TD 1 Marque vs Nom de Domaine

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2 COUR DE CASSATION, chambre commerciale, 13 décembre 2005 Publié le 30 janvier 2006 SA Soficar c/ SA Le Tourisme moderne compagnie parisienne du tourisme N Cassation Marque Contrefaçon (non) Concurrence déloyale (non) Nom de domaine Services de communication télématique Produits ou services similaires Risque de confusion Reproduction de marque Présentation La société «Le Tourisme Moderne», ayant pour activité l organisation et la vente de voyages et séjours, était titulaire de deux marques ainsi que d un site internet dont l adresse est identique au nom de la marque. La société «Soficar», quant à elle spécialisée dans la gestion de portefeuille de participation, avait par la suite enregistré un nom de domaine identique aux marques et site internet de la première société, qui l assigna en contrefaçon de marque et concurrence déloyale. La Cour d appel de Paris, dans un arrêt du 29 octobre 2003, estima que la société «Soficar» avait contrefait par reproduction la marque déposée en classe 38 par le défendeur, retenant que les produits et services visés au dépôt de cette marque en classe 38 «doivent être considérés comme similaires à ceux dans lesquels s inscrit l exploitation d un nom de domaine permettant au moyen d un support informatique l accès aux informations mises à la disposition du public sur un site internet». Elle considéra également que la société Soficar avait porté atteinte au nom de domaine déposé par la société «Le tourisme moderne», le simple enregistrement en «.com» d un nom de domaine préalablement enregistré en «.fr» constituant une atteinte aux droits du titulaire sur ce nom de domaine. La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 décembre 2005, a cassé l arrêt de la cour d appel. S agissant de la contrefaçon de marque, elle a estimé qu un «nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou par imitation une marque antérieure, peu important que celle-ci soit déposée en classe 38, pour désigner des services de communication télématique, que si les produits et services offerts sur ce site sont soit identiques, soit similaires à ceux visés dans l enregistrement de la marque et de nature à entraîner un risque de confusion dans l esprit du public». S agissant de l atteinte au nom de domaine du défendeur, elle a considéré que la cour d appel aurait dû rechercher si les sociétés en litige exerçaient des activités identiques ou concurrentes et s il en résultait un risque de confusion. Extraits de la décision «Attendu, selon l arrêt partiellement confirmatif déféré, que la société le Tourisme moderne, compagnie parisienne du tourisme (Le Tourisme moderne), qui a pour activité l organisation et la vente de voyages et séjours, est titulaire des marques suivantes régulièrement renouvelées, la marque «Locatour», déposée le 30 septembre 1981, enregistrée sous le n 1 2

3 pour désigner les produits et services en classes 36, 39, 41 et 42, notamment «agences de voyages, organisation de vacances, réservations de chambres d hôtel, divertissements, location d appartements de villas et de véhicules» et la marque «Locatour», déposée le 22 avril 1992, enregistrée sous le n , pour désigner en classe 38 des «services de communication télématique» ; qu elle est en outre titulaire d un site internet à l adresse «locatour.fr» ; que la société Soficar, spécialisée dans l acquisition, gestion, contrôle, cession de portefeuille de participation, prise de participation dans toutes sociétés, a enregistré, le 10 septembre 1999, le nom de domaine «locatour.com» ; qu après constat et mise en demeure, la société Le Tourisme moderne a fait assigner la société Soficar en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale ; [ ] Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu les articles L , L et L du Code de la propriété intellectuelle ; Attendu qu un nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou par imitation une marque antérieure, peu important que celle-ci soit déposée en classe 38, pour désigner des services de communication télématique, que si les produits et services offerts sur ce site sont soit identiques, soit similaires à ceux visés dans l enregistrement de la marque et de nature à entraîner un risque de confusion dans l esprit du public ; Attendu que pour dire que la société Soficar, en enregistrant la dénomination «locatour.com» avait contrefait par reproduction la marque Locatour n dont est titulaire la société Le Tourisme moderne, l arrêt retient que les produits et services visés au dépôt de cette marque en classe 38 «doivent être considérés comme similaires à ceux dans lesquels s inscrit l exploitation d un nom de domaine permettant au moyen d un support informatique l accès aux informations mises à la disposition du public sur un site internet», et en déduit qu en raison du risque de confusion qu elle suscite dans l esprit du consommateur moyennement attentif, l adoption de cette dénomination constitue la contrefaçon de la marque Locatour, en ce qu elle désigne les services de communication télématique, «peu important que la société Soficar n ait pas exploité de site actif» ; Attendu qu en se déterminant ainsi, sans rechercher si les produits et services que pouvait offrir sur le site internet la société Soficar étaient identiques ou similaires à ceux visés dans le dépôt de la marque n , la cour d appel n a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le second moyen du même pourvoi : Vu l article 1382 du Code civil ; Attendu que pour dire que la société Soficar, en déposant le nom de domaine «locatour.com» a porté atteinte au nom de domaine «locatour.fr» déposé par la société Le Tourisme moderne, l arrêt retient que le simple enregistrement en «.com» d un nom de domaine préalablement enregistré en «.fr» constitue une atteinte aux droits du titulaire sur ce nom de domaine ; Attendu qu en se déterminant ainsi, sans rechercher si les sociétés en litige exerçaient des activités identiques ou concurrentes et s il en résultait un risque de confusion, la cour d appel n a pas donné de base légale à sa décision ;» 3

