rapport. Le conseil doit délibérer dans le mois de la saisine. Fin de procédure Les élus sont rassurés par la réponse de l employeur. Ils ne peuvent pas passer à la seconde phase de la procédure parce qu ils n ont pas de raison pouvant fonder une inquiétude. Le conseil d administration ou de surveillance doit donner une réponse dans le mois suivant sa saisine. 12