Déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision

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1 ÉTUDES ET COMMENTAIRES C CHRONIQUES / Jeu-Loterie Jeux en ligne. Nouvelle régulation sectorielle par Valérie Lasserre-Kiesow, Professeur agrégée à l Université du Maine (THEMIS-UM) et Pauline Le More, LL.M., Avocate au barreau de Paris Déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision L essentiel > n DC du 12 mai 2010, la loi n relative à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne est entrée en vigueur le 13 mai Elle ouvre à la concurrence et encadre une partie du marché des jeux en ligne au moyen d une nouvelle régulation sectorielle. Internet. Enjeux juridiques - La loi n du 12 mai 2010 relative à l ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne donne naissance à une nouvelle régulation sectorielle 1, censée représenter le modèle français d encadrement des jeux en ligne et soumise à évaluation dans un délai de dix-huit mois (art. 69, al. 1 er ). A l instar d innombrables matières, le droit des jeux a été saisi par l internet 2 : les jeux d argent et de hasard sur le web ont défié la réglementation nationale accordant des droits exclusifs au Pari mutuel urbain (PMU), à la Française des Jeux (FDJ) et aux casinos. Selon les statistiques, 75 % des mises dans les jeux en ligne seraient faites sur des sites illégaux échappant à tout contrôle étatique, à toute fiscalité nationale et dont les liens avec la criminalité internationale ont été mis en exergue 3. A côté des réalités économiques ignorant largement les frontières de la légalité, l existence des monopoles nationaux (en France, le PMU et la FDJ) suscitait déjà depuis quelques années dans le cadre communautaire des prises de position de la Cour de justice des Communautés européennes et de la Commission européenne dans le sens d une ouverture à la concurrence dont la cohérence est néanmoins sujette à caution en l absence de règles d harmonisation 4. C est donc au regard de multiples enjeux, à la fois juridiques, technologiques, sociaux, économiques et fiscaux, que les pouvoirs publics français ont décidé d ouvrir à la concurrence et de réguler le secteur des jeux d argent et de hasard en ligne avant le début de la Coupe du Monde de football de l été 2010, arguant de l accélération du calendrier, d une jurisprudence communautaire favorable au démantèlement des monopoles et d une volonté de susciter une offre légale capable de marginaliser les opérateurs (1) Dossier Droit des jeux, Revue de l Avocat Conseil d Entreprises, juin 2009, n 108, p. 17 s. ; L. Grynbaum, Jeux et paris en ligne : pas de nouvelle donne après le vote à l Assemblée nationale, RLDI, nov s. ; L. de Gaulle et J. Horn, Le projet de loi sur l ouverture à la concurrence du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne, JCP E (2) H. Ruiz-Fabri, Immatériel, territorialité et Etat, Le droit et l immatériel, Arch. phil. dr., t. 43, Sirey, 1999, p. 187 s. (3) Cybercriminalité des jeux en ligne. Livre Blanc du CERT-LEXSI, juill (4) En résumé, la jurisprudence communautaire s est orientée depuis la fin des années 90 vers une libéralisation, ce qu a confirmé la Commission dans plusieurs avis motivés. Mais, en dépit de cette tendance générale, les nuances apportées par la CJCE ont généré des incertitudes, des revirements nationaux de jurisprudence (par exemple dans l affaire Zeturf : Com. 10 juill. 2007, pourvoi n , D , note J.-L. Clergerie, et , obs. C. Nourissat) et des questions préjudicielles sur l interprétation du droit communautaire. L arrêt Santa Casa, rendu par la CJCE le 8 sept (C-42/07), autorisant un monopole, a défrayé la chronique (notamment : S. Lavric, D ; J.-L. Clergerie, D ; P. Cassia, JCP 2009, n 46, 440 ; L. Grynbaum, Jeux et paris en ligne Revirement de la CJCE : faites vos jeux, RLDI, oct ; A. Debet, CCE, déc ; M. Le Roy, AJDA ; M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat, AJDA ; L. Idot, RSC ), ce qui n a pas été le cas de l arrêt Commission c/ Espagne (C-153/08) du 6 oct (P. Le More, RDAI, 1/ ) plus sévère à l égard d un monopole. 1495

2 1496 illégaux 5. L occasion a également été saisie de consacrer expressément dans la loi le droit de propriété des organisateurs des manifestations et compétitions sportives sur l exploitation de celles-ci sous forme de paris en ligne. Défis de la régulation - La condamnation morale des jeux et de l amour du gain n a plus cours depuis longtemps. Avec l expansion des jeux en ligne, deux défis devenus majeurs ont dicté de nouvelles règles : la cybercriminalité et la vulnérabilité des joueurs. Lutter contre l offre illégale et développer l offre légale protectrice du joueur, sécurisée, contrôlée et régulée, tels ont été les objectifs affichés par le législateur, qui n a pas manqué de qualifier le contrat de jeu en ligne de contrat d adhésion (art. 10, 2 ). Ont ainsi été élaborés des outils de régulation conditionnant l ouverture du marché des jeux en ligne à la concurrence et capables de garantir la préservation de l ordre public : des outils de contrôle (avant et après l octroi de l agrément) et de sanction (pour lutter contre la fraude fiscale et le blanchiment, protéger les mineurs et les personnes vulnérables). Mais nul ne peut dire quelle sera l efficacité du dispositif voué à promouvoir le jeu responsable. Le premier chapitre de la loi concerne «l ensemble du secteur des jeux d argent et de hasard» (art. 1 er à 9), ce qui souligne les problématiques communes aux réseaux dits «physique» et en ligne. L article 1 er définit l esprit de la régulation : «Les jeux d argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidiarité, ils font l objet d un encadrement strict au regard des enjeux d ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs». L article 3, I, expose ensuite la politique de l Etat en matière de jeux d argent et de hasard, dont l objectif est «de limiter et d encadrer l offre et la consommation des jeux et d en contrôler l exploitation afin de prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs, d assurer l intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu, de prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, de veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d éviter toute déstabilisation économique des filières concernées». L instauration d un Comité consultatif des jeux, proposée par le Sénat, est aussi emblématique d une politique nationale et globale des jeux d argent et de hasard. Enfin, une nouvelle autorité de régulation est créée : l Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL). Délimitation. Plan - Il ne sera pas possible dans cette présentation générale de la loi d approfondir les dispositions pénales, fiscales 6, le droit d exploitation des manifestations sportives 7, voire les enjeux économiques de la loi au regard en particulier du droit de la concurrence 8. L étude se concentrera, dans un premier temps, sur les conditions d octroi de l agrément aux opérateurs de jeux ou de paris en ligne, dans un deuxième temps, sur les obligations des opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne et, dans un troisième temps, sur l architecture institutionnelle de la régulation. I - Les conditions d octroi de l agrément aux opérateurs de jeux ou de paris en ligne Jeux autorisés. Paris hippiques et sportifs. Jeux de cercle - Auparavant sous monopole d Etat, l offre en ligne de jeux de hasard et de paris 9 est désormais ouverte aux entreprises titulaires d un agrément délivré par l ARJEL. En premier lieu, seuls les paris hippiques en la forme mutuelle (les parieurs jouent les uns contre les autres) sur les épreuves hippiques légalement organisées en France ou à l étranger sont autorisés (art. 4, II, 1 er al., et art. 11) 10. En second lieu, sont également admis les paris sportifs en la forme mutuelle ou à cote (l opérateur joue contre les joueurs) pour les compétitions sportives légalement autorisées en France ou à l étranger (art. 4, II, 2 e al., et art. 12) 11. A la différence des paris sportifs en direct (appelés live betting), sont prohibés les paris à la fourchette (appelée spread betting), où les mises portent sur des écarts, ainsi que les bourses de paris (appelées betting exchange), où les (5) L opposition a reproché la précipitation, l absence d études d impact de la libéralisation, le risque d effondrement des recettes fiscales et du financement de la filière hippique, le coût de fonctionnement de la nouvelle autorité de régulation, l absence d obstacle à l extension des monopoles d Etat existants à tous les jeux en ligne, la dérive vers une société-casino, la logique mercantile de la loi, son inutilité (90 % du marché des jeux étant régulé), la privatisation des recettes sous prétexte de régulation, la captation de parts de marché à des opérateurs institutionnels, l impossibilité de lutter directement contre les sites illégaux, l absence de solution au problème de l addiction, le profit réalisé sur les mannes de la crise, la promotion de l économie du désespoir, le coût social de la réforme, l absence de défense de l intérêt général, le risque de pressions futures de la part des opérateurs de jeux en ligne pour accroître le domaine de la concurrence. (6) Le législateur a recherché un point d équilibre pour garantir les recettes de l Etat et permettre la maîtrise ouverte des jeux de fonctionner, selon les mots d E. Woerth, c est-à-dire pour «garantir l efficacité économique, les prélèvements devant rester suffisamment attractifs et compétitifs pour inciter les plus gros opérateurs à légaliser leur offre» (A. Dupont). La taxation est globalement allégée (7,5 % pour les paris hippiques et sportifs et 2 % pour le poker) et son assiette est élargie aux nouveaux jeux autorisés. Avant la loi, les jeux en dur rapportaient 5 milliards d euros à l Etat. (7) L art. 63, consacrant la jurisprudence, ajoute un art. L au code du sport : «Le droit d exploitation défini au premier alinéa de l article L inclut le droit de consentir à l organisation de paris sur les manifestations ou compétitions sportives». La loi autorise donc la commercialisation des éléments caractéristiques des manifestations sportives, dans le respect du droit à l information, dès lors qu elle n est pas discriminatoire et ne porte pas sur un droit exclusif au profit d un seul opérateur (art. L c. sport). (8) P. Le More et O. Sautel, Les enjeux de l ouverture des jeux de hasard et de paris en ligne : regards économique et juridique croisés, CCC, juin 2010, étude p. 6. (9) Ne sont pas considérés comme des jeux ou des paris en ligne les jeux ou paris effectués à partir des réseaux physiques, y compris ceux «enregistré[s] au moyen de terminaux servant exclusivement ou essentiellement à l offre de jeux ou à la prise de paris et mis à la disposition des joueurs dans les lieux publics ou des lieux privés ouverts au public» (art. 10, 1 ). (10) Décret n du 17 mai 2010 relatif à la définition des courses hippiques supports des paris en ligne et aux principes généraux du pari mutuel. (11) Décret n du 12 mai 2010 relatif aux compétitions sportives et aux types de résultats sportifs définis par l ARJEL.

