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1 Mois juridique8 Novembre-Décembre Droit des sociétés Portée des clauses statutaires d'évaluation de droits sociaux Pour déterminer la valeur de droits sociaux, l expert de l article du Code civil n est pas lié par la convention ou les directives des parties Démembrement de droits sociaux L usufruitier peut valablement détenir l ensemble des droits de vote sous réserve de ne pas en faire un usage abusif Ventes à découvert L AMF maintient ses mesures exceptionnelles concernant ces opérations Side pocketing Les dispositions autorisant le cantonnement des actifs d OPCVM sont entrées en vigueur Difficultés des entreprises 8 Codébiteurs solidaires Le codébiteur peut se prévaloir de l'admission limitée de la créance Droit des contrats - Réglementation économique Réalisation d'un nantissement de compte 10 d'instruments financiers Le défaut de mise en demeure fait obstacle à la réalisation du nantissement 11 Droit au paiement direct du sous-traitant de marchés publics Il n'est pas nécessaire d'épuiser les voies de recours contre le maître de l'ouvrage avant d'agir contre l'entrepreneur principal 12 Rupture brutale d'une relation commerciale établie Une juxtaposition de contrats indépendants les uns des autres ne caractérise pas une relation établie Et aussi... Prochains forums et conférences OPCVM français exposés à l'affaire MADOFF p.5 Ouverture d'une procédure de redressement judiciaire p.7 Vice caché dans un marché public de fournitures p.12 Travailler avec ou en Libye Jeudi 5 février 2009 De 8 h 30 à 10 h 00 en nos locaux Contact : Christiane Vatel, T : ou wwww.cms-bfl.com, Rubrique "nos forums et conférences" CMS Bureau Francis Lefebvre - Ce document fait partie des publications que CMS Bureau Francis Lefebvre réserve à ses clients.

2 Droit des sociétés Portée des clauses statutaires d'évaluation de droits sociaux Pour déterminer la valeur de droits sociaux, l expert de l article du Code civil n est pas lié par la convention ou les directives des parties Une société civile de moyen, constituée par les fondateurs d une enseigne de la grande distribution, détenait la quasi-totalité du capital d une seconde société propriétaire des panonceaux et des marques du groupe. La qualité d associé de la société civile était réservée aux personnes physiques dirigeants d entreprises opérant sous l enseigne du groupe et liées contractuellement à la filiale. Un de ces dirigeants, qui remplissait les conditions requises, avait été coopté par l assemblée générale de la société civile afin de devenir associé. Quelques temps après, une sentence arbitrale avait prononcé la résolution des conventions conclues entre ce dernier et la filiale. Conformément à ses statuts, la société civile avait alors, par décision de l assemblée générale des associés, exclu l intéressé. Contestant la valorisation de ses droits sociaux, celui-ci avait saisi le juge des référés en vue de la désignation d un expert. Le juge, en application de l article du Code civil, avait nommé un expert ayant pour mission «de déterminer la valeur réelle des droits sociaux [ ] sans être tenu par les critères définis aux statuts et règlement intérieur de la société». Peu après la remise du rapport d expertise, le dirigeant avait assigné la société civile afin d obtenir sa condamnation au paiement de la somme correspondant à la valeur retenue par l expert. De son côté, la société avait demandé reconventionnellement l annulation dudit rapport en raison de l inobservation par le tiers estimateur de la méthode d évaluation établie par ses statuts et son règlement intérieur. Après avoir été déboutée en première instance, la société a réitéré en cause d appel ses prétentions. La Courd appel de Paris vient de rejeter cette demande au motif qu il résulte des termes mêmes des dispositions impératives de l article du Code civil «qu il appartient à l expert de déterminer lui-même, selon les critères qu il juge appropriés à l espèce, sans être lié par la convention ou les directives des parties, la valeur des droits sociaux litigieux» Arrêt de la Cour d appel de Paris du 9 décembre 2008 Nos observations La décision de la Cour de Paris constitue un nouvel apport dans la discussion sur le caractère d ordre public de l article du Code civil. Soulignons que la Cour de cassation avait déjà écarté une clause statutaire d évaluation de droits sociaux lors d une procédure d exclusion considérant qu il n était pas possible d évincer conventionnellement cet article (arrêt du 4 décembre 2007). La présente décision paraît aller plus loin en déliant l expert de toute obligation de recourir aux critères statutaires. Si la décision de la Cour de Paris semble claire, la question demeure toutefois de sa portée en matière de pactes extra-statutaires : la même question avait surgi à la lecture de l arrêt précité de la Cour de cassation. Démembrement de droits sociaux L usufruitier peut valablement détenir l ensemble des droits de vote sous réserve de ne pas en faire un usage abusif Un associé avait consenti au profit de ses enfants une donation-partage avec réserve d usufruit portant sur les parts d une société civile. Les statuts de cette société stipulaient que le droit de vote appartenait à l usufruitier pour les décisions ordinaires et extraordinaires et précisaient que dans tous les cas les nus-propriétaires étaient obligatoirement convoqués aux assemblées générales. Quelques temps après, l usufruitier avait approuvé un projet de fusion ayant pour objet l absorption de ladite société. L échange de titres intervenu avait conduit un des nu-propriétaires, auparavant majoritaire, à devenir associé minoritaire de la nouvelle structure. Celui-ci avait alors demandé l annulation des délibérations prises lors de l assemblée 2 Mois juridique Novembre-Décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre

3 Droit des sociétés La Courde cassation casse la décision d appel qui avait accueilli favorablement cette demande au motif que la Cour d appel n avait pas expliqué en quoi l usufruitier aurait fait du droit de vote que lui attribuaient les statuts un usage contraire à l intérêt de la société, dans le seul dessein de favoriser ses intérêts personnels au détriment de ceux des autres associés Arrêt de la Cour de cassation du 2 décembre 2008 Nos observations Ventes à découvert L AMF maintient ses mesures exceptionnelles concernant ces opérations Rappelons qu aux termes de l article 1844 du Code civil, le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf pour les décisions concernant l affectation des bénéfices où il est réservé à l usufruitier. Les statuts peuvent toutefois déroger à cette disposition dans la double limite que le nu-propriétaire puisse participer aux assemblées et que l usufruitier puisse prendre part au vote pour les décisions concernant l affectation des bénéfices. Ainsi, la stipulation statutaire octroyant l ensemble des droits de vote à l usufruitier est parfaitement licite à la seule condition que le nupropriétaire puisse participer aux décisions collectives (arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 février 2005, MJ mars 2005 p. 2), c'està-dire entrer en séance voire participer aux débats. Au delà de la confirmation de cette jurisprudence, l intérêt de la présente décision est d éviter le terrain du droit des biens pour lui préférer celui du droit des sociétés. La Cour suprême casse en effet l arrêt d appel qui avait pu considérer que la «substance du droit de propriété» avait été méconnue par l abus du droit de vote délibérément commis par l usufruitier. La Cour d appel sanctionnait ainsi, sur le fondement de l article 578 du Code civil, la clause attribuant à l usufruitier le droit de voter une délibération relative à la fusion-absorption de la société en ce que cette clause méconnaissait «les prérogatives essentielles de la propriété et de l usufruit». La Cour de cassation préfère au contraire recourir à la notion de conflits d intérêts entre associés en faisant application des critères de la théorie de l abus de majorité. Cette approche a le mérite de ne pas remettre en cause la validité même de la clause statutaire en sanctionnant seulement son usage abusif. Ainsi, le nupropriétaire devra prouver non seulement que le vote de l usufruitier était contraire à l intérêt social mais encore qu il procédait du seul dessein de «favoriser ses intérêts au détriment de ceux des autres associés». Preuves qui devraient vraisemblablement êtres difficiles de rapporter. Au-delà, cette décision pourrait-elle constituer une nouvelle étape dans la reconnaissance de la qualité d associé de l usufruitier de droits sociaux? Le Collège de l AMF a estimé que les conditions de marché actuelles ne justifiaient pas une modification des mesures adoptées en septembre dernier (voir MJ août-septembre 2008 p.5). Le dispositif reste ainsi inchangé :- la liste des sociétés concernées est identique à celle publiée le 22 septembre ; - les questions-réponses publiées le 23 septembre sont toujours d actualité. On se souvient que l'amf avait par décision du 19 septembre 2008 adopté des mesures contraignantes concernant les ventes à découvert sur les titres de certaines sociétés du secteur financier. Pour mémoire, ces mesures exceptionnelles, concernant les actions émises par les établissements de crédit et entreprises d'assurance admises à la négociation sur les marchés français (Euronext Paris, Matif et Monep) ainsi que leurs dérivés, obligent tout prestataire de services d'investissement (PSI) qui reçoit un ordre de vente sur un instrument financier concerné à requérir, de la part du donneur d'ordres, le dépôt dans ses livres, préalablement à l'exécution de l'ordre, des titres appelés à être vendus ou, s'il n'assure pas lui-même la tenue de compte conservation de ces avoirs, à obtenir l'assurance du client de la détention de titres en cause. Sans remettre en cause l'utilité des ventes à découvert, notamment leur effet sur la liquidité du marché, l'objectif consiste à lutter contre la pratique qui s'était développée chez certains investisseurs de vendre des titres sur le marché sans se préoccuper de les emprunter préalablement. Est également reconduite la demande de l'amf faite aux prêteurs de titres de s'abstenir de prêter l'un des titres concernés sauf en couverture d'une position déjà prise ou au titre d'un engagement antérieurement pris ou enfin au titre d'une opération sans lien avec une spéculation à la baisse CMS Bureau Francis Lefebvre Novembre-Décembre 2008 Mois juridique 3

4 Droit des sociétés Enfin, toute personne détenant une position nette à la baisse supérieure à 0,25% du capital d'une des sociétés concernées doit déclarer cette position à l'amf et au marché (au plus tard en J+1) selon un modèle-type disponible sur le site Internet de l'amf. Le manquement à ces règles est susceptible de faire l'objet d'une sanction disciplinaire et, le cas échéant, d'une sanction administrative au titre des abus de marché. L AMF a par ailleurs indiqué que "le collège a demandé à Marie-Ange Debon et Jean-Pierre Hellebuyck, co-animateurs du groupe de travail, constitué début novembre avec pour mission de proposer un dispositif pérenne de régulation des ventes à découvert, de formuler dans les meilleurs délais, des propositions permettant une harmonisation en ce domaine, de la règlementation des principales places financières. Suivant avec attention les réflexions du groupe de travail, comme les travaux conduits sur ce sujet par CESR et l OICV, le collège entend réexaminer, courant février, le dispositif aujourd hui maintenu en l état". Dans un communiqué du 5 janvier 2009, le régulateur britannique (FSA) a indiqué que la mesure d'interdiction sur les ventes à découvert qu'il avait posée le 18 septembre 2008 serait levée le 16 janvier L'obligation de transparence sur les positions nettes de plus de 0,25 % du capital serait prorogée jusqu'au 30 juin 2009 avec une obligation de mise à jour de la déclaration, non plus pour toute variation (à la hausse ou à la baisse) au dessus du seuil de 0,25 % mais désormais seulement lorsque l'évolution conduit à franchir (à la hausse ou à la baisse) les seuils supérieurs au seuil de 0,25 % tous les 0,10 % (soit 0,35 %; 0,45 %; 0,55 % ; etc ) Communiqué de presse AMF du 19 décembre 2008, Press Release FSA(FSA/PN/001/2009) du 5 janvier 2009 Side pocketing Les dispositions autorisant le cantonnement des actifs d OPCVM sont entrées en vigueur Les textes d'application de l'ordonnance n en date du 23 octobre 2008 portant réforme du cadre de la gestion d'actifs pour le compte de tiers viennent d'être publiés. Il s'agit du décret n pris pour l'application des articles L , L et L du Code monétaire et financier relatifs aux OPCVM et de l'arrêté d'homologation du Règlement général de l'amf en date du 19 décembre Concomitamment, l'amf a fait œuvre de pédagogie et a publié dès le 22 décembre des "Questions-réponses" relatives aux scissions d'opcvm décidées en application du deuxième alinéa de l'article L ou du deuxième alinéa de l'article L du Code monétaire et financier. Ces textes, particulièrement attendus par les professionnels mais aussi par les investisseurs désireux de sortir de certains fonds, permettent de cantonner les actifs en cas de circonstances exceptionnelles, par exemple lorsque ces actifs sont devenus illiquides comme aujourd hui en raison des conditions de marché actuelles. Ce cantonnement suppose la scission de l'opcvm afin de séparer les actifs illiquides des actifs liquides dans des conditions garantissant l'égalité des porteurs. Il en résulte la création d'un OPCVM dit "OPCVM réplique" de nature identique à l'opcvm scindé et d'un OPCVM dit "OCVM side pocket" destiné à recevoir les actifs dont la cession ne serait pas conforme à l'intérêt des porteurs et ayant pour activité exclusive la gestion extinctive de ces actifs. Les textes d'application ont tout d'abord précisé le contenu de la déclaration sans délai du projet de scission à l'amf. Cette déclaration est communiquée à l AMF par voie électronique ou par courrier mais ne dispense pas les OPCVM concernés ou leurs sociétés de gestion de s acquitter des autres formalités obligatoires dans le cas d une scission ou d une création d OPCVM (formalités Euroclear, déclaration au greffe, etc.). Le rapport des contrôleurs légaux doit également être communiqué à l'amf dès son établissement. Les SICAV sont de surcroît assujetties au régime de droit commun des scissions (déclaration Euroclear ; obligation de déposer au greffe..). L'AMF a précisé qu'il n'existe pas de droit de sortie sans frais pour les porteurs ou actionnaires de l'opcvm scindé 4 Mois juridique Novembre-Décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre

5 Droit des sociétés L'information des porteurs et actionnaires de l'opcvm prend la forme d'une information individuelle, complétée le cas échéant d'une information générale, et s accompagne de la mise à disposition du rapport, des statuts/règlements de l'opcvm réplique et de l'opcvm side pocket ainsi que du rapport des contrôleurs légaux fixant la liste des actifs transférés pour un FCP. S'agissant de l'opcvm réplique, celui-ci bénéficie de l'agrément de l'opcvm scindé dont il est en quelque sorte le prolongement, sauf à ce qu'il s'en différencie par sa stratégie d investissement ou son fonctionnement, auquel cas les règles applicables lors des transformations d OPCVM retrouvent leur empire (information des porteurs, sortie sans frais et nécessité d'un agrément de l AMF). Du fait de l'identité de nature entre l'opcvm scindé et l'opcvm réplique et de la même forme juridique, les mêmes règles d'investissement et de fonctionnement doivent être reconduites. S'agissant de l'opcvm side Pocket, la déclaration du projet de scission à l'amf vaut déclaration auprès de celle-ci de la création de l OPCVM side pocket, obligatoirement constitué sous la forme d un OPCVM contractuel en raison de la composition de son actif (C. mon. fin. art R et D ). La société de gestion de l'opcvm scindé est mutatis mutandis autorisée à le gérer sans qu'il soit nécessaire de mettre à jour son programme d'activité (Règl. gén. AMF, art ). Son capital initial minimal est compris entre 1 et 8 millions d'euros pour une SICAV et euros pour un FCP. L'attention est toutefois attirée sur la composition de l'opcvm limitée aux seuls actifs issus de l'opcvm scindé dont «la cession ne serait pas conforme à l'intérêt des porteurs ou actionnaires en ce qu'ils sont illiquides ou difficiles à valoriser «(Régl. gén. AMF, article , II). En outre il est rappelé que certains engagements peuvent rendre l'opération de scission plus complexe tels les contrats cadre, les contrats de prime brokerage ou l'existence de sûretés ou encore l'obligation d'obtenir l'accord du cocontractant (cession d'instruments financiers à terme conclue de gré à gré). Au plan de son fonctionnement, assorti d'un objet exclusif de gestion extinctive des actifs transférés, l'opcvm side pocket ne peut plus ni émettre de nouvelles parts/actions ni honorer des demandes de rachat. L'amortissement des parts/actions est réalisé dans le seul intérêt des porteurs, immédiatement ou ultérieurement, y compris seulement à l'échéance, si les conditions de marché ou l intérêt des porteurs ou actionnaires de l OPCVM le commandent. En outre, il ne pourra pas, en principe, faire l'objet d'une seconde mutation (transformation, fusion ou scission), sauf justifications particulières tenant à sa gestion. Les historiques de performance sont précisément encadrés : possibles uniquement à compter de la date de création de l'opcvm side pocket et référence aux performances passées de l'opcvm scindé, dans un prospectus ou des documents commerciaux, subordonnée à la mention qu'il ne s'agit pas de son propre historique et que l'opcvm a été créé lors de la scission de l'opcvm dont les performances sont présentées Ordonnance n du 23 octobre 2008 Décret n pris pour l'application des articles L , L et L du Code monétaire et financier relatifs aux OPCVM ; Arrêté d'homologation du Règlement général de l'amf du 19 décembre 2008 ; "Questions-réponses" de l'amf du 22 décembre 2008 Affaire MADOFF L AMF prescrit des recommandations aux gestionnaires d OPCVM de droit français susceptibles d être affectés par l affaire MADOFF Face à l'incertitude de l'exposition des OPCVM de droit français à l'affaire Madoff, l'amf a formulé des recommandations à l'égard des sociétés de gestion concernées. Elles s'articulent autour de plusieurs axes directeurs : - tout d'abord, la nécessité d'évaluer l'exposition pour être en mesure de valoriser correctement et prudemment les actifs. L'utilisation d'une panoplie d'outils est envisageable, allant de la suspension pure et simple des CMS Bureau Francis Lefebvre Novembre-Décembre 2008 Mois juridique 5