4 Conflit entre marque et nom de domaine : la Cour de cassation fait preuve de rigueur dans l appréciation de la contrefaçon de marque (actu) Publication : mardi 10 janvier La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 décembre 2005, a jugé qu un nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou imitation une marque antérieure, peu important que celleci soit déposée en classe 38, pour désigner des services de télécommunication, que si les produits et services offerts sur ce site sont soit identiques, soit similaires à ceux visés dans l enregistrement de la marque et de nature à entraîner un risque de confusion dans l esprit du public. Le litige opposait la marque Locatour déposée initialement en classe 36, 39, 41 et 42 puis en classe 38, pour désigner des services de télécommunication, au nom de domaine locatour.com dont le site web s est avéré inactif. La Cour d appel donne partiellement raison au titulaire de la marque en considérant qu il y a contrefaçon de la marque utilisée pour désigner un service de télécommunication (classe 38) même si le site n est pas exploité mais qu il n y a pas contrefaçon de la marque utilisée pour désigner des services de voyage puisque, comme le site est inactif, il ne propose pas de services. La Cour de cassation casse l arrêt rendu le 29 octobre 2003 par la Cour d appel de Paris, sur le premier point, dans la mesure ou celle-ci n a pas recherché si les produits et services que pouvait offrir le site internet étaient identiques ou similaires à ceux visés dans le dépôt de la marque déposée en classe 38. Il est en effet courant que le titulaire d une marque la dépose en classe 38 afin de la protéger contre la création d un site du même nom et le cybersquatting. Certaines décisions des juges du fond ont d ailleurs déjà admis que le dépôt d une marque en classe 38 rendait sa protection plus forte puisqu un site est service de télécommunication et que l association du site au nom de domaine litigieux signifie que le site est exploité pour un service similaire à ceux de la classe 38. Il n en est rien pour la Cour de cassation. Selon l arrêt du 13 décembre 2005 Pour que la contrefaçon de la marque par un nom de domaine soit admise, il faut justifier que le nom de domaine est identique ou similaire à une marque, et que le nom est exploité pour un produit, ou un service, identique ou similaire. Autant dire que l action des titulaires de marques risque d être difficile! 4

5 Premier arrêt de la Cour de cassation sur les noms de domaine Publication : mercredi 8 mars 2006, Muriel Cahen Les noms de domaine sont généralement attribués selon la règle commune dite du " premier arrivé, premier servi ". Cette règle est indépendante de toute considération juridique tenant à la protection des droits antérieurs. C est ainsi qu un nom de domaine risque de se trouver en conflit avec le monopole d exploitation consacré par le droit des marques. Ainsi, il a déjà été jugé et il est de jurisprudence constante que la reproduction illicite d une marque protégée utilisée à titre de nom de domaine constitue une contrefaçon de marque (TGI Paris Ref. 25 avril 1997). En effet, une marque déposée est l objet d un droit exclusif de propriété au profit de son titulaire (propriété acquise au moyen de la formalité de dépôt / article L du Code de la propriété intellectuelle) qui peut donc s opposer à toute atteinte portée à son droit, sous quelque forme que ce soit, de bonne ou de mauvaise foi. Cependant, il est également de jurisprudence constante que le principe de spécialité de la marque est à prendre en compte, celui-ci interdisant de radier en l absence de confusion un nom de domaine identique à une maque, lorsque la société titulaire du nom de domaine et la société titulaire de la marque ont des activités différentes et que la marque antérieure est protégée pour des produits ou des services distincts (CA Paris 14ème Chbre Sect. B 4 décembre 1998). Du fait de cette jurisprudence, certaines sociétés titulaires d une marque qu elles utilisaient à titre de nom de domaine ont cru bon de procéder à son enregistrement en classe 38, l associant ainsi aux services de communication télématique, bien que la nature réelle des produits et services désignés par ladite marque soit sans rapport direct avec les services de télécommunication. L enregistrement de leur marque au sein de cette classe ne trouvait en réalité sa cause que dans le support de diffusion et d exploitation informatique, matérialisé par l utilisation de ladite marque à titre de nom de domaine. Mais en réalité un tel rattachement n était utilisé que dans le but pour ces sociétés de se prémunir contre la reproduction de leur marque protégée utilisée à titre de nom de domaine par un tiers, bien que les produits et services proposés à ce titre puissent être d une nature réelle différente ou que l activité dudit tiers s inscrive dans un secteur pourtant non similaire. Et c est cette pratique que la Cour de Cassation dans son arrêt du 13 décembre 2005 vient de réfuter. En l espèce, la société " Le Tourisme Moderne " titulaire de la marque " Locatour " ainsi que d un site internet utilisant ladite marque à titre de nom de domaine sous la dénomination " locatour.fr ", proposait des produits et services dans le secteur d activités de l organisation de séjours. 5

