Les Sûretés propriétés dans l Acte uniforme de l OHADA portant organisation des sûretés

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Victor Gaulin
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1 Sadel Ndiaye 47, Boulevard de la République Avocat Immeuble SORANO Tél : (221) / Fax : (221) B.P. : Dakar (Sénégal) Les Sûretés propriétés dans l Acte uniforme de l OHADA portant organisation des sûretés Le Traité de l OHADA a été signé le 17 Octobre 1993 à Port Louis. Il engage les pays signataires à adopter un droit harmonisé des affaires «par l élaboration et l adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées et enfin par l encouragement à l arbitrage pour le règlement des différends contractuels». Les Etats Parties du Traité sont au nombre de 17 Ce sont : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la République Centrafricaine, les Comores, la République du Congo, la Cote d Ivoire, le Gabon, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo, la République de Guinée, la République de Guinée Bissao et la République Démocratique du Congo. L article 2 du Traité énumère les domaines de l OHADA. Il s agit : - Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général - Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales - Acte Uniforme sur les Procédures Simplifiées de recouvrement et les Voies d Exécution. - Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés ; - Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives. Notre communication portera sur les Sûretés. Le premier acte uniforme sur les sûretés avait été adopté en Avril 1997 et était entré en vigueur le 1 er Janvier En Décembre 2010, soit plus de 12 ans plus tard, fort de l expérience vécue sous l empire de l acte Uniforme de 1997, le législateur de l OHADA décide de refondre son droit sur les sûretés. Un nouvel acte uniforme portant organisation des Sûretés est Page 1

2 adopté le 15 Décembre 2010 et est entré en vigueur le 15 Mai Au nombre des nouveautés le nouvel acte uniforme a introduit les Sûretés-Propriétés. I. L intérêt de la distinction : L article premier du nouvel acte uniforme définit la sûreté comme étant «l affectation au bénéfice d un créancier d un bien, d un ensemble de biens ou d un patrimoine afin de garantir l exécution d une obligation ou d un ensemble d obligations quelle que soit la nature juridique de celles-ci, notamment qu elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles et que leur montant soit fixe ou fluctuant». La définition a, bien entendu consacré la summa divisio traditionnelle entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles. Le mécanisme des sûretés vise à offrir au créancier des garanties pour le recouvrement de sa créance. La réalisation de la garantie à travers la saisie vente du bien affecté pour garantir l exécution par le débiteur de son obligation doit permettre d assurer le recouvrement de la créance. Et lorsque la situation du débiteur ne lui permet pas de faire face à son «passif exigible avec son actif disponible» (Art 25 définissant l état de cessation des paiements) l existence de sûretés peut être salutaire pour le créancier qui en est titulaire. La sûreté confère en effet au créancier qui en est titulaire un privilège sur le prix de vente du bien qui lui a été affecté en garantie. Bien des fois la situation est encore plus complexe et le créancier titulaire de la sûreté connait le concours d autres créanciers à qui la loi réserve un privilège sur le prix de vente du même bien : cas des créanciers de l article 226 de l Acte Uniforme sur les Sûretés à savoir : - les créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même - les créanciers des frais engagés pour la conservation du bien du débiteur - les créanciers de salaires super privilèges - les créanciers gagistes dans l ordre de leurs inscriptions Lorsque le prix de vente du bien meuble ne permet pas de couvrir en totalité les créanciers énumérés d abord aux 1 )- 2 )- 3 ) les créanciers positionnés au 4 ) ne pourront rien percevoir. C est dire que le privilège qu offre la sûreté mobilière ne garantit pas nécessairement au créancier qui en est titulaire, le recouvrement de sa créance. En effet «les privilèges généraux confèrent un droit de préférence exercé par leurs titulaires selon les dispositions prévues par les articles 225 et 226 du présent Acte Uniforme» (Art 179 AUS). Page 2