3 parieurs s échangent des paris. Pour ces deux types de paris sportifs ou hippiques, le taux de retour au joueur ne peut dépasser le taux moyen maximal réglementaire (art. 13, II). Les jeux de cercle sont enfin également autorisés. Définis comme «des jeux de répartition reposant sur le hasard et sur le savoirfaire dans lesquels le joueur, postérieurement à l intervention du hasard, décide, en tenant compte de la conduite des autres joueurs, d une stratégie susceptible de modifier son espérance de gains» (art. 14, II), les jeux de cercle en ligne comprennent le poker, sans s y limiter. Les jeux de pur hasard sont en revanche exclus. Entreprises éligibles à l agrément - Seuls les opérateurs de jeux ou de paris, dont le siège social est situé dans un Etat membre de la Communauté européenne ou dans un Etat partie à l accord de l Espace économique européen sont recevables à demander l agrément. Les entreprises dont le siège social, la filiale ou l équipement est situé dans un Etat ou territoire non coopératif 12 ne sont pas davantage éligibles, ni celles qui sont contrôlées par une société établie dans ces zones géographiques (art. 15 et 21). Le secteur ouvert à la concurrence est donc géographiquement limité. moyens lui permettant de s assurer de l identité de chaque nouveau joueur, de son âge, de son adresse et de l identification du compte de paiement sur lequel sont reversés ses avoirs (art. 17, al. 1 er ). Bien qu une activité provisoire de jeu d argent ou de pari en ligne avant vérification de ces éléments puisse être proposée - ce qui a été vigoureusement critiqué -, est prohibée toute ouverture non sollicitée d un compte joueur (art. 17, al. 3 et 4). C est aussi après de vifs débats que le législateur a imposé aux opérateurs, à l exclusion du PMU et de la FDJ, l ouverture d un nouveau compte client postérieurement à la délivrance de l agrément, en pratique la remise à zéro des comptes pour les opérateurs en activité avant l agrément (art. 17, al. 2) 15. De surcroît, l entreprise doit démontrer qu elle est en mesure d assumer ses obligations en matière de lutte contre les activités frauduleuses ou criminelles, en particulier le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (art. 18, al. 3) - lorsqu elle n est pas établie en France, elle accrédite un représentant auprès de l administration fiscale française (art. 18, al. 4) ainsi qu en matière de protection des données à caractère personnel et de la vie privée des joueurs en application de la loi n du 6 janvier 1978 relative à l informatique, aux fichiers et aux libertés 16. Obligations des entreprises sollicitant l agrément - La délivrance de l agrément suppose la réunion de plusieurs conditions de fond dans un but de transparence des opérations de jeu, de protection des joueurs et de lutte contre la fraude. En premier lieu, l entreprise sollicitant l agrément doit justifier son identité, son adresse et sa probité 13, ses moyens humains et matériels, sa solidité financière (art. 15, al. 1 er à 3) et les caractéristiques techniques du site, des opérations, des plateformes et logiciels de jeux et du traitement des données de jeux (art. 16, al. 1 er et 2). En second lieu, l opérateur de jeux en ligne doit garantir le respect de la réglementation en s engageant à donner aux représentants habilités de l ARJEL l accès au local où se trouve le support matériel de données situé nécessairement en France (art. 16, al. 4, et 31), en démontrant sa capacité à maintenir la conformité des jeux qu elle propose à la réglementation et en désignant une personne domiciliée en France qui en est responsable (art. 16, al. 5) 14. En troisième lieu, des dispositions insérées dans le chapitre intitulé «lutter contre la fraude» obligent l entreprise sollicitant l agrément à préciser les modalités d accès et d inscription à son site de tout joueur (qui doit être une personne physique et ne peut être un robot informatique) et les Régime de délivrance des agréments - Les entreprises candidates à l agrément doivent présenter une demande d agrément par catégorie de jeux ou de paris accompagnée du paiement d un droit fixe 17 ; l agrément délivré pour une durée de cinq ans renouvelable n étant pas cessible (art. 21, I, 1 er al.) 18. L article 21, III, 1 er alinéa, exige la motivation de tout refus d agrément ou de renouvellement, lequel ne peut être fondé que sur l incapacité technique, économique ou financière du demandeur de faire face durablement aux obligations attachées à son activité ou sur la sauvegarde de l ordre public, la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, les nécessités de la sécurité publique et la lutte contre le jeu excessif ou pathologique. La liste des opérateurs agréés sera publiée au Journal officiel, ainsi que, selon l agrément délivré, dans un quotidien national traitant de l actualité soit hippique, soit sportive (art. 21, VII). Sanctions encourues en cas d activité et de publicité illégales - Les multiples sanctions encourues en cas d activité et de publicité illégales sont de nature tant pénale et civile qu administrative. L offre en ligne de paris ou de jeux d argent et de hasard par un opérateur non titulaire de (12) Art A CGI en liaison avec l arrêté du 12 févr fixant pour l année 2010 