6 Or, la société " Soficar " titulaire d un site internet dont le nom de domaine " locatour.com " avait été enregistré postérieurement au dépôt de la marque " Locatour " par la société " Le Tourisme Moderne ", possédait un site encore inactif au moment du litige et s inscrivait dans un secteur d activités différent, qui lui aurait très certainement imposé lors de l exploitation effective de son site " locatour.com " de proposer des produits et services de nature différente. Cependant, la marque " Locatour " avait été déposée en classe 38 par la société " Le Tourisme Moderne ", qui arguait donc de la contrefaçon constituée par l utilisation à titre de nom de domaine de cette marque par la société " Soficar ", le mode d exploitation matérialisé par le support informatique se révélant similaire aux deux sociétés. Pour la Cour de Cassation un nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou par imitation une marque antérieure que si la nature réelle des produits et services offerts sur ce site sont soit identiques soit similaires à ceux visés dans l enregistrement de la marque et de nature à entraîner un risque de confusion dans l esprit du public. Peu importe donc que ladite marque soit enregistrée en classe 38 dans le but de désigner son support d exploitation informatique, cette classe ne représentant pas la nature réelle des produits et services proposés sur ce site. La nature réelle de produits et services s inscrivant dans le champ d enregistrement d une marque ainsi que la nature similaire ou identique de produits et services proposés par un tiers au moyen de l utilisation de ladite marque protégée à titre de nom de domaine, crée effectivement un risque de confusion aux yeux du public et est donc constitutive d un acte de contrefaçon. En revanche, un identique support de diffusion informatique ne saurait suffire à lui seul à créer un risque de confusion aux yeux du public, peu importe l enregistrement de la marque protégée en classe 38, lorsque des produits et services de nature différente sont proposés d une part par le titulaire de ladite marque, d autre part par un tiers utilisant cette même marque à titre de nom de domaine Ainsi, bien que la marque " Locatour " ait été déposée en classe 38, l exploitation de celle-ci par un tiers l utilisant à titre de nom de domaine au moyen d un service de télécommunication, ne saurait suffire à lui seul à créer une confusion dans l esprit du public, d autant que ce tiers titulaire du nom de domaine " locatour.com " s inscrit dans un secteur d activités différent. De plus, le site objet du litige étant inactif, il est impossible de caractériser la contrefaçon, la nature réelle des différents produits et services proposés par le titulaire légitime de la marque et par le tiers l ayant utilisée à titre de nom de domaine ne pouvant être comparée en vue d une application du principe de spécialité. Bien plus que de confirmer le principe de spécialité, la Cour de Cassation en dessine les contours sur internet et réfute d y inclure le mode d exploitation de produits et services s inscrivant au sein d une marque. Pour qu un enregistrement en classe 38 produise effet au regard du principe de spécialité, il s avère nécessaire que les produits et services proposés par une marque aient une nature réelle rattachée au domaine des services de télécommunication (vente de modems...). 6

