Le transfert de cadres dans le droit des migrations

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1 Le transfert de cadres dans le droit des migrations MONICA PELLANDA UNIVERSITE DE BALE Kleine Masterarbeit Betreuer : PD Dr. iur. Peter UEBERSAX Beginn der Arbeit : 26. Oktober 2011 Abgabe-Datum : 25. April 2012

2 II Table de matière Bibliographie... III Abréviations... VIII Introduction... 1 I. Le droit des migrations et la réglementation du mouvement transnational des personnes physiques Le droit des migrations La position de la Confédération suisse Le droit suisse des étrangers et ses organes de mise en oeuvre... 3 II. Le transfert de cadres Le concept de transfert La notion de cadre... 8 III. Le droit régissant l accès au marché du travail helvétique Le droit de l OMC L Accord général sur le commerce des services Les engagements spécifiques de la Confédération suisse Le transfert intra-firme Eléments de procédure d admission Aperçu du droit découlant d accords internationaux de libre-échange Les accords de la Confédération suisse conclus dans le cadre de l AELE L accord bilatéral de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon Le droit découlant des accords bilatéraux entre la Confédération suisse et l UE L Accord sur la libre circulation des personnes Le régime des travailleurs salariés Le transfert de cadres Eléments de procédure d admission Le régime des prestataires de services Le détachement intra-firme Eléments de procédure d admission La loi fédérale sur les étrangers Le régime des travailleurs salariés Le transfert de cadres La dérogation aux conditions personnelles de l art. 23 al. 3 lit. d LEtr La procédure simplifiée au terme de l art. 30 al. 1 lit. h LEtr Eléments de procédure d admission Le régime des prestataires de services et la question du détachement intra-firme Conclusion... 41

3 III Bibliographie Sources primaires Accords internationaux Convention du 4 janvier 1960 instituant l Association européenne de libre-échange (Etat le 31 mars 2011), RS Accord général sur le commerce des services (AGCS), annexe 1B de l Accord instituant l Organisation Mondiale du Commerce, Marrakech, 15 avril 1994, RS Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d autre part, sur la libre circulation des personnes (Etat le 1 er juin 2009), RS Organisation Mondiale du Commerce, Conseil du commerce des services, Suisse Offre conditionnelle révisée concernant les services, TN/S/O/CHR/Rev. 1, 14 juin 2005, disponible sur index.html?lang=fr (consulté le 12/03/2012). Accord du 19 février 2009 de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon (ALEPE), RS Législation de l UE Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d une prestation de services, JO L 18 du , p. 1. Législation nationale Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911 (Etat le 1 er janvier 2011), RS 220. Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (Etat le 1 er janvier 2009), RS Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Etat le 1 er janvier 2011), RS 101. Loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d accompagnement (Loi sur les travailleurs détachés) du 8 octobre 1999 (Etat le 1 er avril 2011), RS Ordonnance du 22 mai 2002 sur l introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d une part, la Confédération suisse et, d autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu entre les Etats membres de l Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur l introduction de la libre circulation des personnes, OLCP), RS Ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét) du 21 mai 2003 (Etat le 1 er janvier 2010), RS Loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) du 17 juin 2005 (Etat le 1 er janvier 2009), RS Loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (Etat le 1 er janvier 2009), RS

