Le commerce électronique. Aspects juridiques

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1 Le commerce électronique Aspects juridiques Agnès Rabagny 2 décembre 04 Ecole des Mines

2 1 ) La création du site marchand. A) Le nom de domaine. B) Les obligations légales à respecter lors de la création du site. a) L affichage des mentions obligatoires. b) La déclaration du site auprès de la CNIL. c) Le respect du droit des marques. d) Le respect du droit d auteur. e) Le respect de l ordre public et des bonnes mœurs. 2 ) La formation du contrat électronique. A) Le domaine d application de la loi française. a) Le principe : l application de la loi de l Etat d établissement. b) Les exceptions (articles 14, 16 et 17 de la LCEN). 1 ) Le contrat. 2 ) L application des dispositions impératives relatives aux obligations contractuelles. 3 ) Les biens immobiliers. 4 ) Les contrats d assurance. 5 ) Les échanges transfrontaliers. B) La publicité préalable au contrat. a) La publicité accessible par un service de communication au public en ligne. b) La publicité par courrier électronique. 1 ) L envoi de courrier électronique. Domaine d application. Conditions d envoi d un courrier électronique à finalité commerciale. L exception. Obligation de transparence. 2 ) Le contenu du message publicitaire (article 21). C) L offre de contracter. a) Les informations relatives à l identité du vendeur (article 19). b) L information relative au prix (article 19). c) Les CGV (article 25-II). D) La conclusion du contrat électronique. E) La validité juridique de l acte électronique. 3 ) L exécution du contrat électronique. A) La preuve du contrat électronique. a) L écrit électronique. b) La signature électronique. 1 ) La signature électronique simple. 2 ) La signature électronique présumée fiable et le décret n du 30 mars B) Obligations du vendeur. a) Obligation d accuser réception de la commande (article 25-II). b) Obligation de conserver un écrit constatant le contrat (article 27). c) Disposition particulière (article 23). C) Paiement à distance. D) Inexécution ou la mauvaise exécution de la prestation. a) Une responsabilité de plein droit. b) Les causes d exonération de la responsabilité. 2

3 L économie numérique représente de 5 à 6 % des échanges. De nombreuses entreprises ont complété leurs activités traditionnelles par des activités sur Internet. D autres se sont spécialement créées pour le réseau et n ont plus aucun magasin. De nombreux avantages en résultent pour les utilisateurs. Ils disposent aujourd hui de propositions mondiales. Des sites se sont même spécialisés dans la comparaison des prix. Chacun peut ainsi effectuer ses achats depuis son domicile, en toute quiétude, puis se faire livrer. Les entreprises, quant à elles, peuvent réduire leurs frais généraux, ce qui rejaillit sur les prix. Tableau de bord du commerce électronique, rédigé en avril 2004 par la Mission pour l Économie numérique : ± 600 millions d Internautes, dont 28 % en Europe ± 22 millions d Internautes en France, dont 3,4 millions de connexions haut débit ± 36 % des Internautes de plus de 18 ans ont déclaré en juin 2003 avoir effectué un achat en ligne au cours des 6 derniers mois ± Les ventes en ligne ont augmenté de 69 % en 2003 selon la Fédération des entreprises de vente à distance, soit un chiffre d affaires de plus de 4 milliards d euros. ± 90 % du commerce électronique se rattache néanmoins au B&B ± Les achats sur Internet représentent 4% des achats globaux des entreprises industrielles. Les contrats conclus en ligne sont des contrats entre absents. Ces contrats soulèvent de fréquentes difficultés : - L échange de consentements est parfois douteux, en raison de la non simultanéité de l offre et de l acceptation. - Aucun contrôle de l identité, de la capacité de la personne, - Datation de l acte, - Problème de la preuve, - Problème de conflits de loi et de juridiction compétente en cas de litige. Cadre juridique L appel à la création d un droit du contrat numérique qui est à l origine de ces modifications du Code de la consommation et du Code civil, a été articulé autour de deux idées dont la coordination démontre comment la fonction du droit des contrats peut être réduite à l ambition de développement des marchés. Il a, d une part, été présenté comme une évidence que les chances de relance économique dépendraient du développement du commerce Internet. Il a d autre part été reproché au droit positif français de porter une large part de responsabilité dans l échec du commerce électronique en raison d un droit civil bicentenaire dont l adaptabilité aux nouvelles conditions technologiques de la formation des contrats était contestée et d un droit spécial de la consommation dont certaines conditions formalistes sont impossibles a respecter par voie électronique. Cet argumentaire renvoie, on l a compris, à l impératif de neutralité du droit en matière contractuelle. Il s agissait pour les autorités européennes de créer les conditions permettant d accéder à des offres supranationales et intereuropéennes. L objectif de la directive du 8 juin 2000 est 3