7 Le droit des marques vainqueur des noms de domaine Un arrêt de la Cour d appel de Paris, rendu le 16 janvier 2008, prive le titulaire d un nom de domaine de celui-ci pour le transférer au titulaire d une marque antérieure ayant un nom identique. Lors d un précédent article sur le site, nous vous avions laissé sur un jugement du TGI de Nanterre confirmant la jurisprudence née d un arrêt de la Cour de Cassation de 2005 qui contraignait les titulaires d un nom de domaine à céder celui-ci au titulaire d une marque antérieure ayant un nom similaire ou identique, à condition que les produits et services proposés par le site web soient similaires voire identiques à ceux indiqués dans l enregistrement de la marque. L arrêt «Sunshine» du 16 janvier 2008 supprime cette condition, permettant ainsi aux titulaires de marque d avoir encore plus de chances de gagner dans leur conflit avec les titulaires de noms de domaine. En l espèce, un particulier avait réservé en 2005 un nom de domaine sous la dénomination «sunshine.fr», pour son activité de réalisation de photographies. La société SUNSHINE, titulaire de la marque de vêtements sunshine, déposée en 2001, a alors assigné en contrefaçon le particulier. Après un refus du juge des référés de statuer sur le litige, le titulaire de la marque interjetait appel devant la Cour d appel de Paris, mais en changeant de fondement : le nouvel article R du Code des postes et des communications électroniques, issue du décret du 6 février Cette nouvelle disposition interdit de choisir un nom de domaine «identique ou susceptible d être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle [ ], sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à défendre sur ce nom et agit de bonne foi». Se fondant sur cette disposition, la Cour d appel de Paris, dans son arrêt du 16 janvier 2008, ordonne le transfert du nom de domaine au profit de la société SUNSHINE. Les juges d appel ont en effet considéré que le particulier «ne justifie d aucun droit ni d un intérêt légitime- au sens de l article R du code des postes et de communications électroniques tel qu il résulte du décret du 6 février 2007 [ ] à choisir le nom de domaine qui est la marque- justifiée de la société SUNSHINE». Cette décision de la Cour d appel de Paris est gênante car elle conduit à priver le titulaire d un nom de domaine du bénéfice de ce nom au motif qu il ne serait pas titulaire d une marque alors même qu il n existait pas, en l espèce, de risque de confusion entre les produits commercialisés sous la marque sunshine (des vêtements) et l activité proposée par le titulaire du nom de domaine (photographies). Il faut reconnaître aussi que la Cour d appel de Paris n a pas été aidée par le législateur dont le décret du 6 février 2007 ne fait aucune référence au risque de confusion alors que la Cour de cassation lui avait ouvert le chemin en Cet arrêt crée finalement une interdiction générale de déposer un nom de domaine identique ou similaire à un nom de marque déposé antérieurement. Les restrictions, apportées par cet arrêt et surtout le décret du 6 février 2007, risquent de ralentir le développement des noms de domaine en «.fr» puisque les gens souhaitant réserver des noms de domaine préféreront se rabattre vers le «.com» ou le «.net», non soumis à la législation française, afin d éviter tout risque de conflit avec une marque. En effet, pour l attribution des autres noms de domaine, la règle est celle du «premier arrivé, premier servi» à condition bien entendu qu il n y ait pas de risque de confusion. Par conséquent, suite à l arrêt «Sunshine» qui semble faire jurisprudence, les titulaires de marque sont en position de force face aux titulaires des noms de domaine, qu il y ait risque de confusion pour le consommateur ou non. Mais la Cour de cassation peut toujours remettre en cause et revenir à sa position de Alexandre RODRIGUES 7

8 Arrêt «Sunshine» : lumière sur l applicabilité du décret relatif aux noms de domaine en.fr Publié le 12 juin 2009 Dans un arrêt du 9 juin 2009, la Cour de cassation a considéré que le décret du 6 février 2007 relatif à l attribution et à la gestion des noms de domaine de l internet et modifiant le Code des postes et des communications électroniques ne peut s appliquer aux enregistrements de noms de domaine en.fr effectués avant son entrée en vigueur. Monsieur A. X., en tant que gérant de la société Sunshine productions alors en formation, avait réservé, le 7 avril 2005, auprès de l association française pour le nommage internet en coopération (AFNIC) le nom de domaine sunshine.fr. À la suite de cet enregistrement, la société Sunshine, titulaire depuis 2001 d une marque «Sunshine», avait agi en référé à l encontre de M. A. X. afin d obtenir le transfert du nom de domaine en sa faveur. Dans un arrêt du 16 janvier 2008, la Cour d appel de Paris avait ordonné le transfert de l enregistrement du nom de domaine sunshine.fr au profit de la société Sunshine. Pour justifier sa décision, la Cour se fondait sur l article R du Code des postes et des communications électroniques, dans sa rédaction issue du décret n relatif à la gestion et l attribution des noms de domaine du 6 février Le 9 juin 2009, la Chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation a cassé et annulé l arrêt rendu par les juges du fond. Tout d abord, la Cour a estimé que le transfert de l enregistrement du nom de domaine ne constituait en l espèce ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état, et ne pouvait donc être ordonné en référé. Ensuite, la Cour a rappelé aux juges du fond que «si la loi nouvelle s applique immédiatement aux effets à venir des situations juridiques non contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur, elle ne peut remettre en cause la validité d une situation régulièrement constituée à cette date». Etant donné que le juge de l urgence n est plus compétent pour ordonner le transfert d un nom en.fr sur la base du référé de droit commun, l attrait de la voie extrajudiciaire se trouve renforcé. Cette décision renforce donc l avantage comparatif des procédures extrajudiciaires : coût, rapidité et rigueur. Toutefois cela ne supprime pas toute utilité à l action judiciaire, dans la mesure où elle seule permet l obtention de dommages-intérêts. Enfin le référé pourrait toujours se montrer efficace pour obtenir le gel de l enregistrement d un nom de domaine. Chaque cas est donc à étudier avec précision, mais il est indéniable que par cet arrêt la Cour de cassation a bien entendu fermer une porte jusque là ouverte. 8

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