les Etats ou territoires suivants : Anguilla Belize Brunei Costa Rica Dominique Grenade Guatemala Iles Cook Iles Marshall Liberia Montserrat Nauru Niue Panama Philippines Saint- Kitts-et-Nevis Sainte-Lucie Saint-Vincent et les Grenadines. (13) «Elle fournit les éléments relatifs à des condamnations pénales, déterminées par le décret mentionné au III de l art. 21 ou des sanctions administratives, mentionnées à l art. 43, dont elle-même, son propriétaire ou l un de ses dirigeants ou de ses mandataires sociaux a fait l objet» (art 15, al. 1 er ). (14) En dépit de l absence de reconnaissance mutuelle des agréments, la loi prévoit une certaine prise en compte des contrôles auxquels sont soumis les opérateurs exerçant légalement dans leur Etat d établissement (art. 16, al. 6). (15) Les al. 6 et 7 du même article précisent les caractéristiques des instruments de paiement pouvant être utilisés pour l approvisionnement d un compte joueur par son titulaire et du compte de paiement ouvert par le joueur pour le versement de ses avoirs auprès de l opérateur ; l art. 18, al. 2, celles de l établissement de crédit dans lequel l entreprise sollicitant l agrément dispose d un compte. (16) Décret n du 19 mai 2010 relatif à la mise à disposition de l offre de jeux et de paris par les opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne. (17) Art. 46 de la loi commentée ; Décret n du 14 mai 2010 relatif au droit fixe dû par les opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne en application de l article 1012 du code général des impôts. (18) Décret n du 12 mai 2010 fixant les conditions de délivrance des agréments d opérateurs de jeux en ligne. 1497

4 1498 l agrément ou d un droit exclusif est punie de trois ans d emprisonnement et de d amende (art. 56, I) 19 ; les peines contenues dans les lois n du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard et du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries ayant été harmonisées et aggravées (art. 56, II et III). Des peines complémentaires sont aussi prévues pour les personnes physiques et les personnes morales notamment l interdiction de solliciter l agrément pendant cinq ans (art. 56, IV). De même, est incriminée la publicité directe ou indirecte, par quelque moyen que ce soit, en faveur d un site illégal (ce qui concerne par exemple les comparateurs de cotes). Elle est punie d une amende de ; le tribunal pouvant la porter au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l activité illégale (art. 57, I). Quant à l Autorité de régulation des jeux en ligne 20, elle peut, après avoir mis en demeure l opérateur illégal de respecter l interdiction d exercice, saisir le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins d ordonner, en la forme des référés, l arrêt de l accès des prestataires techniques au service illégal de jeux en ligne, c est-à-dire le blocage du site ou aux fins de faire cesser tout référencement du site de l opérateur illégal par un moteur de recherche ou un annuaire (art. 61, al. 1 er à 3) 21. Il lui est enfin permis, à la même condition de mise en demeure, de proposer au ministre chargé du budget d interdire pour une durée de six mois renouvelable tout mouvement ou transfert de fonds en provenance ou à destination des comptes identifiés comme détenus par ces opérateurs (art. 62 mod. art. L c. mon. fin.). La qualité de la régulation dans le secteur des jeux en ligne sera sans nul doute subordonnée à l application efficiente des diverses sanctions prévues en cas d activité et de publicité illégales. II - Les obligations des entreprises agréées de jeux ou de paris en ligne Protection des personnes vulnérables. Mineurs 22 - Au titre des personnes vulnérables, les mineurs, même émancipés, ont fait l objet d une protection absolue : les jeux d argent et de hasard leur sont interdits. En la matière, les opérateurs de jeux ont une obligation de résultat, dont l inexécution est incriminée (art. 9). Ils doivent, notamment, avertir tout joueur de cette prohibition lors de leur connexion au site et exiger leur date de naissance (art. 5, al. 3). De surcroît, est sanctionnée pénalement toute communication commerciale en faveur d un opérateur de jeux d argent et de hasard légalement autorisé dans les supports spécifiquement destinés aux mineurs, qu il s agisse de publications, d émissions de télévision et de radio, de communications en ligne ou d œuvres cinématographiques (art. 7, al. 1 er, 2, 3,4,5, et art. 9). Ces dispositions sont applicables à l ensemble du secteur des jeux, qu ils soient en ligne ou «en dur». Vulnérabilité. Addiction. Jeu responsable - Mais les mineurs ne sont pas les seules personnes vulnérables concernées par la loi. Des considérations d ordre public social et de santé publique ont en effet justifié un ensemble de mesures destinées à lutter contre le jeu dit excessif ou pathologique des adultes : un message de mise en garde contre le jeu excessif ou pathologique dans toute communication commerciale en faveur d un opérateur de jeux d argent et de hasard légalement autorisé (art. 7, al. 1 er, 1, disposition applicable à l ensemble du secteur des jeux en ligne ou «en dur»), ainsi qu un message faisant référence au numéro d appel téléphonique d information et d assistance (art. 7, al. 1 er, 1, dans toute communication commerciale ; art. 28, I, pour une information du joueur en permanence) 23, l obligation pour l opérateur de jeux en ligne de faire obstacle à la participation des personnes interdites de jeu ou exclues de jeu à leur demande (art. 26, al. 1 er ) 24, de clôturer tout compte joueur dont le titulaire viendrait à être touché par une interdiction ou une exclusion (art. 26, al. 1 er ), de mettre en place, afin de prévenir les comportements de jeu excessif ou pathologique, des mécanismes d auto-exclusion et de modération et des dispositifs d autolimitation des dépôts et des mises, de communiquer en permanence à tout joueur fréquentant son site le solde instantané de son compte et d informer les joueurs des risques liés au jeu excessif ou pathologique par le biais d un message de mise en garde, ainsi que des procédures d inscription sur les fichiers des interdits de jeu tenus par les services du ministère de l intérieur (art. 26, al. 2). En dépit des multiples amendements déposés en ce sens, il n a cependant pas été jugé opportun, même pour un motif légitime de protection des citoyens, d interdire la publicité dans les salles cinématographiques, sur la voie publique, dans les journaux gratuits et sur les chaînes du service public audiovisuel. La bataille publicitaire fera d autant plus rage que la publicité est l outil privilégié pour promouvoir l offre légale au détriment des sites illégaux. Or, il peut sembler paradoxal de susciter l offre et donc le risque d addiction contre lequel on prétend vouloir lutter. En revanche, le principe du jeu responsable a justifié l interdiction du jeu à crédit, ainsi que de toute publicité en faveur d une entreprise susceptible de consentir des prêts d argent aux joueurs ou de permettre le prêt entre joueurs (art. 30). La notion de la vulnérabilité est en vogue. Le secteur des jeux en ligne en est un nouveau témoignage : avant le 31 décembre 2011, le gouvernement devra rendre compte au Parlement de son action contre le jeu excessif ou pathologique (art. 69, al. 2). (19) Peines portées à sept ans d emprisonnement et à d amende lorsque l infraction est commise en bande organisée. (20) Elle peut également être saisie par le ministère public et toute personne physique ou morale ayant intérêt à agir (art. 61, al. 4). (21) Il renvoie à l art. 6, I, 1 et 2, de la loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique. (22) Outre le respect par l opérateur titulaire de l agrément de jeux et paris en ligne des obligations prévues aux art. 15 à 19 (art. 23). V. supra. (23) L Institut national de prévention et d éducation pour la santé met à la disposition des joueurs excessifs ou pathologiques et de leur entourage un numéro d appel téléphonique au prix d un appel local (art. 29). (24) Il interroge à cette fin, par l intermédiaire de l ARJEL et dans le respect des dispositions de la loi n du 6 janv. 1978, les fichiers des interdits de jeu tenus par les services du ministère de l intérieur.

5 Lutte contre le blanchiment. Certification. Obligations comptables. Nom de domaine. Archivage - Plusieurs dispositions contribuent à sécuriser le marché des jeux en ligne. Premièrement, le législateur a imposé aux opérateurs agréés de jeux en ligne les obligations destinées à lutter contre le blanchiment prévues à l article L du code monétaire et financier, c est-à-dire des obligations de vigilance, de déclaration à la cellule TRACFIN et de contrôle interne (art. 22, 1 ). Deuxièmement, afin de garantir la transparence des données de jeux soumises au contrôle de l ARJEL, les opérateurs sont tenus d établir, dans leur comptabilité interne, des comptes séparés respectivement au titre des jeux et paris agréés en France et au titre des autres activités de l entreprise en France et à l étranger ; leurs comptes, certifiés par un commissaire aux comptes, devant être transmis à l ARJEL après clôture de chaque exercice (art. 25). Troisièmement, le principe de certification annuelle par un organisme privé extérieur afin de contrôler le respect des obligations légales et réglementaires après la délivrance de l agrément a été introduit afin de pallier les limites de l intervention de l ARJEL à l étranger (art 23). Quatrièmement, des dispositions relatives à la territorialisation en France des opérateurs agréés ont été prévues. Tout d abord, afin de différencier l offre en ligne agréée de l offre illégale, l opérateur de jeux ou de paris en ligne agréé doit mettre en place un site dédié, exclusivement accessible par un nom de domaine de premier niveau comportant la terminaison «.fr», vers lequel sont redirigés tous les internautes se connectant en France ou titulaires d un compte joueur français (art. 24). Ensuite, l opérateur de jeux ou de paris en ligne titulaire de l agrément est obligé d archiver en temps réel, sur un support matériel situé en France métropolitaine, l intégralité des données relatives aux opérations de jeux effectuées (art. 31 et 23, II) 25. Ces divers contrôles visent à contrer les pouvoirs «volatilisateurs» du web, ce qui suppose de toute évidence que les entreprises acceptent de jouer le jeu de la transparence. Prévention des conflits d intérêts. Lutte contre le truquage des jeux - Les risques