4 d amener les européens à conclure indifféremment avec un professionnel ressortissant ou non de leur nation. Il s agit de réaliser un marché unique. Le législateur s est alors efforcer de mettre en place un dispositif juridique permettant aux contrats électroniques de prospérer. - Directive du 13 décembre 1999 relative à la signature électronique - Directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique : libre circulation des services de la société de l information, confiance et sécurité des consommateurs - Loi du 13 mars 2000 sur l écrit et la signature électroniques - Ordonnance du 23 août 2001 mettant partiellement en conformité le Code de la consommation avec la directive «commerce électronique» : contrat par correspondance, adaptation des obligations formalistes supposant le recours à un écrit - Loi du 22 juin 2004 pour la confiance en l économie numérique, transposant la directive Commerce électronique. Domaine d application de la LCEN La directive du 8 juin 2000 n avait pas défini le commerce électronique. Elle lui a préféré le concept plus large et plus neutre de services de la société de l information. Cette notion de services de la société de l information, définie par l article 1 er, 2, de la directive 98/34/CE modifiée du 22 juin 1998, couvre tout service prêté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d un destinataire de services. La prudence du législateur communautaire n a pas empêché son homologue français de définir le commerce électronique comme toute activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services (L n , art. 14, al. 1 er ). Les services d accès à un réseau de communication ou d hébergement ainsi que les services de fourniture d informations en ligne, de communications commerciales et d outils de recherche entrent expressément dans le champ de cette définition, qu ils soient proposés à titre onéreux ou à titre gratuit (L n , art. 14, al. 2). Cette définition, qui exige que le bien ou service soit fourni par voie électronique, dépasse ainsi le strict cadre des activités en ligne. En se référant à l article 1 er de la LCEN, il apparaît que tous les types de communication publique ou privée existants sont susceptibles d être fournis par voie électronique. Ainsi, les émissions de téléachat pourraient faire partie des activités de commerce électronique puisque les services de télévision peuvent être fournis au moyen d un service de communication au public par voie électronique (L n art. l mod. L n , 30 sept. 1986, art. 2). Un raisonnement identique pourrait être appliqué aux services de vente à distance par téléphone puisque ces derniers s effectuent dorénavant au moyen de communications électroniques, définies par l article 32 du nouveau Code des Postes et Communications électroniques comme toutes émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d écrits, d images ou de sons, par voie électromagnétique. 4

5 En l état des textes, seules les activités de vente à distance uniquement réalisées sur support papier se situent en dehors du champ de l article 14 et l on ne peut exclure qu un certain nombre d entreprises n ayant pas d activité commerciale sur Internet fassent désormais du commerce électronique sans le savoir, à la manière de Monsieur Jourdain... Le législateur n ayant semble-t-il pas évalué toutes les incidences des nouvelles définitions qu il a adoptées, il reviendra à la jurisprudence de préciser le périmètre des activités couvertes par la notion de commerce électronique. En outre, la très large emprise de la définition du commerce électronique se trouve confortée par la diversité des personnes susceptibles d exercer cette activité. Ainsi, il n est pas nécessaire que la personne fournissant un bien ou un service à distance par voie électronique ait la qualité de commerçant. À titre d exemple, les consultations juridiques ou médicales réalisées en ligne constituent dorénavant des activités de commerce électronique tout en étant exclues, en droit, des activités de nature commerciale. La définition va même plus loin puisqu elle n exige pas que la personne fournissant le bien ou le service agisse à titre professionnel, si bien que des particuliers pourraient être amenés à exercer une activité de commerce électronique (par exemple, des artistes non professionnels proposant leurs œuvres à partir de pages web personnelles). L adoption d une telle définition révèle avec acuité le changement d approche opéré par le Titre II de la LCEN en matière de droit des contrats à distance : le droit du commerce électronique, au-delà du seul objectif de protection des consommateurs, vise dorénavant à définir un corpus de règles applicables à tous les contrats conclus en ligne. 1 ) La création du site marchand. 2 points : nom de domaine, obligations légales à respecter A) Le nom de domaine. Le nom de domaine est une des clés indispensables de l Internet. Il est utilisé dans l ensemble des services (web, messagerie, etc.). Le nom de domaine désigne le site. Il a une origine technique qui a évolué vers une fonction commerciale (mutation qui s accompagne de ce qu est devenu le nom de domaine). C est un élément de ralliement de la clientèle en ligne. C est un signe distinctif de l entreprise. Le nom de domaine est souvent composé du signe distinctif de l entreprise ellemême. Il existe actuellement 2 systèmes de nommage des sites Internet : - le système international, géré par l ICANN (Internet Corporation of Assignated Names and Numbers), qui gère les noms en.org,.com.,.net,.aero,.info,.biz,.coop,.museum et.pro - un système national, géré en France par l AFNIC (Association Française pour le Nommage Internet en Coopération), qui gère les noms en.fr et en.re 5

6 L enregistrement des noms de domaine a été simplifié par la nouvelle Charte de nommage adoptée par l AFNIC du 11 mai 2004.Auparavant, toute personne souhaitant enregistrer un nom de domaine en.fr et.re devait posséder un droit sur le nom de domaine demandé : par exemple en justifiant d une marque déposée, d une raison sociale, d une enseigne, etc. A partir du 11 mai 2004, cette justification disparaît ; il devient possible d enregistrer les noms de domaine de son choix, y compris les noms géographiques, une suite d au moins deux chiffres,... L ouverture s effectue en deux phases. Dès le 11 mai 2004 Sont concernées pour cette première phase toutes les personnes identifiables sur les bases de données nationales de l INPI, de l INSEE et des Greffes : - les titulaires d une marque déposée, - les sociétés, entreprises, - les associations immatriculées à l INSEE (ayant un numéro SIRET - SIREN), - les professions libérales, - les artisans, - les collectivités publiques. - Début 2005 Après analyse de l ouverture du 11 mai 2004, les nouvelles conditions pour l enregistrement en.fr ou.re seront ouvertes à tous : - tous les cas cités ci-dessus, plus - les particuliers, - les associations non immatriculées à l INSEE Pour enregistrer un nom de domaine.fr ou.re, il faut s adresser à un des prestataires de services Internet membres de l AFNIC. L AFNIC, de par sa fonction de gestionnaire neutre du.fr et du.re, ne vend pas en direct les noms de domaine en.fr et.re. Il est obligatoire de s adresser à l intermédiaire qu est le prestataire, qui gérera ensuite, en coordination avec l AFNIC, l enregistrement du nom de domaine. Le demandeur choisit librement le ou les terme(s) qu il souhaite utiliser à titre de nom de domaine. Le demandeur est seul responsable des termes qu il choisit à titre de nom de domaine. Il appartient au demandeur et à lui seul de s assurer que le terme qu il souhaite utiliser à titre de nom de domaine, sans que cette liste ne soit exhaustive : - ne porte pas atteinte aux droits des tiers, en particulier : o à la propriété intellectuelle (propriété littéraire et artistique et/ou propriété industrielle), o aux règles de la concurrence et du comportement loyal en matière commerciale, o au droit au nom, au prénom ou au pseudonyme d une personne, - ne soit pas contraire aux bonnes moeurs et à l ordre public et notamment ne comporte aucun terme 6