6 Droit des sociétés souscriptions-rachats jusqu'au cantonnement des actifs dangereux ou side pocketing (l'homologation des articles correspondant est désormais chose faite, voir commentaire ci-dessus) en passant par la décote des lignes concernées ; - ensuite, les mesures d'urgence permettant de gérer la période d'incertitude avec pour principe fondamental celui de l'égalité des porteurs se traduisant par l'exigence de protection des porteurs restant dans l'opcvm. Des mesures spécifiques destinées à décourager les arbitrages abusifs (susceptibles d être motivés par des prix trop fortement décotés) sont autorisées, y compris sans préavis et sans offrir aux porteurs la possibilité de sortir sans frais. Il peut s'agir de la mise en place de commissions de souscription acquises à l'opcvm ou de l'interdiction temporaire de nouvelles souscriptions ; - enfin, les mesures à prendre une fois l'évaluation achevée, qu'elles permettent ou non de quantifier l'impact : le side pocketing (procédure de cantonnement des actifs illiquides ou difficiles à valoriser) est privilégié par l'amf en cas d'absence de visibilité ou d'impact significatif. Dans les autres cas, la reprise des souscriptions-rachats ou la levée des mesures restrictives précitées sont autorisées. L'accent est mis sur la nécessité d'une prise de décision sans délai entre la suspension et le maintien de la liquidité de l'opcvm, en tenant toutefois compte de la «nature des fonds d'investissements» concernés et de la "taille de l'exposition". Sur ce dernier critère, au delà de 5% (sauf cas spécifique), les conditions posées par le Code monétaire et financier (art. L et L ), notamment circonstances exceptionnelles et défense de l'intérêt des actionnaires/porteurs, sont présumées réunies par l'amf, à charge pour les intéressés de se réserver la preuve de ces analyses. Au plan de l'exigence de bonne information, sont rappelées les obligations d'information précise et cohérente des porteurs et de formation des commerciaux en contact avec les investisseurs au titre de règles de bonne conduite professionnelle. L'AMF demande également que les dépositaires et les commissaires aux comptes concernés soient consultés systématiquement avant toute prise de décision Communiqué de presse AMF du 17 décembre Mois juridique Novembre-Décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre

7 Difficultés des entreprises Ouverture d'une procédure de redressement judiciaire Le gérant de SARL n exerce pas une activité indépendante Le gérant majoritaire de SARL, dont la société a été mise en liquidation judiciaire, peut-il être, lui-même, mis en redressement judiciaire pour n avoir pas payé des cotisations personnelles d allocations familiales auprès de l URSSAF? Telle était la prétention d une URSSAF, qui fut écartée par les juges du fond. Ceux-ci ont considéré, pour dire n avoir pas lieu à ouverture d une telle procédure, que le gérant concerné agissait en qualité de mandataire social, au nom et pour le compte de la société qu il représentait. Peu importaient alors les règles tirées du droit fiscal et du droit social. Dans son pourvoi, la caisse faisait valoir que le gérant majoritaire d une SARL devait être considéré comme un professionnel indépendant et, à ce titre, entrer dans les prévisions de l article L du Code de commerce. On se rappelle que ce texte, issu de la loi du 25 juillet 2005, a étendu le champ d application des procédures de prévention et de traitement de l insolvabilité (de la conciliation à la liquidation judiciaire) à toute «personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante» (autre que celles traditionnellement appréhendées par ces textes). Aussi, s appuyant en outre sur les dispositions du Code de la sécurité sociale, assimilant à un «travailleur indépendant» les gérants majoritaires de SARL (C. sécu., art. L , 11 et art. L , al. 2, 3, s agissant des cotisations d allocations familiales), la caisse régionale plaidait que le gérant concerné devait être placé en redressement judiciaire. Nos observations La solution ainsi énoncée par la Cour de cassation est, semble-t-il, inédite. Elle s impose de façon évidente. Seul celui qui agit en son nom personnel et pour son propre compte peut être considéré comme un professionnel indépendant. Tel est du reste le sens de l extension réalisée en 2005 du champ des procédures d insolvabilité. Le gérant d une SARL, serait-il gérant majoritaire n est pas indépendant à ce titre. C est d ailleurs pour cette même raison qu il n a pas à ce titre la qualité de commerçant : pour être considéré comme commerçant, il importe d agir de façon autonome et à ses risques et périls ; ce qui n est pas le cas du mandataire social qui, par une fiction juridique, est censé œuvrer sous la dépendance et pour le compte de la personne morale qu il représente. La règle vaut bien entendu pour tout mandataire social, du moins lorsque la fonction ne confère pas à celui qui l exerce la qualité de commerçant. Sont donc notamment concernés, outre les gérants, minoritaires ou majoritaires, de SARL, les présidents ou directeurs généraux de sociétés anonymes et de SAS. L ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté et qui entrera en vigueur le 15 février prochain n apporte, sur ce point, aucune modification. La Courde cassation ne suit pas ce raisonnement et rend un arrêt de rejet. Comme la cour d appel, elle juge que le gérant d une SARL agit au nom de la société qu il représente et non en son nom personnel, de telle sorte qu il n exerce pas une activité professionnelle indépendante au sens de l article L du Code de commerce. Elle en déduit que le gérant ne pouvait pas être mis en redressement judiciaire Arrêt de la Cour de cassation du 12 novembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre Novembre-Décembre 2008 Mois juridique 7