de fraude ont dicté des règles de conflits d intérêt (art. 32). Tout d abord, le propriétaire, les dirigeants, les mandataires sociaux et le personnel d un opérateur de jeux ou de paris en ligne ne peuvent engager, à titre personnel, directement ou par personne interposée, des mises sur des jeux ou des paris proposés par cet opérateur ; les acteurs de la compétition sportive ne peuvent davantage engager, directement ou par personne interposée, des mises sur des paris reposant sur cette compétition, ni communiquer à des tiers des informations privilégiées, inconnues du public, obtenues à l occasion de leur profession ou de leurs fonctions. Il en va de même pour les jockeys et les entraîneurs participant à une épreuve hippique et pour les sportifs ou équipes participant à une manifestation sportive (art. 32, I). Ensuite, l ARJEL a un droit de regard sur les contrats de partenariat, conclus avec des personnes physiques ou morales organisant des courses hippiques, compétitions ou manifestations sportives ou y prenant part, dès qu il propose des jeux ou paris sur lesdites courses hippiques, compétitions ou manifestations sportives (art. 32, II). Il incombe également une obligation de déclaration à l ARJEL pour l opérateur dont le propriétaire, l un des dirigeants, mandataires sociaux ou membres du personnel de l opérateur détient un intérêt qu il soit personnel ou lié à sa participation dans une personne morale - dans une course hippique, compétition ou manifestation sportive, sur laquelle il organise des jeux ou paris (art. 32, III). Enfin, il est également interdit à tout opérateur de jeux en ligne de détenir le contrôle exclusif d un organisateur ou d une partie prenante à une compétition ou manifestation sportive sur laquelle il organise des paris ; et, réciproquement, à tout organisateur et à toute partie prenante à une compétition ou manifestation sportive de détenir le contrôle exclusif d un opérateur de jeux ou de paris en ligne proposant des paris sur les événements qu il organise ou auxquels il participe (art. 32, IV). Sanctions administratives en cas de manquements des opérateurs agréés à leurs obligations - En cas de manquement d un opérateur de jeux ou de paris en ligne agréé aux obligations législatives et réglementaires applicables à son activité, l ARJEL peut initier une procédure de sanction, après mise en demeure infructueuse et refus de l opérateur de se soumettre à une nouvelle certification (art. 43, II, combiné avec art. 23, IV). La procédure diligentée répond aux exigences du respect des droits de la défense : notification des griefs, saisine de la commission des sanctions, accès au dossier, respect du principe du contradictoire, motivation et notification de la décision (art. 44, I). Les peines, qui, en application du principe de proportionnalité, doivent être prononcées au regard de la gravité du manquement 26, sont prévues par la loi (art. 43, IV) 27. En cas d agissements susceptibles de recevoir une qualification pénale, le président de l ARJEL ou celui de la commission des sanctions en «informe sans délai le procureur de la République» qui, s il met en mouvement l action (25) Décret n du 18 mai 2010 relatif aux obligations imposées aux opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne en vue du contrôle des données de jeux par l ARJEL. (26) Lesquels ne peuvent être antérieurs à plus de trois ans s il n a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction (art. 44, III). (27) L avertissement, la réduction d une année au maximum de la durée de l agrément, la suspension de l agrément pour trois mois au plus, le retrait de l agrément avec éventuellement l interdiction de solliciter un nouvel agrément pendant un délai maximal de trois ans (art. 43, IV) et/ou une sanction pécuniaire dont le montant est proportionné à la gravité du manquement, à la situation de l opérateur en cause, à l ampleur du dommage causé et aux avantages qui en sont tirés, sans pouvoir excéder 5 % du chiffre d affaires hors taxes du dernier exercice clos (art. 43, V). Lorsque le manquement est constitutif d une infraction pénale, le montant de la sanction pécuniaire ne peut excéder celui prévu pour l amende pénale (art. 43, V, al. 2) ; la sanction pécuniaire pouvant être déduite de la sanction pénale par le juge pénal dans le cas où une sanction administrative définitive aurait été prononcée avant une sanction pénale (art. 43, V, al. 3). La publication de la décision au Journal officiel, son affichage ou sa diffusion peuvent également être ordonnés par la commission des sanctions (art. 43, VII). 1499