7 o incriminé au titre de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ; o susceptible de nuire à l épanouissement physique, mental ou moral des mineurs. Ni l AFNIC, ni les prestataires Internet ne sont en mesure de procéder à un contrôle a priori du bien-fondé ou de la légalité de ce choix, ni de contrôler la légalité ou la conformité des éléments remis par le demandeur et qui fonderait sa demande d enregistrement ou tout autre acte d administration (extrait K Bis, récépissé INPI ou préfecture,...). L AFNIC ne procède à aucune recherche d antériorité quant aux noms de domaine Peuvent être titulaires d un nom de domaine au sein de la zone.fr, : - les personnes morales : o dont le siège social est situé en France ; o (ou), qui disposent d une adresse en France figurant expressément au sein des bases de données électroniques publiques des greffes des tribunaux de commerce ou de l Institut national de la statistique et des études économiques, o les institutions et services de l Etat, les collectivités territoriales ainsi que leurs établissements o ou qui sont titulaires d une marque déposée auprès de l Institut national de la propriété industrielle ou titulaires d une marque communautaire ou internationale enregistrée visant expressément le territoire français ; - les personnes physiques : o de nationalité française ; o (ou), de nationalité étrangère dont le domicile habituel est situé en France ; o (ou), titulaires d une marque déposée auprès de l Institut national de la propriété industrielle ou titulaire d une marque communautaire ou internationale enregistrée visant expressément le territoire français. L AFNIC ne traite aucune demande en direct ; pour enregistrer un nom de domaine.fr ou.re. Le titulaire d un nom de domaine doit impérativement désigner lors de sa demande d enregistrement et maintenir pendant toute la durée d usage de son nom de domaine un contact administratif. Le contact administratif est, au choix du titulaire, une personne physique ou morale qui peut être tierce au titulaire, notamment le prestataire Internet. Le nom de domaine doit être composé : - de lettres de A à Z ou de chiffres de 0 à 9 - de 2 caractères minimum, de 255 au maximum - le - est admis comme séparateur, pas le / Les termes fondamentaux sont des termes qui ne peuvent être enregistrés que sous certaines conditions. La liste des termes fondamentaux regroupe à l heure actuelle trois grandes catégories : 7

8 - les termes liés à l ordre public et aux bonnes moeurs : infractions, libertés, Etats, professions réglementées ; - les termes liés au fonctionnement de l Internet :; - et les noms des organisations internationales signataires de la Convention de Paris : ONU, UNESCO L absence de contrôle préalable à l enregistrement génère un contentieux assez abondant. Outre les procédures alternatives de résolutions des litiges imaginées par l AFNIC, ces litiges sont réglés par les voies judiciaires de droit commun. Les procédures contentieuses sont liées à des conflits de droit (règle 1 er arrivé, 1 er servie) ou à des fraudes (sur marque). Exemples de conflits : - Conflit entre une marque préexistante et un nom de domaine : La jurisprudence fait généralement primer la marque préexistante sur le nom de domaine. Elle applique les règles du droit des marques, pour tenir compte de sa date d enregistrement, de sa notoriété, de son état d exploitation 1 - Le conflit entre un nom de domaine antérieur et une marque postérieure. Le TGI du Mans, dans un jugement rendu le 29 juin 1999, a admis qu un nom de domaine pouvait l emporter sur une marque postérieure. L article L du CPI interdit en effet d enregistrer comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs. - Conflit entre noms de domaine. Le titulaire d un nom de domaine antérieur dispose d un droit d occupation sur celui-ci. Le conflit entre noms de domaine est réglé par un critère chronologique. - Cyber-squattage. Il consiste à enregistrer un nom de domaine un nom très proche à un signe distinctif connu. On exploite le principe premier arrivé, premier servi. Les squatteurs sont titulaires d un enregistrement et proposent alors le nom de domaine aux enchères ou les offrent directement au titulaire du signe distinctif pour un prix bien supérieur à celui de l enregistrement. Le but est donc la transaction financière. Il y a alors fraude : o Si le titulaire a proposé de revendre la marque à un prix très supérieur voir disproportionné o Si l emprunt du nom de domaine détourne les internautes o Si l enregistrement du nom tend à empêcher l utilisation d une marque et son exploitation comme nom de domaine Pour le juge français, s il y a reproduction illicite d une marque, il y a cyberstage. Le TGI de Nanterre, dans un jugement rendu le 31 janvier 2000, a indiqué concernant la reproduction de la marque 3 suisses, qu il y avait parasitisme car les noms étaient en vente. Le cybersquatting peut être sanctionné : - Civilement : pour fraude à la loi par utilisation d un mécanisme licite dans un but illicite. Exemples : 1 TGI Nanterre, 21 janvier

