Données informatiques et droit des salariés

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1 Données informatiques et droit des salariés SOMMAIRE : 0/Maîtriser les informations publiées sur les réseaux sociaux 1/ L évaluation des salariés : droits et obligations des employeurs 2/Les salariés peuvent consulter leurs données d'évaluation professionnelle 3/Peut-on accéder à l ordinateur d un salarié en vacances? 4/Licenciement et propos tenus sur un blog 5/Accès aux fichiers personnels d un salarié 6/INTERNET : DOIT-ON NÉGOCIER L EXERCICE DES LIBERTÉS DANS L ENTREPRISE? 7/Le contrôle de l'utilisation d internet et de la messagerie 8/L'accès à la messagerie d un salarié en son absence 9/L utilisation de l intranet et de la messagerie électronique de l entreprise par les organisations syndicales 10/L'enregistrement des conversations téléphoniques sur le lieu de travail 11/Les opérations de recrutement Page 1/36

2 0/Maîtriser les informations publiées sur les réseaux sociaux Des cas récents de licenciements suite à des propos tenus sur des réseaux sociaux posent la question de la maîtrise des informations publiées en ligne et des limites entre ce qui relève de l espace privé et de l espace public. Est-il possible de se faire licencier pour des propos tenus sur un réseau social? Oui. Le conseil des prud hommes de Boulogne s est prononcé sur une affaire concernant trois salariés qui se sont fait licencier pour avoir dénigré leur hiérarchie sur Facebook. Le tribunal a considéré que les propos publiés sur le mur d un des salariés étaient publics car accessibles aux «amis d amis». Ces propos ont perdu leur caractère privé du fait qu ils étaient accessibles à des personnes non concernées par la discussion. Quelles précautions un salarié doit-il prendre quand il diffuse des informations sur un réseau social comme Facebook? La CNIL a toujours appelé les utilisateurs de Facebook à la plus grande vigilance vis-à-vis des contenus qu ils diffusent sur leurs pages, et des personnes qui peuvent y accéder. C'est d autant plus important que les informations qui figurent sur les profils Facebook sont de plus en plus souvent utilisées pour justifier des mesures disciplinaires, dans un cadre professionnel ou scolaire. De manière générale, on ne dit pas, la même chose à sa famille, à son ami d enfance, à son collègue de bureau ou à son patron. Sur Facebook, il faut adopter les mêmes réflexes. Peut-on différencier des catégories de contacts sur Facebook? Facebook permet de répartir ses contacts dans des listes. Vous pouvez ainsi créer différentes listes correspondant aux membres de votre famille, à vos amis proches, à vos collègues, etc., puis adapter les paramètres de confidentialité en fonction des informations que vous souhaitez partager avec chaque catégorie de personnes. Comment peut-on créer des listes d amis et quels sont les avantages pour les utilisateurs? L'avantage principal des listes d'amis est de classer les contacts que nous avons sur Facebook. Il faut savoir que sur Facebook, les gens ont en moyenne 120 amis. De nombreux utilisateurs aujourd hui ont, parmi leurs contacts, des personnes qu ils n ont rencontré qu une fois, par exemple lors d une soirée. Ils ne souhaitent pas forcément que ces personnes, qu ils connaissent peu dans la vie réelle, aient accès à leurs dernières photos de vacances ou aux discussions publiées sur leur «mur». Ils peuvent en revanche vouloir Page 2/36

3 partager ces informations avec d autres personnes plus intimes. L intérêt de répartir ces personnes dans différentes listes est de faciliter le paramétrage des accès aux différents contenus de leur profil. Les utilisateurs de Facebook ont-il conscience de ces possibilités? La CNIL milite depuis plusieurs années pour que les utilisateurs prennent conscience de l importance de bien gérer leurs données personnelles sur les réseaux sociaux. Elle s est aussi rapprochée des différents réseaux sociaux pour que leurs paramètres de confidentialité deviennent plus clairs, plus accessibles et plus complets. D ailleurs, une étude récente de l agence Iligo montre que 74% des membres français de Facebook ont déjà utilisé les paramètres de confidentialité pour restreindre l accès à leurs données, et que 45% le font régulièrement. Mais cette étude montre aussi que 60% des internautes pensent qu il n est pas facile de modifier ou de supprimer des données personnelles sur Internet. Ceux qui n y parviennent pas peuvent adresser une plainte en ligne à la CNIL, car notre Commission est là pour les aider. Page 3/36