4 IV Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005 (Etat le 24 janvier 2011), RS Ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative (OASA) du 24 octobre 2007 (Etat le 24 janvier 2011), RS Jurisprudence de l UE CJCE, arrêt Deborah Latrie-Blum contre Land Baden-Württemberg du 2 juillet 1986, aff. 66/85, Rec. 1986, p CJCE, arrêt Steven Malcolm Brown contre The Secretary of State of Scotland du 21 juin 1988, aff. 197/86, Rec. 1988, p CJCE, arrêt Steymann du 15 octobre 1988, aff. C-196/87, Rec. 1988, p CJCE, arrêt Reinhard Gebhard contre Consiglio dell Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano du 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Rec. 1995, p. I CJCE, arrêt Christian Grimm contre Deutsche Angestellten-Krankenkasse du 12 novembre 2009, aff. C-351/08, Rec. 2009, p. I Jurisprudence nationale ATF 99 IV 110 du 16 juillet ATF 118 Ia 112 du 4 février ATF 131 II 339 du 29 avril ATF 134 IV 57 du 7 décembre ATF 2C_334/2007 du 14 janvier Arrêt du tribunal cantonal du Jura du 17 janvier 2011 (AP 33/2010). ATF 6B_39/2011 du 10 juin ATAF C-8717/2010 du 8 juillet Documents des organisations internationales Organisation Mondiale du Commerce, Conseil du commerce des services, Lignes directrices pour l établissement des Listes d engagements spécifiques dans le cadre de l'accord général sur le commerce des services (AGCS), disponible sur (consulté le 30/11/2011). World Trade Organisation, Council for Trade in Services, Presence of natural persons (Mode 4), Background Note by the Secretariat, S/C/W/75, , disponible sur (consulté le 10/03/2012). United Nation Commission on Trade in Goods and Services and Commodities, List of economic needs tests in the GATS schedules of specific commitments, UNCTAAD/ITCD/TSB/8, , disponible sur (consulté le 10/12/2011). Secrétariat des Nations Unis, Annexe I. Mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l AGCS, in : Manuel des Statistiques du commerce international des services, Projet, ST/ESA/STAT/SER.M/86, , p

5 V Organisation Mondiale du Commerce, Conseil du commerce des services, Session extraordinaire, Rapport du Président, M. l Ambassadeur Fernando de Matteo, au Comité des négociations commerciales, TN/S/36, ( ). Messages et rapports Message du Conseil fédéral relatif à l approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, RS , FF 1999, 5440 ss. Rapport explicatif au projet de la loi fédérale sur les étrangers, juin Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, RS , FF 2002, p ss. Message portant approbation du protocole à l accord entre la Suisse et la CE sur la libre circulation des personnes du 1 er octobre 2004, RS , FF 2004, p ss. Rapport du Conseil fédéral sur les négociations à l OMC/AGCS et les dérogations dans le domaine des services publics et du système de subvention. Réponse au postulat de la Commission de politique extérieure du Conseil national du 14 août 2003 «Négociations de l OMC. Dérogations dans le secteur des services publics et aides publics», le 2 décembre 2005, disponible sur (consulté le 12/03/2012). Département fédéral de justice et police (DFJP), Office fédéral des migrations, Dispositions d exécution de la loi fédéral du 16 décembre 2005 sur les étrangers : Rapport explicatif du projet d ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative (OASA). Message du Conseil fédéral relatif à l approbation de l accord de libre-échange et de partenariat économique entre la Suisse et le Japon et de l accord de mise en œuvre entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement du Japon du 6 mars 2009, RS , FF 2009 p ss. Autres documents Commission européenne, Manuel relatif à la mise en œuvre de la directive «services», 2007, disponible sur services-dir/handbook_fr.htm (consulté le 12/03/2012). Directives Office fédéral des migrations. Ch. I Domaine des étrangers, version ; Ch. II Accord sur la circulation des personnes, version provisoire , disponibles sur dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben.html (consulté le 12/03/2012). Réponse du Conseil fédéral à la motion parlementaire , Admission de dirigeants et de spécialistes étrangers hautement qualifiés qui ne sont pas en possession d un contrat de travail suisse, déposée par Noser Ruedi en date du