9 o Ord. référé TGI Nanterre, 16 septembre 1999 : Condamnation des noms lankom et lankome. o TGI Paris, 16 octobre 2001 : condamnation pour contrefaçon de marque par imitation une société qui avait enregistré le nom air-france.com - Pénalement : pour chantage ou racket, TGI Paris, Framatome : Art du Code de la propriété intellectuelle, car il y a notion d extorsion dans le but d obtenir un avantage indu en France comme à l étranger dans le but de faire fuir la clientèle originelle : 7 ans d emprisonnement et / ou amende. B) Les obligations légales à respecter lors de la création du site. Le créateur du site Internet doit faire figurer sur le site diverses mentions obligatoires, déclarer le site auprès de la CNIL si des données à caractère personnel y sont traitées, respecter le droit des marques, le droit d auteur, ainsi que l ordre public et les bonne s mœurs. a) L affichage des mentions obligatoires. Les mentions légales dont l affichage est obligatoire sont relatives à l identification de l éditeur du site ainsi qu à la collecte des données personnelles. La Loi du 1 er août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication audiovisuelle impose que l éditeur du site Internet soit clairement identifié. L éditeur personne physique agissant à titre professionnel devra donc indiquer sur son site Internet ses nom, prénom et domicile tandis que l éditeur personne morale devra indiquer sa dénomination ou raison sociale et son siège social. Il conviendra également d afficher sur le site Internet le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et éventuellement celui du responsable de la rédaction, mais également le nom, ainsi que la dénomination ou raison sociale et le siège social de l hébergeur. Les éditeurs non professionnels pourront préserver leur anonymat en ne mentionnant que l identification de leur hébergeur à condition qu ils se soient identifiés auprès de ce dernier. Enfin, suivant les dispositions de la loi du 1er août 2002, les mentions du titulaire du site, de l hébergeur, leur adresse postale, le directeur de publication pour les sites professionnels doivent figurer dans une page. On distinguera les sites professionnels des sites particuliers pour déterminer l étendue des obligations et tout particulièrement la rigueur dans l observation des contraintes légales. Depuis la loi du 1 er août 2000, les sites Internet ne sont plus soumis à une obligation de déclaration auprès du Procureur de la République. b) La déclaration du site auprès de la CNIL. Si le site recueille des données personnelles auprès des internautes et procède au traitement de ces données, comme par exemple la collecte d pour l envoi de listes de diffusion, le site doit être déclaré à la CNIL. Cette déclaration peut s effectuer en ligne sur le site de la CNIL. 9

10 L ensemble des formulaires permettant de collecter des informations doivent à ce titre informer le visiteur de son droit d accès et de rectification aux informations le concernant. De même, la CNIL exige d un site collectant des informations grâce aux cookies qu il en informe ses visiteurs. Les données nominatives sont des informations qui sous quelques formes que ce soit permettent directement ou indirectement l identification des personnes physiques auxquelles elles s appliquent, que le traitement soit effectué par une personne physique ou par une personne morale. Si le site utilise des cookies ou applets java permettant la collecte invisible de données nominatives, les utilisateurs doivent en être informés et ils doivent être en mesure de s y opposer conformément aux recommandations de la CNIL. Le responsable du site est soumis à l ensemble des obligations prévues par la loi du 6 janvier 1978, modifiée par la loi n du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l égard des traitements de données à caractère personnel, transposant en droit interne la directive du 12 juillet 2002 : - obligation de déclaration auprès de la CNIL. 3 ans d emprisonnement et ¼ - obligation d information. Les personnes doivent être informées du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences d un défaut de réponse, des destinataires des informations et de l existence d un droit d accès et de rectification. - obligation de sécurité et de confidentialité. Le responsable doit prendre toutes les mesures utiles pour garantir la confidentialité des informations, notamment pour éviter qu elles soient déformées, endommagées ou communiquées à des tiers non autorisés. La finalité du traitement doit être déclarée à la CNIL. Elle doit ensuite être respectée, car le détournement des données est pénalement sanctionné. La CNIL fixe la durée de conservation des données. Elle ne peut excéder 15 mois pour les informations concernant des mineurs. La collecte de données sensibles est interdite ( race, mœurs, opinions politiques, appartenance syndicale, opinions philosophiques). Cette interdiction est écartée si les intéressés donnent une autorisation expresse, donc écrite. Les personnes concernées ont un droit de curiosité qui leur permet de demander au responsable du traitement s ilss possède des informations sur elles. Elles peuvent en obtenir la communication. Elles ont un droit de rectification qui leur permet d exiger que les informations inexactes, incomplètes, périmées ou équivoques soient corrigées, effacées ou mises à jour. La collecte illicite d information est incriminée par l article du Code pénal (5ans et ¼G amende). 10