8 Difficultés des entreprises Codébiteurs solidaires Le codébiteur peut se prévaloir de l admission limitée de la créance La décision a été rendue sous l empire de la législation antérieure à la réforme issue de la loi du 25 juillet 2005, mais elle conserve en partie son intérêt. En l espèce, un prêt est contracté conjointement par deux époux auprès d un établissement de crédit. Quelque temps après, le mari se voit ouvrir une procédure de liquidation judiciaire. La banque déclare sa créance et parallèlement agit en paiement contre la codébitrice solidaire, l épouse in bonis. Le litige s est toutefois focalisé sur la créance relative aux intérêts restant dus sur la somme principale et échus depuis la date de la déclaration de créance. La Courd appel avait débouté la banque de sa demande de paiement de ces intérêts en articulant deux motivations. En premier lieu, elle avait estimé que la créance d intérêt était éteinte faute d avoir été déclarée selon les modalités prévues sous l empire du droit alors applicable ; ce dont il était déduit, en se prévalant des dispositions de l article 1208 du Code civil, que cette extinction s analysait comme une exception inhérente à la dette, dont peut se prévaloir le codébiteur solidaire, en l occurrence l épouse poursuivie. En second lieu, les juges du fond avaient constaté que la créance de la banque avait été irrévocablement admise pour un certain montant au passif de la procédure collective ; montant qui n intégrait pas les intérêts dont l établissement bancaire entendait obtenir paiement. Ils en tiraient comme conséquence que l épouse du débiteur en liquidation judiciaire, malgré sa qualité de codébitrice solidaire, pouvait opposer au créancier la chose jugée attachée à la décision irrévocable de l'admission limitée au principal de la créance. Si la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cette décision, c est en retenant uniquement le second argument utilisé par la cour d appel ; ce qui, à n en pas douter, vaut censure de la première partie de l argumentation. En effet, pour la Cour de cassation, l extinction de la créance à l égard du débiteur faisant l objet d une procédure collective en raison du défaut de déclaration laisse subsister, par application de l article 1208 précité, l obligation distincte contractée par son codébiteur solidaire. En revanche, et c est pour cette raison que le pourvoi est finalement rejeté, le codébiteur solidaire peut opposer au créancier la chose jugée résultant de l admission irrévocable de la créance dans la procédure collective ouverte à l égard de l autre codébiteur solidaire. La Haute juridiction valide ainsi, s agissant d un prêt dont le cours des intérêts n a pas été arrêté par l effet du jugement d ouverture, la solution retenue par la Cour d appel : le montant de la créance irrévocablement admise au passif de la procédure collective du mari marque la limite de l obligation de l épouse, codébitrice solidaire Arrêt de la Cour de cassation du 25 novembre 2008 Nos observations 1. Le principe selon lequel le codébiteur solidaire ne peut se prévaloir de l extinction de la créance non déclarée, dans la procédure concernant l autre codébiteur, est affirmé depuis longtemps en jurisprudence (arrêt du 19 janvier 1993). Il ne s agit donc pas d une exception qui résulte de la nature de l obligation ni d une exception commune à tous les codébiteurs, au sens de l article 1208 du Code civil. Sur cet aspect, la décision n a plus qu un intérêt historique dans la mesure où l absence de déclaration n est désormais plus sanctionnée par la forclusion du créancier. L article L du Code de commerce prévoit seulement que «les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes». Mais en pratique, cette évolution du droit ne change rien pour le codébiteur solidaire qui, aujourd hui plus encore qu hier, pourra être poursuivi malgré l absence de déclaration du créancier. La solution s impose d autant plus sûrement que la créance non déclarée subsiste. La doctrine en a d ailleurs déduit que l inopposabilité à la procédure de la créance non déclarée, s analysant comme une exception purement personnelle au débiteur principal (dans la mesure où elle affecte uniquement le droit de poursuite du créancier et non l'existence même de la dette), ne peut être invoquée par la caution. Toutefois, les cautions mais aussi les coobligés peuvent se prévaloir de la suspension des poursuites jusqu au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire, pourvu qu il s agisse de garants, personnes physiques (art. L C. com.). 2. La réforme intervenue le 18 décembre 2008 apporte en outre un élément nouveau au débat. Lorsque le texte sera entré en vigueur (le 15 février 2009), l article L , alinéa 2, disposera que «les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus». On peut penser que la règle va, indirectement, bénéficier aux personnes physiques coobligées (ainsi qu à celles ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie). En effet, ces personnes pouvant se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde à l égard des créanciers qui y sont 8 Mois juridique Novembre-Décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre

9 Difficultés des entreprises soumis (art. L ), il serait peu cohérent de permettre qu elles soient poursuivies par des créanciers ayant omis de déclarer leurs créances. Toutefois, le mécanisme de neutralisation ne joue qu en cas de sauvegarde. Dans le cadre d une procédure de redressement, l article L n est pas applicable (art. L ). Quant à l hypothèse de la liquidation judiciaire, le créancier pourra être payé après la clôture, pour autant qu il échappe à la purge découlant de la clôture pour insuffisance d actif. 3. En ce qui concerne la portée de l admission des créances dans les relations entre le créancier et le codébiteur solidaire, la solution énoncée par l arrêt du 25 novembre 2008 demeure pleinement valable. Le droit d action contre le codébiteur solidaire, à supposer qu il ne soit pas neutralisé le temps de la procédure ou de l exécution du plan de sauvegarde, sera limité au montant arrêté par le juge-commissaire au vu des propositions du mandataire judiciaire, du moins lorsque la décision d admission sera passée en force de chose jugée. Notons, là encore, une modification apportée par la réforme de Jusqu alors, le recours contre les décisions du juge commissaire n était ouvert qu au créancier, au débiteur ou au mandataire judiciaire (art. L ). Les rédacteurs de l ordonnance ont décidé d ouvrir la possibilité de «former une déclaration devant le juge-commissaire» à «toute personne intéressée» dans des conditions qui seront fixées par décret en Conseil d Etat (art. L ). Nul doute que parmi ces personnes intéressées vont figurer les codébiteurs solidaires et plus largement l ensemble des garants. CMS Bureau Francis Lefebvre Novembre-Décembre 2008 Mois juridique 9