6 1500 publique, doit réciproquement en informer l ARJEL (art. 44, IV). Le pouvoir de sanction de l ARJEL ne vise cependant pas les manquements aux obligations imposées par le code monétaire et financier qui font l objet de sanctions administratives prises par la Commission nationale des sanctions instituée auprès du ministre chargé de l économie, que l ARJEL peut saisir directement (art. 22). L efficacité du dispositif de sanctions administratives sera largement tributaire de l exercice effectif des pouvoirs, en amont, de contrôle et d enquête de l ARJEL. III - L architecture institutionnelle ARJEL. Organisation. Fonctionnement 28. Missions - Autorité administrative indépendante sans personnalité morale (art. 34, I, al.1 er ), l ARJEL est composée d un collège, d une commission des sanctions et, le cas échéant, d autres commissions spécialisées (art. 35). Les membres et le personnel de l ARJEL sont soumis à différentes obligations d information et d interdiction d activités privées avant, pendant et après leurs fonctions afin d éviter tout conflit d intérêt avec les opérateurs de jeux en ligne (art. 35, II, et 36). Quant à sa mission générale, elle consiste à faire respecter les objectifs de la politique des jeux et des paris en ligne, à surveiller les opérations de jeux ou de paris en ligne et à participer à la lutte contre les sites illégaux et contre la fraude (art. 34, I, al. 2 et 3). Bien qu il soit trop tôt pour parler de réseau des autorités de régulation dans le secteur des jeux en ligne, le législateur a d ores et déjà donné compétence au président de l ARJEL pour signer des conventions avec des autorités de régulation des jeux situés dans l Union européenne ou l Espace économique européen (art. 34, V). Plus spécifiquement, l Autorité de régulation des jeux en ligne propose aux ministres compétents le cahier des charges 29, rend un avis sur tout projet de texte relatif au secteur des jeux en ligne soumis à agrément, propose au gouvernement les modifications législatives et réglementaires qui lui paraissent nécessaires pour poursuivre les objectifs de la politique des jeux d argent et de hasard et rend compte de l exécution de sa mission dans un rapport public annuel (art. 34, I, al. 4, 5, 6, et VI). ARJEL. Pouvoirs de contrôle, d investigation et de sanction - L ARJEL, par l intermédiaire de son collège (art. 35, I, al. 2), instruit les dossiers de demandes d agrément et délivre les agréments (art. 34, II). Elle exerce de façon générale un contrôle permanent de l activité des opérateurs de jeux ou de paris agréés, qui doivent mettre à sa disposition toute information utile à cette fin (art. 38). Notamment, l opérateur de jeux ou de paris en ligne agréé rend compte annuellement à l ARJEL de ses actions et des moyens consacrés à la promotion du jeu responsable, ainsi que des résultats des contrôles réalisés en matière de lutte contre les activités frauduleuses ou criminelles, le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (art. 27) 30. Dans le cadre d un contrôle de nature technique, l ARJEL fixe les caractéristiques des plateformes et logiciels, homologue les logiciels et évalue le niveau de sécurité des plateformes (art. 34, III). L Autorité de régulation des jeux en ligne dispose également d un pouvoir d enquête, au titre duquel elle peut demander des informations 31, solliciter la tenue d auditions et accéder aux locaux professionnels (art. 42) et enfin d un pouvoir de sanction. C est à l ordre administratif qu a été confié le contrôle juridictionnel des décisions de la commission des sanctions (art. 44, II) 32. Les autres acteurs de la régulation - Sont sollicitées dans la mise en œuvre de la nouvelle régulation, aux côtés de l ARJEL, des institutions de réflexion, d expertise et d information ou des autorités administratives. Certains services de l Administration de l Etat coopèrent également avec l ARJEL 33. Tout d abord, le Comité consultatif des jeux, institué auprès du premier ministre, est compétent pour l ensemble des jeux. Il a pour fonction de centraliser les informations en provenance des autorités de contrôle et des opérateurs, d assurer la cohérence de la régulation au regard des objectifs d ordre public et d émettre des avis sur l ensemble des questions relatives à ce secteur et sur l information du public concernant les dangers du jeu excessif (art. 3, III, 1 ). L Institut national de prévention et d éducation pour la santé (INPES) 34, un établissement public auquel sont versés chaque année cinq millions d euros prélevés sur les mises des joueurs, intervient en tant qu acteur de la santé publique dans la lutte contre l addiction au jeu. Le Conseil supérieur de l audiovisuel est sollicité pour pré- (28) Décret n du 12 mai 2010 relatif à l organisation et au fonctionnement de l ARJEL ; arrêté du 14 mai 2010 fixant le montant des indemnités des membres du collège et de la commission des sanctions de l ARJEL. (29) Les ministres compétents sont le ministre de l intérieur, le ministre chargé du budget, le ministre chargé de l agriculture et le ministre chargé des sports (art. 20, al. 2). Le cahier des charges énumère les obligations des opérateurs tant pour l obtention que pour la préservation de l agrément : arrêté du 17 mai 2010 portant approbation du cahier des charges applicable aux opérateurs de jeux en ligne. (30) Elle évalue également les résultats des actions menées par les opérateurs agréés en matière de prévention contre le jeu excessif ou pathologique (art. 34, IV). L ARJEL peut, le cas échéant, leur adresser des recommandations sur la prévention du jeu excessif ou pathologique. Elle peut, par décision motivée, limiter les offres commerciales comportant une gratification financière des joueurs (art. 34, IV, al. 2). (31) Les demandes d informations peuvent être adressées tant aux ministres compétents qu aux opérateurs en ligne agréés et aux «autres entreprises intervenant