11 c) Le respect du droit des marques. La marque est un signe distinctif qui permet de distinguer un produit d un autre. A ne pas confondre avec le brevet qui est un procédé de fabrication industriel. Lors de la conception du site web, on réserve un nom de domaine, on définit ses références commerciales et on présente les produits ou services que l on vendra (ou revendra). Lors de la conception des pages web, il faut s assurer que la reproduction des noms de marques cités et leurs représentations graphiques (logos) font l objet d une autorisation de leurs propriétaires. A défaut, les actions en contrefaçon peuvent être déclenchées et aboutir à des suppressions des pages en infraction. La reproduction des marques ou de leurs logos lors de la présentation de produits ou services est également un des pièges les plus fréquents. Les contrats de licence d utilisation de marque doivent être examinés à la loupe afin de vérifier l étendue des droits d utilisation et de représentation. d) Le respect du droit d auteur. Il convient de s assurer que les propos (conditions générales de vente, argumentaire commercial, reproduction de textes littéraires, etc.) n ont pas pour origine un banal copier coller pris sur un autre site ou dans des ouvrages papier. Dans le cas contraire, il convient de s assurer de l autorisation de reproduction souvent payante des propos reproduits. On observera les mêmes règles de précaution au sujet des illustrations figurant sur le site (photographies, pictographies, animations, etc.). Les propriétaires du site sont-ils propriétaires des images? Dans la négative, à qui appartiennent-elles? Les développeurs se sont-ils fournis dans une banque d images et ont-ils payé les droits? Les mêmes questions doivent être posées concernant les lignes de code du site, notamment dans deux domaines : les applications utilisant des scripts par exemple et les mots utilisés dans les balises Meta. Il est fréquent de voir les développeurs repiquer des scripts ou applets déjà développés et il convient de s assurer que ces repiquag es ont été faits avec l accord du propriétaire. Pour ce qui relève des balises méta, il faudra vérifier que les termes employés ne reproduisent pas de marques ou de noms de sociétés concurrentes par exemple. Les droits d auteurs s appliquent également à la présentation générale du site, ce que l on désigne habituellement par charte graphique. La reproduction d une mise en page originale vue sur un autre site à succès doit être évitée. e) Le respect de l ordre public et des bonnes mœurs. L Internet étant soumis aux règles de droit, tous les propos ou représentations ne sont pas admis. On pense naturellement aux propos insultants (pour un exemple récent l affaire Escota), aux propos diffamatoires (Père-Noël.fr contre défense consommateurs), aux pratiques contraires aux bonnes mœurs (prostitution déguisées dans les chats de rencontre entraînant de facto un risque de proxénétisme), pédophilie 11

12 2 ) La formation du contrat électronique. Les contrats électroniques sont conclus par voie électronique sans la présence physique et simultanée des protagonistes. C est d ailleurs pour cette raison qu ils sont qualifiés comme étant des contrats à distance (Directive 97/7/CE). Bien que ces contrats restent soumis aux mêmes conditions de validité que les contrats «classiques» (article 1108 du code civil exige un consentement de la partie qui s oblige, la capacité de contracter pour cette dernière, un objet certain qui forme la matière de l engagement et une cause licite dans l obligation.), la forme dématérialisée de ces contrats passés sur Internet implique certaines exigences particulières essentiellement sur le consentement. 5 points : - Domaine d application de la loi française - Publicité préalable au contrat - L offre de contracter - La conclusion du contrat électronique - La validité du contrat électronique A) Le domaine d application de la loi française. La LCEN a précisé le domaine d application de la loi française pour tenir compte du caractère transnational du commerce électronique. a) Le principe : l application de la loi de l Etat d établissement. L article 17 de la LCEN précise que l activité de commerce électronique est soumise à la loi de l Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l exerce est établie. L article 14 définit l établissement comme une installation stable et durale pour l exercice effectif de l activité de commerce électronique. Pour une personne morale, il s agit du siège social. b) Les exceptions (articles 14, 16 et 17 de la LCEN). La LCEN apporte plusieurs exceptions au principe du pays d établissement. 1 ) Le contrat. Les parties peuvent déroger au principe du pays d établissement et préciser dans le contrat quelle est la loi applicable. 2 ) L application des dispositions impératives relatives aux obligations contractuelles. Quelles que soient les stipulations du contrat, le consommateur ayant sa résidence habituelle en France ne peut pas être privé des dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles. 12

13 Sont ainsi visées les dispositions relatives a ux éléments du contrat qui ont une influence déterminante sur la décision de contracter. Par exemple, les dispositions du Code de la consommation sont d ordre public et le contrat ne peut déroger. 3 ) Les biens immobiliers. Le contrat électronique ne peut déroger aux dispositions qui régissent les contrats créant ou transférant des droits sur un bien immobilier situé en France. 4 ) Les contrats d assurance. Il est impossible de déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats d assurance pour les risques situés sur le territoire d un Etat partie à l accord sur l Espace économique européen. 5 ) Les échanges transfrontaliers. L article 16-II de la LCEN oblige tous les vendeurs établis dans un Etat membre de la Communauté européenne à respecter : - Les dispositions relatives au libre établissement et à la libre circulation des services à l intérieur de la Communauté européenne dans le domaine de l assurance ; - Les dispositions relatives à la publicité et au démarchage des organismes de placement collectif en valeurs mobilières, prévues à l article L du Code monétaire et financier ; - Les dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles et aux concentrations économiques, prévues aux titres II et III du Livre IV du Code de commerce ; - Les dispositions relatives à la publicité non sollicitée envoyée par voie électronique ; - Les dispositions du Code général des impôts ; - Les droits protégés par le Code de la propriété intellectuelle. B) La publicité préalable au contrat. La LCEN organise la publicité électronique sur la base d une distinction. a) La publicité accessible par un service de communication au public en ligne. L article 20 de la LCEN pose 2 conditions pour réaliser une publicité par voie électronique : - elle doit pouvoir être clairement identifiée comme telle ; - elle doit rendre clairement identifiable la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée. 13