6 VI Sources secondaires Ouvrages AMARELLE Cesla/NGUYEN Minh Son (éditeurs), Migrations et économie L accès des étrangers à la vie économique : les normes et leur application, Ed. Staempfli SA, Berne, 2010, 239 p. AUER Andreas /MALINVERNI Giorgio/HOTTELIER Michel, Droit constitutionnel suisse L Etat, Volume I, deuxième édition, Précis de droit Staempfli, Ed. Staempfli SA, Berne 2006, 837 p. CARONI Martina/GÄCHTER Thomas/THURNHERR Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpfli Verlag AG, Bern, 2010, 1402 p. CARONI Martina/MEYER Tobias D./OTT Lisa, Migrationsrecht, Staempfli Verlag AG, Bern, 2009, 271 p. CARREAU Dominique/JUILLARD Patrick, Droit international économique, troisième édition, Ed. Dalloz, Paris, 2007, 744 p. EHRENZELLER Bernhard (Hrsg.), Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, St. Gallen, 2001, 223 p. FRITZ Thomas/SCHERRER Christoph, GATS : Zu wessen Diensten? Öffentliche Aufgabe unter Globalisierungsdruck, VSA-Verlag Hamburg, 2002, 126 p. NGUYEN Minh Son, Droit public des étrangers Présence, activité économique et statut politique, Précis de droit Staempfli, Ed. Staempfli SA, Berne, 2003, 816 p. MEIER Harald/ROHER Sigmar (Hrsg.), Einführung in das Internationale Management Internationalisierung und Globalisierung ; Internationale Unternehmensführung ; Interkulturelle Kommunikation, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin, 2004, 295 p. RUCH Friederike V., Schriftenreihe Finanz-, Rechts- und Steuerpraxis, Expatriates Inpatriates, Handbuch zur Entsendung von Mitarbeitern, Band 8, MAUTE W./CONRAD H./ FUNK P./WALKER B. (Hrsg.), Cosmos Verlag, Zürich, März 2002, 579 p. SPESCHA Marc/KERNAD Antonia/BOLZLI Peter, Handbuch zum Migrationsrecht, Orell Füssli Verlag AG, Zürich, 2010, 343 p. SPESCHA Marc/THÜR Hans-Peter/ZÜND Andreas/BOLZLI Peter (Hrsg.), Migrationsrecht Kommentar, 2. Auflage, Orell Füssli Verlag AG, Zürich, 2009, 758 p. UEBERSAX Peter/RUDIN Beat/HUGI YAR Thomas/GEISER Thomas (Hrsg.), Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz Von A(syl) bis Z(ivilrecht), 2. Auflage, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel, 2009, 1474 p. WYLER Rémy/MARTIN Françoise, Droit du travail, deuxième édition, Ed. Staempfli SA, Berne, 2008, 908 p. ZÄCH Roger, Grundzüge des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2. Auflage, Berlin : Berliner Wissenschafts-Verlag ; Zurich/Basel/Genf : Schulthess, 2005, 457 p. ZIEGLER Andreas R., Droit international économique de la Suisse, Ed. Staempfli SA, Berne, 2010, 313 p.

7 VII Articles BUENO Nicolas, L admission des prestataires de services étrangers en Suisse Une approche nationale, bilatérale et multilatérale, in : RDAF 2010 I, Association Henri Zwahlen pour le développement du droit administratif et du droit fiscal, pp IYNEDJIAN Marc, GATS et permis de travail Les engagements contractés par la Suisse au titre du GATS en matière de permis de travail, in : SJ 2004 II, BELLANGER F./BERTOSSA B./ CHAIX F./CORBOX B./JAQUEMOUD-ROSSARI L./PETITPIERRE G. (éditeurs), Société genevoise de droit et de législation, pp JÄGGI Monica/HOCHULI Marianne, Das WTO-Dienstleistungsabkommen GATS und die Schweiz Analyse des GATS Verpflichtungsbereichendes Service public, Erklärung von Bern, Zürich, Februar MERZ Laurent, Le droit de séjour selon l ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, in : RDAF 2009 I, Association Henri Zwahlen pour le développement du droit administratif et du droit fiscal, pp NGUYEN Minh Son, L Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, in : RDAF 2001 I, Association Henri Zwahlen pour le développement du droit administratif et du droit fiscal, pp TOBLER Christa/MARITZ Daniel, Zur bilateralen Dienstleistungsfreiheit, in : Annuaire suisse de droit européen, 2008/2009, pp Sites Internet

8 VIII Abréviations AELE/EFTA AGCS/GATS al. ALCP ALE ALEPE art. ATF CE cf. ch. CJUE CJCE CO consid. FF Ibid. LDét LEtr lit. LTF LTAF N.B. NPF OASA Odét ODM OLCP Association européenne de libre-échange/ European Free Trade Association Accord général sur le commerce des services/ General Agreement on Trade in Services alinéa Accord Union européenne Suisse sur la libre circulation des personnes Accord(s) de libre-échange Accord de libre-échange et de partenariat économique Suisse Japon article Arrêt du Tribunal fédéral Communautés européennes confer chapitre Cour de justice de l Union européenne Cour de justice des Communautés européennes Code des obligations suisse considérant Feuille fédérale (Confédération suisse) Ibidem Loi fédérale sur les travailleurs détachés Loi fédérale sur les étrangers litera Loi fédérale sur le Tribunal fédéral Loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral Nota bene Clause de la Nation la plus favorisée Ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative Ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse Office fédéral des migrations Ordonnance sur l introduction progressive de la libre circulation des personnes