10 Droit des contrats - Réglementation économique Réalisation d'un nantissement de compte d'instrumens financiers Le défaut de mise en demeure fait obstacle à la réalisation du nantissement Cette complexe affaire, sur le plan des faits, au point d avoir donné lieu à une première cassation, est née d une convention conclue entre une banque et une personne qui opérait sur le marché des options négociables (MONEP). Convention qui avait un double objet. D une part, elle prévoyait, que la banque pourrait, après en avoir averti le client par lettre recommandée, clôturer les positions vendeuses non couvertes ou insuffisamment couvertes. D autre part, elle organisait une convention de nantissement de valeurs mobilières en couverture des positions du client sur le MONEP. Le client n ayant pas respecté son obligation de couverture pour garantir le solde du portefeuille, la banque a procédé à la liquidation des titres nantis et à la clôture du compte. Sur quoi, le client a assigné la banque. Sa demande tendait à la fois à ce que soit constatée la nullité des deux conventions précitées et donc à obtenir la reconstitution intégrale de son portefeuille, ainsi qu à voir réparé son préjudice (matériel et moral). Devant la Cour d appel, il n obtient que partiellement satisfaction. En effet, les magistrats rejettent la prétention tendant à la reconstitution intégrale de son portefeuille, mais considèrent que la banque créancière, en n adressant pas au constituant la mise en demeure prévue par la loi, a causé à ce dernier un préjudice dont elle devait réparation. Toutefois, le préjudice est limité, seulement, à la perte de chance que le client aurait eu, si l obligation de mise en demeure avait été respectée, de voir l aliénation des valeurs mobilières nanties parvenir à de meilleurs résultats si son propriétaire avait pu discuter de leur ordre de réalisation ou dégager des capitaux nécessaires par d autres apports afin de limiter l ampleur de la réalisation du gage. La décision est cassée au double visa de l article 29 de la loi du 3 janvier 1983, codifié à l article L du Code monétaire et financier, et de l article 2 du décret du 21 mai 1997, codifié à l article D du même Code. La Haute juridiction affirme, dans un attendu de principe, que «le défaut de mise en demeure, par le créancier gagiste d un compte d instruments financiers, du débiteur fait obstacle à la réalisation du gage, de sorte que le premier doit restituer au second l intégralité du portefeuille de titres indûment réalisés» Arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 2008 (Cass. com. 18 nov. 2008, n ) Nos observations 1. L article L V du Code monétaire et financier prévoit des modalités simplifiées de réalisation du nantissement de compte d instruments financiers lorsque deux conditions sont satisfaites : le créancier est titulaire d une créance certaine, liquide et exigible ; la sûreté porte sur des instruments financiers admis aux négociations d un marché réglementé, auxquels sont ici assimilés les parts ou actions d organismes de placement collectif. Dans ce cas de figure, le créancier est autorisé à réaliser la garantie, que celle-ci soit civile ou commerciale, huit jours au moins après mise en demeure du débiteur remise en mains propres ou adressée par courrier recommandé ; la mise en demeure devant être également notifiée au constituant du gage lorsqu il n est pas le débiteur ainsi qu au teneur de compte lorsque ce dernier n est pas le créancier gagiste. Cette mise en demeure doit, par ailleurs, contenir un certain nombre d éléments d informations mentionnés à l article D Le texte précise que les mentions sont prescrites à peine de nullité ; ce qui est logique puisque ces indications sont destinées à permettre au constituant de prendre toute mesure pour éviter la réalisation des titres nantis. 2. Déjà, en 2006, la Cour de cassation avait jugé que la sanction de la nullité était encourue si la mise en demeure ne contenait pas toutes les mentions prescrites par la disposition réglementaire. Plus exactement, elle avait refusé de soumettre cette mise en demeure au régime des notifications tel que défini à l article 114 du Code de procédure civile ; ce qui aurait eu pour conséquence, que la nullité de l acte n aurait pas été encourue du seul fait d une irrégularité. Il aurait été nécessaire que celui qui invoque l irrégularité établisse le grief que lui cause l irrégularité. Au résultat donc, pour la Cour de cassation, la nullité est encourue même si l omission n a pas fait grief au débiteur. 3. En toute logique, lorsque la formalité de la mise en demeure n est pas seulement imparfaitement respectée, mais totalement omise, la solution ne pouvait guère être différente. Le défaut de mise en demeure paralyse la possibilité de réalisation de la sûreté. Et si celle-ci a été réalisée, la seule sanction envisageable est la nullité de l opération. 10 Mois juridique Novembre-Décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre

11 Droit des contrats - Réglementation économique La solution est particulièrement sévère pour le créancier qui s est montré impatient. En pratique, du fait que la nullité de la réalisation du gage est prononcée, il sera astreint à reconstituer le compte gagé ; opération qui peut parfois se révéler fort onéreuse. Sans doute convient-il aussi de considérer que le caractère rétroactif de la nullité a pour conséquence de préserver l intégrité et l efficacité de la garantie grevant le compte. Mais, avant de pouvoir la mettre en jeu, le créancier devra, après restitution du portefeuille, respecter scrupuleusement les formalités prescrites. Par ailleurs, lorsque le teneur de compte n est pas le créancier gagiste ce qui n était pas le cas en l espèce, la banque ayant cette double qualité, on peut penser que sa responsabilité pourrait, aussi, être mise en cause s il défère à la demande qui lui est adressée par le créancier nanti, alors qu il n aurait pas reçu communication de la mise en demeure qui aurait dû être adressée au débiteur. 4. On notera que la Cour de cassation utilise alternativement, dans sa décision, les termes de gage et de nantissement pour désigner la garantie. Or, en toute rigueur, il faudrait parler de nantissement, selon la terminologie en vigueur depuis l ordonnance n du 23 mars 2006 relative aux sûretés, l article 2329 Code civil distinguant le gage de meubles corporels du nantissement de meubles incorporels. Au surplus, l article 2360 du même Code vise expressément le nantissement de compte. Néanmoins, le Code monétaire et financier continue d utiliser l ancienne terminologie, de telle sorte qu on peut comprendre, tout en les regrettant, ces imprécisions. Droit au paiement direct du sous-traitant de marchés publics Il n est pas nécessaire d épuiser les voies de recours contre le maître de l ouvrage avant d agir contre l entrepreneur principal Un établissement public d aménagement (EPAD), agissant en qualité de maître d ouvrage délégué par une commune, a chargé une entreprise de la construction d un bâtiment, laquelle a sous-traité une partie des travaux. L entrepreneur principal, ayant été placé en redressement judiciaire, le sous-traitant n a pu exercer son droit au paiement direct car l EPAD, maître d ouvrage délégué, s est trouvé dessous. Invoquant sa créance impayée, il a alors déclaré celle-ci dans la procédure ouverte contre son cocontractant, l entrepreneur principal. Le débat judiciaire s est cristallisé autour de cette question : le sous-traitant pouvait-il déclarer sa créance, alors qu à aucun moment il n avait cherché à mettre en œuvre son droit au paiement direct? La cour d appel avait tranché négativement. En conséquence, elle avait rejeté la demande en fixation de la créance, présentée par le sous-traitant, arguant de ce que ce dernier n avait jamais saisi directement la commune (maître de l ouvrage), ni d un refus non motivé opposé par l entreprise générale à une demande en paiement ni d une non transmission de demande en paiement. La décision est cassée au double visa de l article 1134 du Code civil et des articles 1 et 6 de la loi du 31 décembre La Cour de cassation affirme que le mécanisme du paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, institué dans les marchés publics, «ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laisse au sous-traitant la faculté d'agir en paiement contre l'entrepreneur principal ou de solliciter la fixation de sa créance, sans être contraint d'épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l'ouvrage» Arrêt de la Cour de cassation du 3 décembre 2008 Nos observations 1. Dans cette décision, la Cour de cassation affirme pour la première fois, semble-t-il, l autonomie des deux actions dont dispose le sous-traitant impayé. Il peut agir, à son choix, contre l entrepreneur principal ou contre le maître de l ouvrage et aucune de ces deux actions n est subsidiaire par rapport à l autre. Le plus souvent, c est parce qu il ne peut agir contre l entrepreneur principal insolvable, que le sous-traitant va user de son droit au paiement direct auprès du maître de l ouvrage, que lui reconnaît, en matière de marchés publics, l article 6 de la loi du 31 décembre Mais lorsque, comme en l espèce, l accès CMS Bureau Francis Lefebvre Novembre-Décembre 2008 Mois juridique 11

12 Droit des contrats - Réglementation économique au maître de l ouvrage semble plus délicat, il a toute faculté d agir contre l entrepreneur principal. L expression «demande en fixation de la créance», utilisée par les juges du fond, et qui est assimilée à une demande en paiement s explique aisément : lorsque le débiteur, l entrepreneur principal, est en redressement judiciaire, ses créanciers doivent déclarer leur créance en vue de demander leur admission au passif, qui sera décidée par le juge-commissaire au vu des propositions du mandataire judiciaire (art. L C. com.). 2. Plus délicate est l appréciation de la portée de la solution. En premier lieu, la solution vaut-elle aussi indépendamment de toute procédure collective ouverte contre l entrepreneur principal? Autrement dit, l entrepreneur principal in bonis pourrait-il opposer au soustraitant demandant paiement de sa créance une exception en arguant d une sorte de bénéfice de discussion tant que le maître de l ouvrage n a pas été mis en cause? Il ne le semble pas. L arrêt est rédigé en termes très généraux et vise non seulement, comme en l espèce, l hypothèse d une demande en fixation de la créance, mais aussi celle d une action en paiement contre l entrepreneur principal, laquelle semble devoir s appliquer en dehors de toute procédure d insolvabilité. Au surplus, le visa de l article 1134 du Code civil indique que la Cour de cassation entend raisonner en termes de droit commun des contrats, indépendamment du contexte particulier de la faillite. En second lieu, on peut se demander si la solution est transposable, en dehors des marchés publics, aux contrats d entreprise de droit privé. Dans cette hypothèse, la protection du sous-traitant est assurée, non par le mécanisme du paiement direct prévu à l article 6 de la loi du 31 décembre 1975, mais par celui de l action directe régi à l article 12 de la même loi. A la vérité, pour l action directe, la question ne semble gère se poser. En effet, alors que l article 6 indique que «le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution» ce qui explique pourquoi on pouvait s interroger sur la subsistance et l éventuelle subsidiarité de l action contre l entrepreneur principal - l article 12 dispose quant à lui : «le sous-traitant a une action directe contre le maître de l ouvrage si l entrepreneur principal ne paie pas». Ce n est donc que si l entrepreneur principal n a pas payé, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de soustraitance, que l action pourra être engagée contre le maître de l ouvrage. Marché public de fournitures L action en garantie des vices cachés, des articles 1641 et suivants du Code civil, est applicable sans qu il soit nécessaire de l adapter au droit des marchés publics Un centre hospitalier passe avec une société un marché concernant la fourniture de matériels de distribution de repas aux personnes hospitalisées. Le matériel s étant révélé défectueux, le centre décide de résilier le marché. Afin d engager la responsabilité de son contractant, il invoque la garantie des vices cachés affectant ce matériel, en se prévalant des dispositions inscrites aux articles 1641 et suivants du Code civil. La Cour administrative d appel rejette toutefois cette action, au motif qu elle n aurait pas été introduite dans le «bref délai» visé, alors, à l article Devant le Conseil d Etat, le centre hospitalier arguait que la Cour administrative d appel avait commis une erreur de droit en faisant application des articles précités du Code civil «sans les adapter au droit des marchés publics». Argument un peu paradoxal qui plaidait à la fois l application des textes du droit civil commun des contrats et la mise à l écart de certains aspects de leur régime juridique. Aussi n est-il pas étonnant que le Conseil d Etat valide le raisonnement des juges d appel. Ceux-ci n ont commis aucune erreur de droit en faisant application des articles 1641 et 1648 du Code civil sans les adapter au droit des marchés publics. Ils n ont pas, non plus, insuffisamment motivé leur arrêt en jugeant que le maître d'ouvrage n avait pas invoqué la garantie des vices cachés dans un «bref délai» au sens de l article 1648, dès lors que ce dernier ne l a invoquée qu en appel, soit plus de six ans après la découverte des vices en cause Arrêt du Conseil d Etat du 24 novembre 2008 Nos observations 1. Curieusement, c est la première décision du Conseil d Etat qui confirme que la garantie légale des vices cachés s applique aux marchés publics, qu elle peut être invoquée devant le juge administratif, mais qu elle doit l être en respectant les exigences posées par le Code civil. 12 Mois juridique Novembre-Décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre

13 Droit des contrats - Réglementation économique A la vérité, nul n a jamais douté de la possible application de ces textes à des contrats de droit public. Simplement, jusqu alors si quelques cours administratives d appel avaient pu se prononcer également en ce sens, le Conseil d Etat ne s était jamais trouvé en situation de le dire aussi clairement. En somme, la nature administrative du contrat ne délie pas le vendeur de son obligation de garantie ; elle emporte seulement la compétence du juge administratif. 2. On rappellera également, s agissant de l article 1648, qu une ordonnance du 17 février 2005 a substitué à l ancienne et imprécise notion de bref délai, un critère plus clair : désormais, l action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Rupture brutale d'une relation commerciale établie Une juxtaposition de contrats indépendants les uns des autres ne caractérise pas une relation établie Une entreprise française qui s était vu confier plusieurs projets de construction "clés en mains" de bâtiments publics au Turkménistan avait sous-traité de façon régulière à une entreprise, entre 1998 et 2004, la confection et la pose des rideaux et voilages de plusieurs bâtiments. Au cours de l année 2004, elle avait renoncé à faire appel à ce sous-traitant pour de nouveaux chantiers estimant toujours excessif, même après négociation, le prix des prestations proposées par ce dernier dans ses offres de services et elle avait donc fait appel aux compétences d un autre sous-traitant. Le premier sous-traitant l avait alors poursuivie en dommages-intérêts, sur le fondement de l article L I 5 du Code de commerce, pour rupture brutale de la relation commerciale établie entre eux. La Cour de cassation vient d approuver la Cour d appel de Versailles pour avoir rejeté cette demande après avoir déduit l absence d une relation commerciale établie entre les deux sociétés des constatations suivantes : les relations entre les deux entreprises résultaient de contrats indépendants, intervenant en fonction de l'ouverture des chantiers obtenus par l entreprise de bâtiment au Turkménistan ; cette dernière n'avait pas passé d'accord-cadre avec l entreprise de confection et ne lui avait pas garanti de chiffre d'affaires ou d'exclusivité sur le marché turkmène ; en 2003 elle avait même confié, après consultations, la confection de voilages pour l un des bâtiments à un concurrent plus compétitif Nos observations Cette appréciation du caractère «établi» d une relation commerciale apparaît particulièrement stricte au regard de l approche traditionnelle de la Cour suprême selon laquelle une relation commerciale doit être considérée comme établie lorsqu elle est fondée sur des contrats successifs (notamment arrêt du 29 janvier 2008). On peut toutefois penser que la solution retenue ne s inscrit pas dans la rupture : elle s explique vraisemblablement par le fait que la relation invoquée était ici nécessairement empreinte de précarité dès lors qu elle consistait en une succession de relations de sous-traitrance indépendantes les unes des autres intervenant en fonction, d une part, de l ouverture des chantiers obtenus par l entreprise de bâtiment, d autre part, du choix du prestataire librement opéré par cette entreprise aux termes des différents appels d offres. Soulignons que la Cour d appel de Versailles a récemment jugé que le recours à une mise en compétition avec des concurrents, avant toute commande, prive les relations commerciales de toute permanence garantie et les place dans une situation de précarité ne permettant pas à l entreprise plusieurs fois attributaire d un marché de fourniture d électricité aux magasins d un distributeur de considérer que ces relations avaient un avenir certain et partant de pouvoir se prévaloir des dispositions de l article L I 5 du Code de commerce (arrêt du 18 septembre 2008). Arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre Novembre-Décembre 2008 Mois juridique 13

14 Droit des contrats - Réglementation économique 14 Mois juridique Novembre-Décembre 2008 CMS Bureau Francis Lefebvre

15 Droit des contrats - Réglementation économique CMS Bureau Francis Lefebvre Novembre-Décembre 2008 Mois juridique 15

16 CMS Bureau Francis Lefebvre, 1-3, villa Emile Bergerat, Neuilly-sur-Seine Cedex, France T F info@cms-bfl.com CMS Bureau Francis Lefebvre est membre de CMS, regroupement de grands cabinets d avocats européens indépendants offrant aux entreprises un éventail complet de services juridiques et fiscaux en Europe et dans le reste du monde. Fort de plus de 4600 collaborateurs, dont plus de 2240 avocats et 595 associés, CMS s appuie sur 48 implantations dans le monde. Implantations mondiales principales et secondaires des cabinets membres de CMS : Amsterdam, Berlin, Bruxelles, Londres, Madrid, Paris, Rome, Vienne, Zurich, Aberdeen, Alger, Anvers, Arnhem, Belgrade, Bratislava, Bristol, Bucarest, Budapest, Buenos Aires, Casablanca, Cologne, Dresde, Düsseldorf, Edimbourg, Francfort, Hambourg, Kiev, Leipzig, Ljubljana, Lyon, Marbella, Milan, Montevideo, Moscou, Munich, New York, Pékin, Prague, São Paulo, Sarajevo, Séville, Shanghai, Sofia, Strasbourg, Stuttgart, Utrecht, Varsovie et Zagreb. Les cabinets membres de CMS, en association avec The Levant Lawyers, sont présents à Beyrouth, Abu Dhabi, Dubaï et Koweït.