14 b) La publicité par courrier électronique. C est sur ce point que la LCEN est la plus précise, car il s agissait de protéger les utilisateurs contre le spam. 1 ) L envoi de courrier électronique. L article 1 er de la LCEN définit le courrier électronique comme tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d image, envoyé sur un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l équipement terminal du destinataire, jusqu à ce que ce dernier le récupère. L article 22 de la LCEN prévoit d insérer un article dans le Code des postes et télécommunications, qui sera également inséré à l article L du Code de la consommation : Est interdite la prospection directe au moyen d un automate d appel, d un télécopieur ou d un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d une personne physique qui n a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen. En principe, ce texte interdit toute prospection directe par courrier électronique à destination d une personne physique qui n a pas préalablement consenti à la recevoir. Ce principe est issu de la directive du 12 juillet 2002 n 2002/58/CE relative au traitement des données à caractère personnel et à la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques. Domaine d application. L article 22 de la LCEN ne s applique qu aux prospections commerciales, destinées à promouvoir directement ou indirectement des biens ou des services ou l image d une personne vendant des biens ou fournissant des services. Le texte vise l utilisation des coordonn ées d une personne physique. Sont ainsi visées toutes les adresses personnelles, mais aussi les adresses nominatives utilisées dans un cadre professionnel. Conditions d envoi d un courrier électronique à finalité commerciale. Pour être licite, un message publicitaire devra donc : - respecter les dispositions de la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978 ; une adresse électronique est, pour la CNIL, une donnée au moins indirectement nominative. Son traitement automatisé doit donc faire l objet d une déclaration préalable à la CNIL - avoir obtenu le consentement préalable de son destinataire. Le consentement a été défini comme toute manifestation de volonté libre spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient 14

15 utilisées à fin de prospection directe. Cette disposition sera précisée par décret. Un consentement général, donné pour toute forme de publicité ne saurait être admis. L exception. La LCEN apporte une exception à l exigence du consentement préalable : - L envoi doit concerner la promotion de produits ou de services analogues à ceux que le commerçant a déjà fourni au consommateur ; un décret doit préciser la notion de produits ou de services analogues ; - Il doit être adressé à l adresse électronique fournie par le consommateur lors d une vente ou d une prestation de services antérieure ; - Il doit permettre au destinataire de manière expresse et dénuée d ambiguïté de s opposer, sans frais, et de manière simple à l utilisation de ses coordonnées. Obligation de transparence. Quand un message publicitaire est régulièrement envoyé, le commerçant est soumis à une obligation de transparence : - il doit indiquer ses coordonnées pour que le destinataire puisse efficacement exercé son droit d opposition ; - le message doit clairement indiquer l identité de la personne pour le compte de laquelle il est envoyé ; - il doit indiquer un objet en rapport avec la prestation ou le service proposé. 2 ) Le contenu du message publicitaire (article 21). La publicité doit être identifiable comme telle de manière claire et non équivoque, dès réception du message par le destinataire. Les courriers électroniques proposant des offres promotionnelles, des concours ou des jeux, à destination des consommateurs comme des professionnels, doivent indiquer de manière claire et aisément accessible les conditions nécessaires pour en bénéficier. Le non respect de ces obligations est sanctionné par 2 ans d emprisonnement et/ou ¼ d amende. C) L offre de contracter. La LCEN (articles 19 et 25 II) a renforcé l information des consommateurs, notamment quant aux informations devant être communiquées par le vendeur. Celui-ci doit informer le consommateur de son identité, du prix des biens ou des services proposés ainsi que les CGV. Ces informations doivent être d accès facile, direct et permanent. En l absence de décret d application sur les sanctions applicables au vendeur qui ne respecterait pas cette obligation d information, ce dernier peut voir sa responsabilité contractuelle engagée. a) Les informations relatives à l identité du vendeur (article 19). 15

16 Le vendeur personne physique doit préciser ses nom et prénom et pour les personnes morales, sa raison sociale. Il doit faire apparaître son adresse d établissement, son adresse de courrier électronique et son numéro de téléphone. Quand il est soumis à immatriculation au RCS, le vendeur doit indiquer son n d immatriculation, son capital social et l adress e de son siège social. Ces formalités s appliquent aussi en cas d immatriculation au répertoire des métiers. Il doit faire figurer sur le site son numéro individuel de TVA. Quand l activité est soumise à autorisation, le vendeur indique le nom et l adres se de l autorité ayant délivré cette autorisation (exemple : casino virtuel). Les membres des professions réglementées (avocats, notaires ) doivent préciser les règles professionnelles applicables, leur titre professionnel, l Etat dans lequel le titre a é té délivré et le nom de l ordre ou de l organisme professionnel auquel ils sont inscrits. Ces informations doivent être d accès facile, direct et permanent, par exemple sur la page d accueil. b) L information relative au prix (article 19). La LCEN renforce les obligations mises à la charge du vendeur en matière de prix. Même en l absence d offre, la personne qui exerce une activité de commerce électronique doit indiquer le prix de manière claire et non ambiguë, en précisant notamment si des taxes ou des frais de livraison sont dus. c) Les CGV (article 25-II). Le vendeur doit mettre à la disposition du consommateur ses CGV. L article du Code civil précise que cette mise à disposition doit être réalisée de manière à permettre leur consultation et leur reproduction. Les CGV doivent mentionner : - les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique - les moyens techniques permettant à l utilisateur, avant la conclusion du contrat, d identifier les erreurs commises lors de la saisie des données et de les corriger - les langues proposées pour conclure le contrat - en cas d archivage du contrat, les modalités de cet archivage et les conditions d accès au contrat archivé - les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l auteur de l offre entend se soumettre. D) La conclusion du contrat électronique. La directive commerce électronique du 8 juin 2000 précise que le contrat électronique est formé lors de la réception de l acceptation. 16