9 IX OMC/WTO op. cit. p./pp. PA par. pt(s) ss. RS SECO TFUE UE Organisation Mondiale du Commerce/ World Trade Organisation opus citatum page/pages Procédure administrative fédérale paragraphe point(s) suivant(e)s Recueil systématique du droit fédéral Secrétariat d Etat à l économie Traité sur le fonctionnement de l Union européenne Union européenne

10 1 Introduction Cette contribution a comme objectif de mettre en lumière la réglementation régissant l accès au marché du travail helvétique de personnel cadre transféré en Suisse au sein d une même entreprise ou au sein d un groupe de sociétés. 1 On s intéresse ici à la manière dont la Suisse gère et fait face aux pressions d un marché global qui demande, de plus en plus, une liberté de circulation à échelle transnationale des facteurs de productions afin qu une libre concurrence économique internationale entre ses acteurs majeurs, les entreprises multinationales, puisse être achevée. 2 La problématique vise à connaître comment la Suisse utilise les instruments juridiques à sa disposition pour répondre aux besoins des entreprises multinationales, qui doivent pouvoir déplacer de manière relativement aisée leurs collaborateurs. Comment la Suisse interagit avec les autres Etats pour satisfaire les exigences de l actuel système économique mondial? comment protège-t-elle et en même temps promeut ses intérêts économiques dans le domaine du droit des migrations? Méthode de travail Primo, il sera approché le contexte du droit des migrations et la prise de position de la Confédération suisse relative à sa compétence dans l admission de travailleurs étrangers sur le marché du travail helvétique. Une première analyse du système d accès ainsi que le rôle des autorités nationales compétentes en la matière sera mis en évidence. Secundo, il sera illustré le concept de transfert et mis en lumière la notion juridique de cadre au sens de la loi suisse sur les étrangers. Tertio, on procédera à l analyse des régimes juridiques qui entrent en considération lors du transfert international de cadres vers la Suisse. Le travail se penchera donc, en premier lieu, sur l Accord général sur le commerce des services (AGCS/GATS) et les engagements spécifiques de la Confédération suisse se référant à ce traité. 3 En 1 Une entreprise est considérée être affiliée à un groupe de sociétés lorsqu elle forme une unité économique avec d autres entreprises/sociétés tout en restant une entité juridique distincte. Le groupe d entreprises est dirigé dans le cadre d une politique commune ayant en vue des intérêts économiques communs. 2 Dans la présente contribution, il est employé le terme de entreprise multinationale pour indiquer les entreprises ayant des établissements commerciaux implantés dans plusieurs pays. Il est fait abstraction des différentes structures (adaptées aux différentes orientations stratégiques) des entreprises à activité internationale et, par conséquent, des différents termes utilisés en sciences économiques pour désigner et distinguer être eux ces dernières. 3 Accord général sur le commerce des services (AGCS), annexe 1B de l Accord instituant l Organisation mondiale du commerce, Marrakech, 15 avril 1994, RS Les listes d engagements spécifiques des Etats membres de l OMC sont disponibles en ligne sur le site Internet de l OMC (www.wto.org).

11 2 deuxième lieu, il sera donné un bref aperçu des accords de libre-échange conclus par la Suisse dans le cadre de l Association européenne de libre-échange (AELE/EFTA). L Accord de libre-échange et de partenariat économique conclu avec la Japon fera aussi l objet d une brève analyse. 4 En troisième lieu, il sera examiné l Accord entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP). 5 In fine, on étudiera la réglementation de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) en la matière. 6 I. Le droit des migrations et la réglementation du mouvement transnational des personnes physiques 1. Le droit des migrations Le domaine du droit des migrations englobe toute réglementation juridique encadrant le mouvement spatial à échelle transnationale des personnes physiques ainsi que toute réglementation relative aux droits et obligations spécifiques des personnes se trouvant sur un territoire dont elles ne détiennent pas la nationalité. Ainsi, autant le droit international que le droit national pertinent font partie de ce domaine. Constater l existence de régimes juridiques applicables aux flux migratoires n équivaut de loin pas à affirmer l existence d un droit à la migration, qu elle soit temporaire ou définitive, de caractère économique ou non. La politique migratoire est essentiellement nationale ; depuis toujours chaque Etat en revendique la gestion exclusive au nom de sa souveraineté territoriale et en détient ainsi, jusqu à aujourd hui, la pleine compétence. 7 Par conséquent, la faculté d accorder à un ressortissant étranger le droit d immigrer sur son territoire national incombe au seul droit interne. Il revient aussi à chaque Etat dans l exercice de son pouvoir discrétionnaire le choix de mettre le migrant au bénéfice d une égalité de traitement 4 Accord du 19 février 2009 de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon (ALEPE), RS Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1 er juin 2002 (Etat le 1 er juin 2009), RS Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005 (Etat le 24 janvier 2011), RS CARREAU Dominique/JUILLARD Patrick, Droit international économique, troisième édition, Ed. Dalloz, Paris, 2007, p À noter toutefois que «le développement relativement récent du droit international des droits de l homme a conduit à l émergence d un certain nombre de normes que les Etats ne peuvent plus ignorer dans la manière de mettre en œuvre leur politique migratoire». AUER Andreas /MALINVERNI Giorgio/HOTTELIER Michel, Droit constitutionnel suisse L Etat, Volume I, deuxième édition, Précis de droit Staempfli, Ed. Staempfli SA, Berne 2006, p. 141.

12 3 avec les nationaux, pour ce qui concerne tant l accès aux professions que l exercice d activités économiques La position de la Confédération suisse L art. 121 de la Constitution fédérale énonce ce qui suit : «[l]a législation sur l entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l établissement des étrangers [ ] relève de la Confédération». 8 Il est ainsi dit que l attribution d un droit à immigrer sur le territoire helvétique et à y séjourner relève exclusivement de la compétence de cette dernière; les cantons n ayant pas de voix en la matière, ils se limitent à mettre en œuvre le droit fédéral. 9 Aujourd hui, les textes législatifs fédéraux ne confèrent pas un droit à immigrer en Suisse à l exception étroite du cas de figure du regroupement familial. 10 Pour ce qui concerne l entrée sur le territoire helvétique en vue d y exercer une activité lucrative, personne ne peut se prévaloir d un droit à une autorisation de travail et de séjour à moins qu un accord international n ait été contracté dans ce sens. En vertu de l art. 100 al. 2 lit. f et g LEtr, le seul Conseil fédéral est habilité à conclure des engagements qui portent sur le recrutement de travailleurs étrangers et sur les prestations de services transfrontaliers avec des Etats ou des organisations internationales Le droit suisse des étrangers et ses organes de mise en oeuvre Le principal corps de règles nationales en matière d entrée et de séjour en Suisse est constitué par la LEtr et par l OASA. 11 Il s agit d un régime juridique applicable par excellence aux ressortissants d Etats dits tiers, à savoir aux ressortissants d Etats qui ne sont pas membres de l UE et de l AELE. 12 Il est ainsi qu eu égard des relations que la Suisse entretient avec l UE et l AELE, un système d accès au marché du travail binaire a été instauré sur la base du critère de la nationalité. En vertu de la LEtr, l accès au territoire helvétique dans le but d exercer une activité lucrative qu elle soit salariée ou indépendante, temporaire ou de longue durée, 8 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Etat le 1 er janvier 2011), RS Principe du fédéralisme d exécution. Cf. Constitution fédérale art Droit au regroupement familial en particulier s il est fondé sur les articles 42 ou 43 LEtr ou sur l art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales (CEDH). 11 Ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative (OASA) du 24 octobre 2007 (Etat le 24 janvier 2011), RS N.B. : Au-delà de l OASA, sept autres ordonnances accompagnent la LEtr. Cf. RS ; RS ; RS ; RS ; RS ; RS ; RS En effet, la Suisse entretien avec le Etats membres de l UE et de l AELE des relations qui se fondent, dans le cadre de l ALCP et de l Accord amendant la convention instituant l Association européenne de libreéchange, sur le principe de l ouverture réciproque. Cf. LEtr art. 2 en ce qui concerne toutefois l applicabilité du la LEtr aux ressortissants de l UE et de l AELE.