4 1/ L évaluation des salariés : droits et obligations des employeurs 11 mai 2011 A l occasion de l'entretien annuel d évaluation, des employeurs collectent des informations sur leurs salariés. Qu'ont-ils le droit de conserver? Comment peuvent-ils utiliser ces informations? La CNIL fait le point sur les droits et obligations des employeurs en matière d évaluation de leurs salariés. 1. Quelles informations peuvent être collectées à l occasion d un entretien d évaluation? L'article L Code du travail prévoit que les informations demandées à un salarié ne peuvent avoir pour finalité que d'apprécier ses aptitudes professionnelles. Les évaluateurs doivent donc s interdire de collecter, notamment, des éléments en rapport avec la vie privée des salariés. Les données qui peuvent être collectées peuvent porter sur leur identité, la formation, la gestion de la carrière, l évaluation professionnelle ou encore la validation des acquis de l'expérience. 2. Est-il possible d utiliser des zones commentaires dans le cadre de l évaluation de salariés? Oui, mais ces zones commentaires sont à utiliser avec la plus grande prudence. La loi informatique et libertés précise que les appréciations figurant dans ces zones doivent être pertinentes, adéquates et non excessives. 3. Quelles informations peuvent être intégrées dans ces "zones commentaires"? Les informations doivent être purement objectives. Le responsable doit faire en sorte d empêcher que des commentaires subjectifs, outranciers voir insultants y figurent. Il peut prévoir des menus déroulants, un système de filtrage de mots clés ou bien vérifier régulièrement leur contenu. La meilleure des préventions consiste à avoir toujours présent à l esprit que les salariés peuvent accéder à tout moment aux informations les concernant, de même que les contrôleurs de la CNIL. Cet "auto contrôle" permet de n écrire que ce que l on est en mesure de présenter et d assumer. Page 4/36

5 4. Quels risques prennent les entreprises qui enregistrent des informations non pertinentes? La CNIL est extrêmement vigilante sur le contenu des zones commentaires et, au besoin, sanctionne les comportements abusifs. Les sanctions peuvent aller d un avertissement public comme elle l a fait récemment avec un organisme spécialisé dans l aide aux devoirs, jusqu à une sanction financière. La CNIL peut également transmettre les éléments dont elle dispose à la justice si elle constate des infractions pénales. 5. Faut-il informer les salariés de l enregistrement de leurs données d évaluation? OUI. Le Code du travail prévoit que les salariés doivent être expressément informés des méthodes et techniques d'évaluation professionnelles, avant leur mise en œuvre. En application de la loi Informatique et libertés, les salariés doivent également être informés de l'identité du responsable, de la finalité poursuivie, du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences d'un défaut de réponse, des destinataires ainsi que de leur droit d'accès. 6. Qui peut accéder aux données d évaluation? Chaque salarié évalué peut accéder à ses propres données d évaluation sur simple demande et en obtenir une copie. Les supérieurs hiérarchiques peuvent, quant à eux, accéder aux données d évaluation des salariés dont ils sont responsables. Enfin, les personnes habilitées chargées de la gestion du personnel peuvent accéder à l intégralité des données d évaluation. Les supérieurs hiérarchiques et les gestionnaires du personnel sont évidemment soumis à une obligation de confidentialité. 7. Les salariés peuvent-ils accéder à l ensemble des données d évaluation? Oui, même si les données d'évaluation sont parfois considérées à tort par les responsables des ressources humaines comme des informations sensibles non communicables aux salariés. La loi "informatique et libertés" reconnaît le droit à toute personne d interroger le responsable d un fichier pour obtenir, sous une forme accessible, la communication des informations la concernant ainsi que leur origine. Les valeurs de classement annuel, parfois appelées "ranking", ou de potentiel de carrière sont communicables aux salariés si elles ont servi à prendre une décision à leur égard (comme par exemple, une promotion, une augmentation, un changement d'affectation). L'employeur n'est pas tenu de communiquer des informations purement prévisionnelles. 8. Pendant combien de temps peut-on conserver les données d évaluation? Les données d évaluation ne peuvent être conservées au-delà de la période d'emploi de la personne concernée. Toutefois, il est possible de conserver ces informations plus longtemps, notamment lorsqu il s agit de se prémunir contre une éventuelle action en justice d un ancien salarié. Il faut alors Page 5/36

6 les stocker sur un serveur spécifique, accessible à un nombre limité de personnes et prévoir une traçabilité des opérations consultation. 9. Faut-il déclarer à la CNIL les fichiers créés à l occasion de l évaluation de salariés? Oui. Les fichiers informatisés qui comportent des données personnelles, c'est-à-dire permettant d identifier directement ou indirectement une personne physique, doivent être déclarés à la CNIL. 10. Qu en est-il des fichiers manuels ou papiers? Ces fichiers papiers n ont pas à être déclarés à la CNIL. Cependant, ils doivent être constitués et utilisés en conformité avec les principes et exigences de la loi Informatique et libertés. Page 6/36