17 L article 14 du LCEN insère un article dans le Code civil : Le contrat proposé par voie électronique est conclu quand le destinataire de l offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, ainsi que de corriger d éventuelles erreurs, confirme celle-ci pour exprimer son acceptation. Cette méthode évoque celle du double clic. Le pollicitant doit permettre à l Internaute de vérifier les caractéristiques essentielles de la convention avant de donner son acceptation définitive. Le projet organise un système d émission d une acceptation vérifiée et confirmées. Ces dispositions ne seraient toutefois pas applicables entre professionnels et seraient également écartées pour les conventions conclues par courrier électronique. Le consentement doit résulter d un comportement non équivoque (art.18 de la convention de Vienne 11 avril 1980 sur les ventes internationales de marchandises). Le silence ne peut pas, sauf cas très rare, valoir acceptation d une offre de contracter. Il faut un acte positif. Sur Internet, l acceptation passera nécessairement par l usage d un outil informatique, l utilisateur recevant les différentes informations via une succession de pages d écran, ces dernières guidant notamment l internaute pour remplir un formulaire de commande qu il pourra finalement envoyer au prestataire Internet par un simple clic. Le principe du double clic reçoit quelques exceptions, pour les contrats conclus exclusivement par échange de courriers électroniques et entre professionnels. E) La validité juridique de l acte électronique. La LCEN soumet à un régime spécifique le contrat électronique. La LCEN insère un article dans le Code civil, qui permet de conclure des actes juridiques électroniques, même lorsqu un écrit est exigé pour la validité de cet acte. L écrit doit pour cela respecter les conditions posées par les articles et du Code civil. L écrit doit permettre d identifier la personne dont il émane et doit être établi et conservé dans des conditions de nature à garantir son intégrité. L article 26 de la loi habilite le Gouvernement à adapter certaines dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l article du Code civil. Par exception, deux séries d actes ne peuvent pas être conclus par voie électronique et un écrit papier reste nécessaire : - les actes relatifs au droit de la famille et des successions ; - les actes relatifs aux sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession. 17

18 3 ) L exécution du contrat électronique. 4 points : - Preuve du contrat électronique - Obligations du vendeur - Paiement à distance - Inexécution ou la mauvaise exécution de la prestation A) La preuve du contrat électronique. Selon l article 1341 du Code civil, la preuve des actes juridiques doit être rapportée par écrit au dessus de 800 ¼2UQHSDV être prouvé revient à ne pas être. La loi du 13 mars 2000 porte adaptation du droit de la preuve aux technologies de l information. Elle consacre également la signature électronique. Elle transpose en droit interne la directive communautaire du 13 décembre C est la première fois que l on trouve une définition légale de la notion d écrit et de signature. Elle porte à reconsidérer le rôle de la preuve en matière électronique. a) L écrit électronique. L article 1316 Code Civil propose pour la première fois une définition de l écrit : Lorsque la preuve est littérale, elle résulte d une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tout autre signe ou symbole doté d une signification intelligible quelque soit leur support et leurs modalités de transmission. Les termes quel que soit leur support mettent fin au monopole du papier. Le législateur a utilisé les termes les plus neutres possibles pour viser toutes les techniques possibles. Le support papier permet de garantir l intégrité du contenu. Le support informatique ne garantit pas l intégrité, la durabilité... de manière directe. Pour que l écrit électronique puisse jouer le même rôle, le document électronique ne doit pas être susceptible d altération : au minimum pendant l exécution du contrat et au maximum pendant la période imposée par la prescription. L utilisation des clefs (codes d accès chiffrés, cryptage, tiers certificateur) est donc nécessaire pour permettre la confidentialité de l acte. En cas de contestation, la double clef permettrait d accéder au fichier du tiers certificateur. Pour assurer l intégrité du fichier, il faut le crypter et la double clef permet de décrypter le fichier. Le cryptage doit intervenir au moment de l acte juridique. Le cryptage est le fait de l entreprise. Le mode de preuve est détenu par un seul des partenaires, or la pré constitution de preuve pour soi-même est irrecevable. C est pourquoi le tiers certificateur générera des clefs et se chargera de détenir l acte électronique. 18