3 Le législateur a alors imaginé à coté des sûretés garantissant un privilège, des sûretés offrant un droit de propriété exclusif au profit du créancier qui en est titulaire. D où la notion de sûretés propriétés. II. Les sûretés propriétés et les mécanismes de fonctionnement : L article 71 de l Acte Uniforme sur les sûretés prévoit ce qui suit : «la propriété d un bien mobilier peut être retenue en garantie d une obligation par l effet d une clause de réserve de propriété. Elle peut aussi être cédée en garantie d une obligation aux conditions prévues par le présent chapitre». L on en déduit : - la réserve de propriété à titre de garantie de l article 72 AUS - la cession de créance à titre de garantie de l article 80 AUS - le transfert fiduciaire d une somme d argent de l article 87 AUS. La cession de créance et le transfert fiduciaire d une somme d argent s analysent évidemment comme relevant de la Propriété Cédée à titre de garantie. 1 /- La réserve de propriété : L article 72 prévoit que «la propriété d un bien mobilier peut être retenue en garantie par l effet d une clause de réserve de propriété qui suspend l effet translatif d un contrat jusqu au complet paiement de l obligation qui en constitue la contre partie». Le régime juridique prévu est : - que la réserve de propriété doit être convenue par écrit au plus tard au jour de la livraison du bien - elle n est opposable aux tiers que si elle a été régulièrement publiée au RCCM - l incorporation d un meuble faisant l objet d une réserve de propriété à un autre bien ne fait pas obstacle aux droits du créancier lorsque ces biens peuvent être séparés sans dommage. A défaut le tout appartient au propriétaire de la chose qui forme la partie principale à charge pour lui de payer à l autre la valeur estimée à la date du paiement, de la chose qui y a été visée. Page 3

4 - à défaut de paiement à l échéance, le créancier peut demander la restitution afin de recouvrer le droit d en disposer. La valeur du bien repris est imputée à titre de paiement sur le solde de la créance garantie - lorsque le bien est vendu ou détruit, le droit de propriété se reporte selon le cas sur la créance du débiteur à l égard du sous-acquéreur ou sur l indemnité d assurance subrogée au bien. 2 /- La propriété cédée : L article 79 de l Acte Uniforme portant organisation des sûretés prévoit que «la propriété d un bien, actuel ou futur, ou d un ensemble de biens, peut être cédée en garantie du paiement d une dette actuelle ou future, ou d un ensemble de dettes aux conditions prévues par la présente section». Dans cet énoncé le législateur de l OHADA vise deux mécanismes de garantie : - la cession de créance à titre de garantie - le transfert fiduciaire d une somme d argent. a) La cession de créance à titre de garantie Art 80 «une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de garantie de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte, des opérations de banque ou de crédit». Donc - seul un Etablissement bancaire ou de crédit peut être bénéficiaire de cette sûreté - la garantie ne peut être mise en œuvre que pour garantir le remboursement d un crédit Sur le régime juridique : - elle doit être constatée dans un écrit comportant à peine de nullité les énonciations suivants : le nom ou la dénomination sociale du cédant et du cessionnaire la date de la cession Page 4

5 la désignation des créances garanties et des créances cédées - le contrat de cession d une créance présente ou future à titre de garantie, prend immédiatement effet entre les parties quelle que soit la date de naissance, d échéance ou d exigibilité de la créance cédée - elle est opposable aux tiers à compter de son inscription au RCCM et ce quelle que soit la loi applicable à la créance et la loi de résidence de son débiteur. Sur le registre de commerce compétent voir article la cession s étend aux accessoires de la créance et entraine de plein droit leur transfert et son opposabilité aux tiers sans autre formalité que celle énoncée dans l article précédent. - le tout sauf si les parties en conviennent autrement. - Pour être opposable au débiteur de la créance cédée, la cession doit lui être notifiée ou le débiteur doit intervenir à l acte. - Les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée s imputent sur la créance garantie lorsqu elle est échue. Le surplus est alors restitué au cédant s il y a lieu. b) Le transfert fiduciaire d une somme d argent : Arti 87 «le transfert fiduciaire d une somme d argent est la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l exécution d une obligation. Ces fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d un établissement de crédit habilité à les recevoir». A peine de nullité la convention détermine la ou les créances garanties ainsi que le montant des fonds cédés à titre de garantie et identifie le compte bloqué (art 88). Art 89 le transfert fiduciaire devient opposable aux tiers à la date de sa notification à l établissement teneur du compte A l échéance si la créance garantie est payée, les fonds sont restitués au constituant. Par contre en cas de défaillance du débiteur et 8 jours après que le constituant en ait été dûment averti, le créancier peut se faire remettre les fonds dans la limite du montant impayé de sa créance. Sadel NDIAYE Barreau du Sénégal (Dakar) Page 5

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