7 2/Les salariés peuvent consulter leurs données d'évaluation professionnelle 30 mars 2011 La notation annuelle et le potentiel de carrière des salariés sont des données confidentielles au sein des entreprises. Pour autant, la loi informatique et libertés garantit à tout salarié le droit d en obtenir communication dès lors qu elles ont été utilisées pour prendre une décision à son égard. Les données d'évaluation professionnelle des salariés sont considérées par les responsables des ressources humaines comme des informations sensibles et, dès lors, confidentielles. Cette confidentialité est parfois opposée au salarié qui souhaite accéder à son dossier en invoquant son droit d accès (article 39 de la loi informatique et libertés). Lors de sa séance plénière du 8 mars 2007, la CNIL a examiné des plaintes contre une grande entreprise internationale pour refus de communication à ses cadres de leur "classement" et de leur "potentiel de carrière" précis. La Commission a considéré que les valeurs de "classement annuel" (ranking) et de "potentiel" sont des données communicables au salarié concerné dès lors qu'elles ont été prises en compte pour décider de son augmentation de salaire, de sa promotion, de son affectation, etc. La CNIL réaffirme le principe selon lequel un employé doit pouvoir accéder à toute donnée de gestion des ressources humaines qui a servi à prendre une décision à son égard. Le salarié peut également demander la copie intégrale des données d'évaluation qui le concernent, ainsi que la signification des codes et des valeurs utilisés. A noter : la Cour de cassation considère que la non-communication de sa fiche de notation à un salarié qui en fait la demande constitue un des éléments permettant de caractériser un comportement discriminatoire à son encontre (Chambre sociale, 23 octobre 2001, pourvoi n ). Page 7/36

8 3/Peut-on accéder à l ordinateur d un salarié en vacances? 19 juillet 2010 En cette période de vacances, un employeur est susceptible de demander à l'administrateur réseau de l'entreprise de lui communiquer, pour des raisons de continuité de service, le login/mot de passe d'un salarié absent. Comment l'administrateur réseau doit-il répondre à ce type de demande? Un administrateur réseau a-t-il le droit de communiquer à son employeur la liste des identifiants/mots de passe de ses employés? NON. Même si les fichiers contenus dans un ordinateur ont un caractère professionnel, et peuvent à ce titre être consultés par l'employeur, un administrateur réseau ne doit pas communiquer de manière systématique l ensemble des identifiants et des mots de passe des salariés de l entreprise. Les mots de passes sont personnels et permettent de savoir ce qu un utilisateur donné à pu faire sur le réseau de l entreprise. Le fait d'utiliser le mot de passe de quelqu'un d'autre peut être préjudiciable au salarié. Toutefois, les tribunaux considèrent que la communication du mot de passe d un salarié à son employeur est possible dans certains cas particuliers. Dans quels cas particuliers un employeur peut-il obtenir le mot de passe d'un salarié? L employeur peut avoir connaissance du mot de passe d'un salarié absent, si ce dernier détient sur son poste informatique des informations nécessaires à la poursuite de l activité de l entreprise et qu il ne peut accéder à ces informations par d autres moyens.. L employeur peut-il consulter l'intégralité du contenu d'un poste de travail? Les tribunaux considèrent que tout fichier créé, envoyé ou reçu depuis le poste de travail mis à disposition par l employeur a, par principe, un caractère professionnel. Dans ce cas, l employeur peut le consulter. Toutefois, si le fichier est identifié comme étant personnel, par exemple, si le répertoire dans lequel il est rangé ou le nom du fichier précise clairement qu il s agit d un message privé ou personnel, l employeur ne doit pas en prendre connaissance. L employeur peut-il accéder aux fichiers qualifiés de «personnels»? Oui, à condition de le faire en présence du salarié ou après l avoir invité à être présent, ou en cas de risque particulier pour l entreprise. Page 8/36

9 Afin de respecter la vie privée des salariés qui peuvent être amenés à faire un usage privé des outils informatiques de l'entreprise, l employeur doit fixer les conditions d'accès au poste de travail des salariés en cas d absence. Comment mettre en place des règles? Elles peuvent par exemple figurer dans une charte informatique propre à l entreprise. Cette charte doit être connue de tous les salariés. Ils seront ainsi informés des modalités d'accès de leur poste informatique pendant leur absence. La règle du jeu fixée à l avance, en toute transparence, permet notamment d'éviter les risques de litige ultérieurs. Que faire en cas de désaccord? Le principe reste la concertation entre le salarié et son employeur. Toutefois, si la relation de confiance est entamée, tout litige pourra être porté devant le juge qui appréciera si l employeur a ou non commis une atteinte à la vie privée du salarié La Chambre sociale de la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 5 mars 2008 les limites du droit d'expression d'un syndicat sur son site Internet Un syndicat avait diffusé sur son site Internet des informations relatives notamment à la rentabilité d'une société et à ses négociations salariales. La société en question estimait que ces informations étaient confidentielles, elle a assigné le syndicat en référé pour en obtenir la suppression. Pour débouter l'entreprise de sa demande, la Cour d'appel de Paris a considéré que le syndicat avait un droit d'expression, comme tout citoyen, et qu'il n'était pas lié par les obligations de confidentialité pesant sur les salariés, les membres du comité d'entreprise ou les experts du comité, dès lors qu'il n'avait aucun lien avec l'entreprise La chambre sociale de la Cour de cassation a censuré cet arrêt sur deux fondements: 1- Selon le paragraphe 2 de l'article 10 relatif à la liberté d expression de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés Fondamentales[1], des restrictions peuvent être prévues par la loi lorsqu'elles sont nécessaires à la protection des droits d'autrui, notamment pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles, à la condition d'être proportionnées au but légitime poursuivi 2- L'article 1 er [2] de la loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) dispose que l'exercice de la communication électronique peut être limité Page 9/36

10 dans la mesure requise notamment par la protection de la liberté et de la propriété d'autrui. Ainsi, si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site Internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter la divulgation d'informations confidentielles portant atteinte aux droits des tiers. NOTES [1] «L exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut-être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l ordre et à la prévention du crime, à la protection de la société ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d autrui pour empêcher la divulgation d informations confidentielles ou pour garantir l autorité et l impartialité du pouvoir judiciaire». [2] «Ainsi qu'il est dit à l'article 1er de la loi n du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, la communication au public par voie électronique est libre. L'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d'autrui, du caractère plurialiste de l'expression des courants de pensée et d'opinion et, d'autre part, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle. On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère». Page 10/36

11 Vie privée informatique du salarié Sept ans après l arrêt NIKON, la jurisprudence précise désormais les limites de «la vie privée informatique» du salarié pendant son temps de travail face au pouvoir de contrôle de l employeur. Sept ans après l arrêt NIKON, la jurisprudence précise désormais les limites de «la vie privée informatique» du salarié pendant son temps de travail face au pouvoir de contrôle de l employeur. En 2001, la Cour de Cassation avait consacré le droit du salarié au respect de l intimité de sa vie privée même au temps et au lieu de travail, s agissant en particulier de l utilisation personnelle des outils informatique professionnels mis à disposition par l employeur : ordinateur, connexion Internet, messagerie. L employeur ne pouvait accéder au contenu de la messagerie du salarié sans violer le secret des correspondances qui en découle ; il ne pouvait pas non plus interdire toute utilisation personnelle de ces outils informatiques professionnels. Par la suite, la jurisprudence a, à plusieurs reprises, précisé les contours de ce droit à la vie privée, souvent dans un sens favorable au salarié. Aujourd hui, les tribunaux opèrent un rééquilibrage au profit de l employeur, notamment dans des situations d abus manifeste des premiers. Ainsi les dossiers, fichiers se sont vu reconnaître récemment une présomption de caractère professionnel, rendant possible un accès libre par l employeur (1). De même, un arrêt important de la Cour de Cassation du 9 juillet 2008 vient juste de reconnaître une telle présomption s agissant de l usage de la connexion Internet de l entreprise par le salarié (2). Retour sur les dernières évolutions en la matière. 1. Les dossiers, fichiers, mèls du salarié sont présumés être professionnels Suite à l arrêt Nikon (Soc. 2 Octobre 2001), une distinction était apparue : les dossiers, fichiers et mèls comportant la mention «personnel» étaient soustraits du pouvoir de contrôle de l employeur, ceux qui ne l arboraient pas le demeuraient. Cette pratique pouvait aboutir à des dérives, certains salariés dissimulant sous cette mention des photos érotiques ou encore des informations confidentielles qu ils transmettaient à des concurrents. Le préjudice pour l employeur était alors énorme puisque du fait de cette mention, il ne pouvait rien faire. C est ainsi que dans un arrêt du 17 mai 2005 «Cathnet-Science», la Cour de Cassation condamnait un employeur qui avait accédé à un fichier «personnel» de son salarié contenant des photos «torrides», invalidant le licenciement pour faute grave fondé sur cette base. Implicitement, cette décision reconnaissait cependant que l employeur pouvait ouvrir les fichiers «personnels» du salarié soit «en sa présence ou celui-ci dûment appelé», soit hors sa présence et sans que celui-ci n ait été prévenu, «en cas de risque ou d événement Page 11/36

12 particulier». Reste à définir ce qui peut constituer un tel risque ou événement particulier Par deux arrêts rendus le 18 octobre 2006, la Cour de cassation s est montré plus explicite sur le pouvoir de contrôle de l employeur : Dans la première affaire, elle considère que «les documents détenus par le salarié dans le bureau de l entreprise mis à sa disposition sont, sauf lorsqu il les identifie comme étant personnels, présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l employeur peut y avoir accès hors sa présence». Dans la seconde affaire, elle précise que «les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l outil informatique mis à sa disposition par l employeur pour l exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel, de sorte que l employeur peut y avoir accès hors sa présence». Elle tire également une circonstance aggravante du fait du cryptage délibéré par le salarié de son poste informatique «sans autorisation de la société faisant ainsi obstacle à la consultation», «ce comportement du salarié qui avait déjà fait l objet d une mise en garde au sujet des manipulation sur l ordinateur, rendait impossible le maintien des relations contractuelles pendant la durée du préavis et constituait une faute grave». Ainsi est clairement affirmé le droit légitime de l employeur d accéder à TOUS les documents du salarié, qu ils soient électroniques ou pas ; ces documents sont présumés être professionnels, sauf lorsque figure la mention «personnel». Dans ce cas, il conviendra de se référer aux modalités d accès définies par l arrêt Cathnet-Science. Le pouvoir de contrôle de l employeur même en l absence du salarié en ressort conforté. Toutefois l identification du caractère privée des documents pourrait ne pas dépendre systématiquement de la seule apposition de la mention «personnel». Ainsi, si des documents présumés professionnels (donc sans mention) comportent une partie manifestement privé, sans qu un abus du salarié ne puisse être reproché, l employeur serait obligé de faire la part des choses entre la partie professionnelle (opposable) et la partie privée (non opposable car relevant de la vie privée du salarié). C est le sens d un jugement du TGI de Quimper du 17 juillet 08, condamnant le DGS d une commune pour atteinte au secret des correspondances. Cette solution est intimement liée aux faits très précis de l affaire et il serait hâtif d en tirer un principe, un appel ayant été formé. Une généralisation de cette solution jetterait cependant le trouble dans l effort de simplification mené par la Cour de Cassation en consacrant la présomption de caractère professionnel des documents détenus par le salarié, et compliquerait d avantage la tâche de l employeur. 2. L usage de la connexion Internet de l entreprise est présumé être professionnel S il est aisé d identifier un fichier ou un message comme étant personnel, la question d un usage personnel de la connexion Internet de l entreprise est plus délicate. En 2001, l arrêt Nikon avait invalidé toute interdiction par l employeur d une utilisation personnelle de l ordinateur mis à disposition : en vertu de son droit à la vie privée même au temps et au lieu de travail, le salarié peut utiliser l outil informatique professionnel à des fins personnelles, Page 12/36