19 b) La signature électronique. La réforme du droit de la preuve ne pouvait être complète que si le législateur reconnaissait également la valeur de la signature électronique. Il n aurait pas été concevable que la validité de l écrit électronique reste subordonnée à l apposition d une signature manuscrite. La consécration de la signature électronique constitue donc l apport majeur de la loi nouvelle. Le principal apport de la loi du 13 mars 2000 a été d insérer un article dans le Code civil. Cet article définit la signature électronique et pose l équivalence entre la signature électronique et la signature manuscrite sous certaines conditions. Les réflexions, menées lors de la transposition de la directive 1999/93/CE en droit français, ont permis d introduire dans le code civil une définition de la signature. Ainsi, le premier alinéa de l article définit la signature comme : La signature nécessaire à la perfection d un acte juridique identifie celui qui l appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Le deuxième alinéa de l article du code civil définit plus particulièrement la signature électronique posant ainsi l équivalence entre la signature électronique et la signature manuscrite sous certaines conditions : Lorsqu elle [la signature] est électronique, elle consiste en l usage d un procédé fiable d identification garantissant son lien avec l acte auquel elle s attache. Dès lors, toutes les signatures électroniques sont recevables en justice à partir du moment ou elles assurent, à l aide d un procédé fiable, l identification du signataire et la garantie de l intégrité de l acte signé. Sous certaines conditions, la fiabilité du procédé de signature électronique est présumée par l article du Code civil : La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu à preuve du contraire, lorsque la signature électronique est créée, l identité du signataire assurée et l intégrité de l acte garantie, dans des conditions fixées en Conseil d Etat. Cette loi esquisse donc deux niveaux de validité juridique pour les signatures électroniques, dont les caractéristiques sont définies dans le décret du 30 mars 2001 : - la signature électronique simple, - la signature électronique présumée fiable. 1 ) La signature électronique simple. L article 4 de la loi du 13 mars 2000 définit la signature électronique en ces termes : 19

20 Lorsqu elle [la signature] est électronique, elle consiste en l usage d un procédé fiable d identification garantissant son lien avec l acte auquel elle s attache. A ce niveau, le procédé de signature électronique n est pas présumé fiable mais l écrit signé ainsi sous forme électronique ne pourra être refusé en justice au titre de preuve dès lors que le procédé permet d identifier le signataire et de garantir le lien avec l acte signé. En cas de contestation, il est nécessaire de prouver la fiabilité du procédé de signature électronique utilisé. 2 ) La signature électronique présumée fiable et le décret n du 30 mars L article 4 de la loi du 13 mars 2000 précise que la charge de la preuve peut être inversée, en cas de contestation, sous certaines conditions définies par décret : La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu à preuve du contraire, lorsque la signature électronique est créée, l identité du signataire assurée et l intégrité de l acte garantie, dans des conditions fixées en Conseil d Etat. L article 2 du décret du 30 mars 2001 décrit les conditions selon lesquelles le procédé de signature électronique est considéré comme fiable : - la signature électronique est sécurisée : c est à dire qu il s agit d une donnée qui résulte de l usage d un procédé fiable d identification garantissant son lien avec l acte auquel elle s attache et qui satisfait, en outre, aux exigences suivantes : o être propre au signataire ; o être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ; o garantir, avec l acte auquel elle s attache, un lien tel que toute modification ultérieure de l acte soit détectable. - la signature électronique est établie grâce à un dispositif sécurisé de création de signature électronique. Pour qu un dispositif de création de signature soit reconnu comme sécurisé, il doit répondre à un certain nombre d exigences décrites dans l article 3.I du décret et être certifié conforme à ces exigences, - la vérification de la signature électronique repose sur l utilisation d un certificat électronique qualifié : article 6 du décret. Pour bénéficier de la présomption de fiabilité, le signataire devra donc mettre en oeuvre une signature sécurisée utilisant un : - Dispositif sécurisé de création de signature, 20

21 - et un Certificat qualifié. B) Obligations du vendeur. La LCEN a mis 3 obligations particulières à la charge du vendeur. a) Obligation d accuser réception de la commande (article 25-II). Pour que le consommateur soit certain que sa commande a bien été enregistrée et qu il n effectue dans le doute une seconde commande, le vendeur est tenu d accuser réception par voie électronique, sans délai injustifié, de la commande qui lui a été adressée. Il a été précisé lors des travaux parlementaires que cet accusé de réception avait un rôle purement technique, dépourvu de toute valeur contractuelle. b) Obligation de conserver un écrit constatant le contrat (article 27). Le vendeur professionnel est tenu de conserver l écrit constatant le contrat, dès lors que celui - ci portera sur une somme supérieure à un montant qui sera fixé par décret. Ce décret précisera aussi la durée de la conservation. Le vendeur doit garantir l accès à ce document à tout moment à son cocontractant qui lui en fait la demande. c) Disposition particulière (article 23). Pour les contrats ayant pour objet une prestation de service d hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doit être fournie à une date ou une périodicité déterminée, le vendeur doit transmettre au consommateur par écrit ou par tout autre support durable, en temps utiles et au plus tard lors de la livraison confirmer ses coordonnées et rappeler l existence d un droit de rétractation. Il doit aussi lui indiquer les informations relatives au SAV et aux garanties commerciales. C) Paiement à distance. Généralement le paiement s effectue par communication de la date de validité et du numéro apparent de la carte bancaire complété parfois du cryptogramme visuel (les 3 derniers chiffres figurant au dos de la carte). Cette technique de paiement n a rien de nouveau, car dans d autres ventes effectuées à distance (vente par correspondance, téléphone ) le client communiquait déjà son numéro de carte. Ainsi, il n y a aucune garantie que la personne à l autre bout du fil ne va pas réutiliser ce numéro à des fins personnelles, l acheteur peut seulement espérer avoir affaire à personne de bonne foi. Sur Internet, les commerçants essayent de mettre en place des systèmes de sécurisation afin d éviter le détournement de numéro de carte bancaire. Les sites ouvrent généralement des sessions sécurisées au moyen d algorithmes de chiffrement pour la saisie des données bancaires. Les sites marchands masquent ainsi les informations confidentielles relatives au paiement. 21