dans le secteur des jeux d argent et de hasard» (art. 42, I). (32) Décret n du 14 mai 2010 relatif à la procédure de sanction applicable aux opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne. (33) L art. 10 du décret n précité dispose que «le président de l Autorité de régulation des jeux en ligne peut faire appel, avec l accord des ministres intéressés, aux services de l Etat dont le concours est nécessaire à l accomplissement des missions de l Autorité». (34) L Observatoire des drogues et des toxicomanies a été sollicité pour remettre en 2011 une étude épistémologique sur les questions d addiction et de jeux excessifs. Elle complétera celle de l Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM), «Jeux de hasard et d argent. Contextes et addictions, expertise collective», juillet 2008, disponible sur

7 ciser dans quelles conditions les opérateurs des jeux d argent et de hasard peuvent diffuser leurs communications commerciales (art. 7, dernier al.) 35. Outre un rapport annuel exposant l évolution et les incidences de la publicité en faveur des jeux d argent et de hasard (art. 8, al. 2), il doit remettre, avant le 13 novembre 2011, un rapport sur les conséquences de la publicité en faveur des jeux d argent et de hasard en concertation avec les organismes d autorégulation mis en place dans le secteur de la publicité, notamment l Autorité de régulation professionnelle de la publicité (art. 8, al. 1 er ) 36. L Autorité de la concurrence et l Autorité de régulation des jeux en ligne collaborent aussi étroitement. La première peut être saisie par le président de l ARJEL s il a connaissance de la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des jeux en ligne, ainsi que pour avis (art. 39, I). Réciproquement, l Autorité de la concurrence est tenue de communiquer à l ARJEL toute saisine entrant dans son champ de compétence et, dans le cas où elle saisit pour avis l ARJEL, celle-ci doit communiquer tous les éléments en sa possession utiles à l instruction de l affaire (art. 39, II) 37. Enfin, l Autorité de régulation des jeux en ligne devrait bénéficier pour la recherche des infractions de l aide des agents de la police judiciaire et des agents de douane - les «cyberpatrouilleurs» 38 - qui peuvent être mis à sa disposition (art. 59, al. 3) et des échanges d informations avec l administration fiscale dans le cadre de la lutte contre la fraude (art. 40) et avec la direction générale des douanes et droits indirects (art. 60). * * * Pour conclure, la nouvelle régulation sectorielle du secteur des jeux d argent et de hasard en ligne appelle plusieurs remarques. Tout d abord, bien que son champ d application soit circonscrit à l Europe, sa facture est indéniablement française. Ensuite, comme en matière de lutte contre le téléchargement illégal, le législateur a engagé dans le domaine des jeux en ligne des fers assez délicats avec la technique. La loi sur la régulation du secteur des jeux en ligne semble relever le même défi que les deux lois dites «Hadopi» 39 : maîtriser l internet avec les seuls instruments juridiques nationaux. Gageons que l efficacité de la régulation sera tributaire en pratique de la capacité de l ARJEL à travailler de concert avec les autres acteurs de la régulation, voire sur le plan international avec les pays où résident les opérateurs de jeux en ligne. Enfin, ne convient-il pas d insérer dans le code de la consommation les dispositions de cette loi relatives à la protection du joueur consommateur? 1501 (35) CSA, Délibération n du 18 mai 2010 relative aux conditions de diffusion, par les services de télévision et de radio, des communications commerciales en faveur d un opérateur de jeux d argent et de hasard légalement autorisé. (36) L Autorité de régulation professionnelle de la publicité a, dès le 5 déc. 2008, anticipé l ouverture du marché des jeux et paris en ligne en instaurant un groupe de travail visant à élaborer un code de déontologie. Elle a d ores et déjà émis le 3 juillet une recommandation «Jeux d argent», complétée le 5 oct (37) Les projets de contrats d exploitation des manifestations sportives liant les organisateurs de compétitions sportives et les opérateurs de paris en ligne doivent être transmis pour avis à l ARJEL et à l Autorité de la concurrence (art. 63, 2 ). (38) La loi prévoit que les officiers et agents de police judiciaire désignés par le ministre de l intérieur et les agents de douane désignés par le ministre chargé des douanes peuvent, sans être pénalement responsables, participer sous pseudonyme à des échanges électroniques sur un site de jeux ou paris agréé ou non, et notamment à une session de jeu en ligne. Ils peuvent également extraire, acquérir ou conserver par ce moyen des données sur les personnes susceptibles d être les auteurs de ces infractions et les transmettre à l ARJEL (art. 59). L art c. pr. pén., qui donne la possibilité d habiliter des agents de douane à effectuer des enquêtes judiciaires sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire du juge d instruction, renvoie désormais aux infractions prévues aux art. 56 et 57 (art. 58). (39) Loi n du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ; loi n du 28 oct relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet.