NOTE D ORIENTATION N CNO/08/2014

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1 République Démocratique du Congo Ministère de la Justice et Droits Humains O H A D A R D C Commission Nationale OHADA NOTE D ORIENTATION N CNO/08/2014 LES MECANISMES DE REGULARISATION Par Roger Masamba 1. Modalités de la régularisation juridique 1.1. La période transitoire a pris fin en date du 12 septembre 2014, comme l ont notamment indiqué les notes circulaires n 04/CAB/MIN/J& DH/2014 du 2 août 2014 et n 05/CAB/MIN/J&DH/ du 16 septembre 2014 de son Excellence Madame le Ministre de la Justice et Droits Humains. Jusqu à cette date, les commerçants personnes physiques pouvaient gratuitement échanger le Nouveau Registre du Commerce (NRC) contre le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM). Les sociétés commerciales procédaient par la mise en harmonie des statuts sociaux, conformément aux dispositions des articles 908 et suivants de l Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d intérêt économique Les commerçants et sociétés commerciales en défaut de mise en harmonie sont priés de régulariser leur situation juridique en deux étapes : 1 ) Par souci de facilitation, se présenter, au plus tard le 14 octobre 2014, au Guichet Unique de Création d Entreprise à Kinshasa ou aux greffes des tribunaux de commerce (ou tribunaux de grande instance dans les ressorts où les tribunaux de commerce ne sont pas encore installés) pour s informer et communiquer leurs identités et adresses respectives ; 2 ) Le Guichet Unique de Création d Entreprise et les greffes des tribunaux de commerce ou des tribunaux de grande instance en provinces solliciteront les décisions judiciaires requises pour formaliser le processus de régularisation et délivrer les RCCM aux établissements et sociétés concernés. L initiative peut aussi émaner de la juridiction compétente (ou de l autorité compétente), soit d office, soit à la requête de tout autre requérant.

2 2 En effet, l article 68 alinéa 1 er de l Acte uniforme relatif au droit commercial général précise : «Faute par un assujetti à une formalité prescrite au présent Acte uniforme de demander celle-ci dans le délai prescrit, la juridiction compétente ou l'autorité compétente dans l'etat Partie, statuant à bref délai, peut, soit d'office, soit à la requête du greffe ou de l'organe compétent dans l'etat Partie en charge du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ou de tout autre requérant, rendre une décision enjoignant à l'intéressé de faire procéder à la formalité en cause». 3 ) Tout intéressé peut aussi enclencher ce processus de régularisation juridique en vertu de l article 1 er alinéa 5 de l Acte uniforme portant sur le droit commercial général : «Passé ce délai, tout intéressé peut saisir la juridiction compétente afin que soit ordonnée cette régularisation, si nécessaire sous astreinte». 2. Fondement juridique de la régularisation La régularisation est un mécanisme organisé par les Actes uniformes de l OHADA régissant respectivement les commerçants, les sociétés commerciales et les sociétés coopératives Pour les sociétés commerciales et commerçants personnes physiques, l article 1 er alinéas 4 et 5 de l Acte uniforme portant sur le droit commercial général dispose que : «Les personnes physiques ou morales, et les groupements d'intérêt économique, constitués, ou en cours de formation à la date d'entrée en vigueur du présent Acte uniforme, doivent mettre les conditions d'exercice de leur activité en harmonie avec la nouvelle législation dans un délai de deux ans à compter de la publication du présent Acte uniforme au Journal Officiel. Passé ce délai, tout intéressé peut saisir la juridiction compétente afin que soit ordonnée cette régularisation, si nécessaire sous astreinte» Les mécanismes découlant des articles 912 de l Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d intérêt économique (mise en harmonie par voie d homologation judiciaire) et 393 de l Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives n étaient pertinents qu avant l expiration de la période transitoire (12 septembre 2014) : - Article 912 AUSCGIE : «Si, pour une raison quelconque, l assemblée des actionnaires ou des associés n a pu statuer régulièrement, le projet de mise en harmonie des statuts est soumis à l homologation de la juridiction compétente statuant sur requête des représentants légaux de la société». - Article 393 AUSCoop : «Si, pour une raison quelconque, l assemblée générale des coopérateurs n a pu statuer régulièrement, le projet de mise en harmonie des statuts sera soumis à l homologation du président de la juridiction compétente statuant sur requête des représentants légaux de la société coopératives».

3 3 De même en est-il des mécanismes prévus à l article 914 du même Acte uniforme (transformation en une forme de société à l égard de laquelle la règle relative au minimum du capital social ne serait pas enfreinte) : - Article 914 AUSCGIE : «A défaut d avoir augmenté leur capital social au moins du montant minimal prévu à l article 311 du présent Acte uniforme pour les sociétés à responsabilité limitée et à l article 387 du présent Acte uniforme pour les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes dont le capital serait inférieur à ces montants doivent, avant l expiration du délai fixé à l article 908 du présent Acte uniforme, prononcer leur dissolution ou se transformer en société d une autre forme pour laquelle le présent Acte uniforme n exige pas un capital minimal supérieur au capital existant. Les sociétés qui ne se seront pas conformées aux dispositions de l alinéa précédent, seront dissoutes de plein droit à l expiration du délai imparti» La régularisation énoncée à l article 75 de l Acte uniforme précité et à l article 63 de l Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives semble s inscrire dans le cadre de la constitution de la société. Sa transposition au moment de la mise en harmonie des statuts pourrait alimenter des controverses, mais apparaît comme une voie difficilement contournable pour les sociétés coopératives. - Article 75 AUSCGIE : «Si les statuts ne contiennent pas toutes les mentions exigées par le présent Acte uniforme ou si une formalité prescrite par celui-ci pour la constitution de la société a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé peut demander à la juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, que soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de la constitution. Le ministère public peut également agir aux mêmes fins». - Article 63 AUSCoop : «Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par le présent Acte uniforme ou si une formalité prescrite par celui-ci pour la constitution de la société coopérative a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé peut demander à la juridiction compétente ou à l autorité administrative compétente dans le ressort de laquelle est situé le siège social, que soit ordonnée la régularisation de la constitution. Le ministère public peut également agir aux mêmes fins». 3. Cas particuliers 3.1. Demandes irrégulièrement introduites durant la période transitoire - Les commerçants et sociétés commerciales ayant déposé leurs dossiers en temps utile, mais en recourant à un procédé irrégulier ou en omettant certaines formalités ou pièces pourraient être invités à la régularisation au moment opportun, si cela s avérait nécessaire, dans l intérêt de leur propre sécurité juridique et judiciaire.

4 4 A ce sujet, l article 68 de l Acte uniforme portant sur le droit commercial général dispose : «Faute par un assujetti à une formalité prescrite au présent Acte uniforme de demander celle-ci dans le délai prescrit, la juridiction compétente ou l'autorité compétente dans l'etat Partie, statuant à bref délai, peut, soit d'office, soit à la requête du greffe ou de l'organe compétent dans l'etat Partie en charge du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ou de tout autre requérant, rendre une décision enjoignant à l'intéressé de faire procéder à la formalité en cause. Dans les mêmes conditions, la juridiction compétente ou l'autorité compétente dans l'etat Partie peut enjoindre à toute personne physique ou morale immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de faire procéder : - soit aux mentions complémentaires ou rectificatives omises ; - soit aux mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclaration inexacte ou incomplète ; - soit à sa radiation». - En tout état de cause, en vertu de l article 50 de l Acte uniforme portant sur le droit commercial général : «Dès réception du formulaire de demande d immatriculation dûment rempli et des pièces prévues par le présent Acte uniforme, le greffier ou le responsable de l organe compétent dans l Etat Partie délivre au demandeur un accusé d enregistrement qui mentionne la date de la formalité accomplie et le numéro d immatriculation. Le greffier ou le responsable de l organe compétent dans l Etat Partie dispose d un délai de trois mois pour exercer son contrôle tel que prévu par l article 66 du présent Acte uniforme et le cas échéant notifier à la partie intéressée le retrait de son immatriculation et procéder à sa radiation» Couverture du risque de nullité d un acte de société - L article 247 de l Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d intérêt économique (AUSCGIE) peut aider à surmonter l obstacle issu d un risque de nullité auquel les actes, décisions ou délibérations des sociétés peuvent être exposés (procès-verbaux d assemblée générale, par exemple), notamment à l occasion de l accomplissement du processus de mise en harmonie. Article 247 AUSCGIE : «La juridiction compétente saisie d une action en nullité peut, même d office, fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité. Elle ne peut pas prononcer la nullité moins de deux (2) mois après la date de l exploit introductif d instance. Si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée et s il est justifié d une convocation régulière de cette assemblée, la juridiction compétente accorde le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.

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