13 comme il peut passer des appels téléphoniques privés ou réaliser des photocopies pour ses besoins propres. Cela inclut la connexion Internet de l entreprise et donc une navigation privée du salarié. Pour autant, cette sphère de vie privée au travail couvre t-elle tout type de navigation de la part du salarié? Dans l arrêt Nortel, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a considéré qu un salarié qui pendant son temps de travail et à partir de la connexion Internet de l entreprise : visitait des sites échangistes et pornographiques, alimentait son propre site échangiste et pornographique, utilisait sa messagerie professionnelle pour envoyer et recevoir des messages sur des thèmes sexuels ou des propositions échangistes avait détourné son ordinateur et la connexion Internet de l usage pour lequel ils avaient été mis à sa disposition, se rendant coupable de l infraction pénale d abus de confiance (Crim 19 mai 2004, Nortel). Toute navigation ne pourra donc pas être protégée par le droit à la vie privée du salarié. Comme pour le téléphone ou les photocopies, l utilisation privée de la connexion Internet de l entreprise doit rester raisonnable, le salarié étant tenu d une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur (article L du Code du Travail). En cas d abus, la sanction s en trouverait justifiée. Plus récemment, la Chambre sociale de la Cour de Cassation vient de juger le 9 juillet 2008 que «les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence» (Soc. 9 juillet 2008, Entreprise Martin). Cet arrêt généralise donc le droit d accès de l employeur sur l historique de navigation de chaque salarié, ainsi que son pouvoir quasi inquisitoire de rechercher si le salarié a effectivement fait une utilisation raisonnable de la connexion mise à sa disposition. Comment alors considérer si une navigation est abusive ou non? Si le caractère abusif ne fait aucun doute s agissant de la consultation de sites pornographiques, quid des autres sites n ayant pas de lien direct avec les missions du salarié et dont le contenu n est manifestement pas répréhensible (messagerie personnelle, site communautaires, site d informations diverses )? De toute évidence, le temps de visite passé sur chaque site sera déterminant pour apprécier s il y a abus ou pas ; une déclaration CNIL sera indispensable en cas de relevé nominatif des connexions, à coté des autres principe de discussion collective, transparence et proportionnalité préalables à la mise en place de toute cybersurveillance. Enfin, doit-on déduire que la responsabilité de l administrateur réseau ne serait pas engagée s il fournit l historique de navigation d un salarié sur demande de l employeur, compte tenu de la reconnaissance jurisprudentielle du pouvoir d inspection de ce dernier? Avec autant d interrogations, la charte informatique revêt alors un rôle crucial surtout lorsqu elle sera annexée au règlement intérieur de l entreprise : c est elle qui fixe les règles du jeu. En cas de conflit, c est à elle qu on fera référence en priorité,. Page 13/36

14 Conclusion Après la reconnaissance d un droit à la vie privée informatique du salarié, voici maintenant la confirmation explicite d un égal droit d accès de l employeur. Certes, ce droit d accès continue à être limité par l apposition de la mention «personnel» sur tous documents détenus pas le salarié, mais il est difficile d apposer une telle mention sur ses connexions Internet. Le havre de la vie privée succombe alors au profit de l employeur dans des situations d abus manifestes qu il appartiendra d apprécier au cas par cas. Nul doute que la charte informatique continuera à jouer un rôle déterminant dans cette tâche délicate. Page 14/36

15 4/Licenciement et propos tenus sur un blog Licenciée en avril 2006 pour avoir tenu sur son blog des propos qui ont été jugés dénigrants et portant atteinte à la réputation de l entreprise pour laquelle elle travaillait, une jeune anglaise travaillant en France a saisi le Conseil des Prud hommes pour licenciement abusif. Licenciée en avril 2006 pour avoir tenu sur son blog des propos qui ont été jugés dénigrants et portant atteinte à la réputation de l entreprise pour laquelle elle travaillait, une jeune anglaise travaillant en France a saisi le Conseil des Prud hommes pour licenciement abusif. Le blog litigieux, «petiteanglaise.com», permettait à son auteur de partager son expérience d expatriée et ne contenait que très peu d éléments relatifs à sa vie professionnelle. Par une décision du 30 mars 2007, le Conseil des Prud hommes a considéré que le licenciement était abusif et a condamné l employeur à euros de dommages et intérêts. Cette affaire rappelle que le principe de liberté d expression s applique à tous les écrits, même diffusés sur un blog. Ce principe de liberté d expression est énoncé par l article 11 de la Déclaration des droits de l homme et reconnu par l article 10 de la Convention européenne des droits de l homme. Il trouve sa traduction dans la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse. Cette loi a pour objectif de concilier la liberté d expression avec le respect des droits fondamentaux de la personne (droit à l image, respect de la vie privée, de l honneur et de la réputation, présomption d innocence...) et la protection de l ordre public. Ces dispositions ont été appliquées dans la décision du Conseil des Prud hommes de Paris le 13 mai 2005, considérant comme abusif le licenciement prononcé à l encontre de Daniel Schneidermann, chroniqueur du journal «Le Monde» suite à la publication d un livre dans lequel il critiquait certaines positions prises par la direction du journal. Par ailleurs, dans l affaire «petiteanglaise.com», l employeur estimait que le fait de rédiger certains des articles du blog sur le lieu et durant les heures de travail constituait des éléments supplémentaires apportant une cause réelle et sérieuse au licenciement. Cet argument a été écarté, conformément à la décision du Conseil des Prud hommes de Nanterre du 16 juillet 1999 selon laquelle le fait d'alimenter un blog ou de le consulter sur son lieu de travail ne justifie pas un licenciement pour faute du salarié, à moins qu'une clause du contrat de travail ou de règlement intérieur ne le prohibe expressément. De manière générale, la tenue d un blog par un salarié n est donc pas en soi une cause réelle et sérieuse pouvant motiver un licenciement, sauf si les propos qu il contient portent atteinte aux droits fondamentaux susvisés. Enfin, on peut imaginer la validation du licenciement si le temps passé par le salarié à alimenter son blog sur son lieu de travail est excessif et nuit gravement à sa prestation de travail Page 15/36

16 Un syndicat comme tout citoyen a toute latitude pour créer un site internet pour l exercice de son droit d expression directe et collective». Par un arrêt du 15 juin 2006[1], la 18 ème chambre C de la Cour d appel de Paris vient ainsi rappeler la nécessaire protection qui doit être accordée au droit constitutionnel que constitue la liberté d expression, droit d autant plus fondamental pour les organisations syndicales pour qui cette liberté constitue l essence même de leur action de défense des intérêts des salariés. Etait en cause en l'espèce le site internet d une organisation syndicale de branche sur lequel était diffusé un certain nombre d informations relatives à une entreprise, et notamment un bilan économique, un rapport de gestion accompagné des avis rendus par un expert mandaté par le comité d entreprise, mais également des comptes-rendus de négociations salariales et des procèsverbaux de réunions des institutions représentatives du personnel. Informée de cette publication, la Direction de cette entreprise a saisi la justice pour obtenir la suppression de ces rubriques sur le site internet de l organisation syndicale. Le Tribunal de Grande Instance de Bobigny devait, par jugement en date du 11 janvier 2005, faire droit en partie à ces demandes par une motivation tout à fait critiquable[2] fondée essentiellement sur une conception extensive et contestable de l obligation de discrétion et de confidentialité. Les premiers juges ont en effet considéré que les documents diffusés constituaient des informations soumises à l obligation de discrétion ou à des règles de confidentialité. Ils avaient ajouté pour retenir la responsabilité de l organisation syndicale de branche propriétaire du site que cette dernière ne pouvait soutenir utilement que les règles de discrétion résultant du contrat de travail ou les règles de confidentialité résultant des textes spécifiques du Code du travail ne s appliquaient pas à elle, alors que cette organisation tenait ses informations des salariés de l entreprise et qu elles devaient représenter leurs intérêts et non les amener à violer leurs obligations contractuelles ou légales. La Cour d appel de Paris infirme logiquement cette décision en rappelant les contours précis de l obligation de discrétion qui, constituant une limite à l exercice de la liberté d expression, doit être interprétée restrictivement : «Un syndicat comme tout citoyen a toute latitude pour créer un site internet pour l exercice de son droit d expression directe et collective. Aucune restriction n est apportée à l exercice de ce droit et aucune obligation légale de discrétion ou confidentialité ne pèse sur ses membres à l instar de celle pesant, en vertu de l article L alinéa 2 du code du travail, sur les membres du comité d entreprise et représentants syndicaux, quand bien même il peut y avoir identité Page 16/36

17 de personnes entre eux.» La 18 ème Chambre C retient pour rejeter les demandes de l entreprise tendant à la suppression de rubriques sur le site internet que «si l obligation de confidentialité s étend également aux experts et techniciens mandatés par le comité d entreprise, force est de constater qu aucune disposition ne permet en revanche de l étendre à un syndicat de surcroît, comme en l espèce, syndicat de branche n ayant aucun lien direct avec l entreprise, et ce, alors même que la diffusion contestée s effectue en dehors de la société». La Cour d appel de Paris vient ainsi très justement rappeler que la confidentialité dans les rapports entre les partenaires sociaux de l entreprise doit rester une exception cantonnée à des documents et des personnes clairement identifiés, et que l obligation de discrétion prévue par la loi ne saurait recevoir une application extensive, qui plus est en dehors de l enceinte de l entreprise, ce qui aboutirait in fine à porter atteinte à la liberté d expression des organisations syndicales et à la collectivité des salariés. Décision salutaire pour l action syndicale pour qui le site internet s avère aujourd hui un moyen de communication incontournable. rappeler la nécessaire protection qui doit être accordée au droit constitutionnel que constitue la liberté d expression, droit d autant plus fondamental pour les organisations syndicales pour qui cette liberté constitue l essence même de leur action de défense des intérêts des salariés. Etait en cause en l'espèce le site internet d une organisation syndicale de branche sur lequel était diffusé un certain nombre d informations relatives à une entreprise, et notamment un bilan économique, un rapport de gestion accompagné des avis rendus par un expert mandaté par le comité d entreprise, mais également des comptes-rendus de négociations salariales et des procès-verbaux de réunions des institutions représentatives du personnel. Informée de cette publication, la Direction de cette entreprise a saisi la justice pour obtenir la suppression de ces rubriques sur le site internet de l organisation syndicale. Le Tribunal de Grande Instance de Bobigny devait, par jugement en date du 11 janvier 2005, faire droit en partie à ces demandes par une motivation tout à fait critiquable[2] fondée essentiellement sur une conception extensive et contestable de l obligation de discrétion et de confidentialité. Les premiers juges ont en effet considéré que les documents diffusés constituaient des informations soumises à l obligation de discrétion ou à des règles de confidentialité. Ils avaient ajouté pour retenir la responsabilité de l organisation syndicale de branche propriétaire du site que cette dernière ne pouvait soutenir utilement que les règles de discrétion résultant du contrat de travail ou les règles de confidentialité résultant des textes spécifiques du Code du travail ne s appliquaient pas à elle, alors que cette organisation tenait ses informations des salariés de l entreprise et qu elles devaient représenter leurs intérêts et non les amener à violer leurs obligations contractuelles ou légales. La Cour d appel de Paris infirme logiquement cette décision en rappelant les contours précis de l obligation de discrétion qui, constituant une limite à l exercice de la liberté d expression, doit être interprétée restrictivement : «Un syndicat comme tout citoyen a toute latitude pour créer un site internet pour l exercice de son droit d expression directe et collective. Aucune Page 17/36

18 restriction n est apportée à l exercice de ce droit et aucune obligation légale de discrétion ou confidentialité ne pèse sur ses membres à l instar de celle pesant, en vertu de l article L alinéa 2 du code du travail, sur les membres du comité d entreprise et représentants syndicaux, quand bien même il peut y avoir identité de personnes entre eux.» La 18 ème Chambre C retient pour rejeter les demandes de l entreprise tendant à la suppression de rubriques sur le site internet que «si l obligation de confidentialité s étend également aux experts et techniciens mandatés par le comité d entreprise, force est de constater qu aucune disposition ne permet en revanche de l étendre à un syndicat de surcroît, comme en l espèce, syndicat de branche n ayant aucun lien direct avec l entreprise, et ce, alors même que la diffusion contestée s effectue en dehors de la société». La Cour d appel de Paris vient ainsi très justement rappeler que la confidentialité dans les rapports entre les partenaires sociaux de l entreprise doit rester une exception cantonnée à des documents et des personnes clairement identifiés, et que l obligation de discrétion prévue par la loi ne saurait recevoir une application extensive, qui plus est en dehors de l enceinte de l entreprise, ce qui aboutirait in fine à porter atteinte à la liberté d expression des organisations syndicales et à la collectivité des salariés. Décision salutaire pour l action syndicale pour qui le site internet s avère aujourd hui un moyen de communication incontournable. Par un arrêt du 15 juin 2006[1], la 18 ème chambre C de la Cour d appel de Paris vient ainsi rappeler la nécessaire protection qui doit être accordée au droit constitutionnel que constitue la liberté d expression, droit d autant plus fondamental pour les organisations syndicales pour qui cette liberté constitue l essence même de leur action de défense des intérêts des salariés. Etait en cause en l'espèce le site internet d une organisation syndicale de branche sur lequel était diffusé un certain nombre d informations relatives à une entreprise, et notamment un bilan économique, un rapport de gestion accompagné des avis rendus par un expert mandaté par le comité d entreprise, mais également des comptes-rendus de négociations salariales et des procèsverbaux de réunions des institutions représentatives du personnel. Informée de cette publication, la Direction de cette entreprise a saisi la justice pour obtenir la suppression de ces rubriques sur le site internet de l organisation syndicale. Le Tribunal de Grande Instance de Bobigny devait, par jugement en date du 11 janvier 2005, faire droit en partie à ces demandes par une motivation tout à fait critiquable[2] fondée essentiellement sur une conception extensive et contestable de l obligation de discrétion et de confidentialité. Les premiers juges ont en effet considéré que les documents diffusés constituaient des informations soumises à l obligation de discrétion ou à des règles de confidentialité. Ils avaient ajouté pour retenir la responsabilité de l organisation syndicale de branche propriétaire du site que cette dernière ne pouvait soutenir utilement que les règles de discrétion résultant du contrat de travail ou les règles de confidentialité résultant des textes spécifiques du Code du travail ne s appliquaient pas à elle, alors que cette organisation tenait ses Page 18/36

19 informations des salariés de l entreprise et qu elles devaient représenter leurs intérêts et non les amener à violer leurs obligations contractuelles ou légales. La Cour d appel de Paris infirme logiquement cette décision en rappelant les contours précis de l obligation de discrétion qui, constituant une limite à l exercice de la liberté d expression, doit être interprétée restrictivement : «Un syndicat comme tout citoyen a toute latitude pour créer un site internet pour l exercice de son droit d expression directe et collective. Aucune restriction n est apportée à l exercice de ce droit et aucune obligation légale de discrétion ou confidentialité ne pèse sur ses membres à l instar de celle pesant, en vertu de l article L alinéa 2 du code du travail, sur les membres du comité d entreprise et représentants syndicaux, quand bien même il peut y avoir identité de personnes entre eux.» La 18 ème Chambre C retient pour rejeter les demandes de l entreprise tendant à la suppression de rubriques sur le site internet que «si l obligation de confidentialité s étend également aux experts et techniciens mandatés par le comité d entreprise, force est de constater qu aucune disposition ne permet en revanche de l étendre à un syndicat de surcroît, comme en l espèce, syndicat de branche n ayant aucun lien direct avec l entreprise, et ce, alors même que la diffusion contestée s effectue en dehors de la société». La Cour d appel de Paris vient ainsi très justement rappeler que la confidentialité dans les rapports entre les partenaires sociaux de l entreprise doit rester une exception cantonnée à des documents et des personnes clairement identifiés, et que l obligation de discrétion prévue par la loi ne saurait recevoir une application extensive, qui plus est en dehors de l enceinte de l entreprise, ce qui aboutirait in fine à porter atteinte à la liberté d expression des organisations syndicales et à la collectivité des salariés. Décision salutaire pour l action syndicale pour qui le site internet s avère aujourd hui un moyen de communication incontournable. Page 19/36

20 5/Accès aux fichiers personnels d un salarié Philippe K. a été licencié pour faute grave à la suite de la découverte de photos érotiques dans un tiroir de son bureau, il avait été procédé à une recherche sur le disque dur de son ordinateur qui avait permis de trouver un ensemble de dossier... L'arrêt «Nikon» du 2 octobre 2001 (pdf) avait reconnu au salarié le droit au respect de l'intimité de sa vie privée sur leur lieu de travail. Cela implique «que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur». La Cour de cassation, dans un arrêt du 17 mai , a précisé les conditions dans lesquelles l'employeur peut accéder aux fichiers personnels d'un salarié enregistrés sur le disque dur de son poste de travail : «Attendu que, sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que l'ouverture des fichiers personnels, effectuée hors la présence de l'intéressé, n'était justifiée par aucun risque ou événement particulier, la cour d'appel a violé ( )», l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du Code civil, l'article 9 du nouveau Code de procédure civile et l'article L du code du travail. Cet arrêt étend au domaine informatique la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt du 11 décembre 2001 relatif aux conditions de contrôle du contenu d'une armoire d'un employé. En l'espèce, la Cour avait précisé que le règlement intérieur doit prévoir l'éventualité d'un tel accès ainsi qu'une information préalable du salarié (qui doit être présent au moment de la vérification du contenu ou au moins être prévenu). Exceptionnellement, le contrôle de cette espace réservé est possible sans inscription au règlement intérieur et sans information préalable du salarié en cas de «risque ou d'événement particulier». En l'espèce, la Cour avai considéré que la fouille de l'armoire individuelle ayant permis la découverte de boissons alcoolisées n'était justifiée par aucun risque ou événement particulier. Reste à la jurisprudence à définir ce qu'elle entend par «risque ou événement particulier qui vraisemblablement sera fait au cas par cas. L'arrêt «Nikon» du 2 octobre 2001 (pdf) avait reconnu au salarié le droit au respect de l'intimité de sa vie privée sur leur lieu de travail. Cela implique «que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur». La Cour de cassation, dans un arrêt du 17 mai , a précisé les conditions dans lesquelles l'employeur peut accéder aux fichiers personnels d'un salarié enregistrés sur le disque dur de son poste de travail : Page 20/36