13 4 qu elle implique ou pas une résidence en Suisse est toujours soumise, en principe, à autorisation. Les barrières d entrée se hissent seulement si l admission de la personne sert, en premier lieu, aux intérêts économiques du pays à long terme. Il s agit d un principe et d un critère mentionnés dans la LEtr à plusieurs reprises sans pourtant être définis précisément (notion juridique indéterminée). Selon le Message du Conseil fédéral, l intérêt économique du pays concerne, en premier lieu, le domaine du marché du travail. 13 Les intérêts économiques ainsi que la force de travail déjà disponible sur le marché interne doivent être pris en compte et le dumping salarial et social doit être évité. Ce critère doit permettre l adaptation de la main d œuvre dans son ensemble aux besoins de l économie à long terme et donc mettre l accent sur l admission de main d œuvre qualifiée. De surcroît, afin d éviter les problèmes du chômage des étrangers, il s assure que le migrant soit, dans une manière générale et sur le long terme, professionnellement intégrable dans le marché du travail helvétique. Enfin, ce principe veille à que la personne soit apte à s intégrer dans la société suisse pour que la coexistence et la cohésion sociale soient garanties. Il est ainsi que chaque requête d admission est, a priori, examinée concrètement au regard des conditions économiques et de la situation donnée sur le marché de l emploi ; ceci en vue de favoriser une évolution économique durable, tout en ne tenant en compte des aspects politiques et sociaux du pays. La tâche d octroyer les autorisations de travail incorporées au permis de séjour y relatif revient aux autorités administratives cantonales du lieu envisagé pour l exercice de l activité lucrative. 14 L autorité cantonale compétente de norme l autorité cantonale du marché du travail examine, en s appuyant sur les directives et circulaires de l Office fédéral des migrations (ci-après ODM) en la matière, si les conditions d octroi d une autorisation sont remplies. Elle émet une décision préalable en tenant compte de la situation sur le marché cantonal de l emploi. Ensuite, l autorité cantonale en matière de migration communique au requérant, par écrit, si elle est disposée, de sa part et sous réserve de l approbation de l ODM, de lui octroyer une autorisation de travail. 15 Le rôle de superviseur de l ODM est important 13 FF 2002, pp LEtr art. 40 al. 1 première phrase ; OASA art. 88 al Le Conseil fédéral détermine les cas où les autorisations de courte durée, de séjour, d établissement ainsi que les cas où les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l approbation de l ODM (art. 99 LEtr). Les décisions préalables des autorités du marché du travail (art. 83 OASA) doivent être soumise à l ODM pour approbation avant l octroi d un permis de courte durée (art. 32 LEtr) ou de permis de séjour (art. 33 LEtr) avec activité lucrative (art. 85 al. 2 OASA). L ODM peut invoquer les motifs de l art. 86 OASA à l appui d un éventuel refus d approbation.

14 5 et nécessaire pour garantir une politique nationale d admission cohérente et uniforme. Il est ainsi que l Office procède à la rectification des décisions cantonales qui sont contraires, en premier lieu, aux intérêts économiques du pays à long terme (tels que les décisions répondant à des besoins sectoriels et régionaux à court terme). Le système d admission de la LEtr est basé sur des dispositions légales conférant une liberté d appréciation aux autorités administratives concernées. Cette marge d appréciation dont jouissent les autorités doit être exercée dans le respect des intérêts économiques du pays et doit permettre la prise en considération des attentes des milieux économiques ainsi qu une adaptation rapide aux changements économiques sans pourtant négliger les conditions spécifiques aux régions. En conséquence, même si les conditions matérielles du droit fédéral sont remplies, le requérant peut ne pas recevoir une autorisation de travail. Si l autorité cantonale en matière d immigration ou si l ODM rejette la demande d admission, une décision administrative précisant les voies de droit doit être émise. 16 De toute manière, la décision rendue ne sera pas attaquable sur le fond. Les seuls griefs qui pourront être invoqués sont la violation du droit fédéral (notamment la violation des principes généraux du droit administratif droit d être entendu, égalité de traitement, principe de la bonne foi, excès ou abus du pouvoir d appréciation), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que, pour les recours contre les décisions de l ODM, l inopportunité de la décision prise. 17 En revanche, lorsqu un requérant se prévaut d un accord international conférant un droit à l accès au marché du travail helvétique, les autorités concernées ne peuvent pas faire usage de la faculté d appréciation conférée par la LEtr. Dans la mesure où certaines conditions sont réunies, l autorisation de travail sollicitée doit être octroyée et ceci dans le respect du principe pacta sunt servanda et de la primauté du droit international public sur le droit national et sur toute disposition du droit interne qui lui serait contraire. 18 Il est ainsi que les autorités cantonales du marché du travail ne seront notamment pas tenues à émettre une décision concernant la situation sur le marché du travail. 19 Des éventuelles décisions administratives négatives des autorités comporteraient la 16 N.B.: La décision préalable de l autorité cantonale du marché du travail n est pas sujette à recours. 17 PA art. 49. Le recours à niveau fédéral est a intenter auprès du Tribunal administratif fédéral qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l art. 83 lit. c pt 2 LTF). 18 Une exception majeure intervient lorsque l étranger constitue une menace pour l ordre et la sécurité publique nationale ou pour les relations internationales de la Suisse. 19 LEtr art. 40 al. 2 a contrario.

15 6 violation d un droit acquis et pourront être portées, par voie de recours, jusqu au Tribunal fédéral. 20 II. Le transfert de cadres 1. Le concept de transfert La pratique d envoyer les collaborateurs des entreprises au-delà des frontières nationales se base sur différentes stratégies et politiques de marché. En fonction de la mission que le collaborateur est amené à accomplir dans le pays de destination, plusieurs cas de figure ce présentent. Les éléments communs aux différentes typologies d envoi internationales sont (i) l envoi pour une période de temps limité, (ii) d un employé, (iii) par un employeur, (iv) d un Etat national à l autre. 21 Il est ainsi que l envoi international avec l exception de l établissement définitif du travailleur dans le pays d accueil est toujours d une durée limitée dans le temps. Est concerné exclusivement le travailleur déjà lié par une relation de travail dans l Etat d origine avant l envoi. On parle de transfert lorsqu un travailleur salarié est envoyé au sein de la même entreprise ou au sein du même groupe de sociétés, de manière temporaire, auprès d une unité commerciale afin d y accomplir une prestation de travail. Au sein de la même entreprise, la dynamique du mouvement du transfert international peut porter sur les mouvements (1) du siège de l entreprise vers l un de ses établissements commerciaux à l étranger, (2) d un établissement commercial vers un autre, ce dernier appartenant à la même entreprise mais se trouvant dans un autre Etat et (3) d un établissement commercial vers le siège de l entreprise établi dans un autre Etat. 22 La dynamique du mouvement au sein du même groupe de sociétés peut porter, de surcroît, (4) du siège d une entreprise vers le siège d une autre entreprise établi dans un autre Etat. 20 Art. 83 lit. c par. 2 a contrario de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (Etat le 1 er janvier 2009), RS RUCH Friederike V., Schriftenreihe Finanz-, Rechts- und Steuerpraxis, Expatriates Inpatriates, Handbuch zur Entsendung von Mitarbeitern, Band 8, MAUTE W./CONRAD H./ FUNK P./WALKER B. (Hrsg.), Cosmos Verlag, Zürich, März 2002, p Dans la présente contribution, le terme établissement commercial est employé au lieu et place de celui de filiale et de succursale. De sa part, le terme de unité commerciale est employé pour désigner, de manière générale, autant les établissements commerciaux que les maisons mères.

16 7 Chaque entreprise active au niveau international possède, le plus souvent, ses propres règlements internes régissant sa politique de mobilité. Avant que le transfert international a lieu, le collaborateur est en général soumis à une phase préparatoire (qui peut durer plusieurs mois) pour qu il acquière, entre autres, une certaine connaissance de la culture et des mœurs du pays d accueil. Les transferts peuvent être de courte ou de longue durée. De norme, les transferts de courte durée se font sur une période allant jusqu à dix-huit, voire vingt-quatre mois ; ils ont pour but la réalisation de projets précis dans l entreprise d accueil (tel le transfert de savoirfaire). Les transferts de moyenne et longue durée portent au plus sur cinq, voire six années ; le plus souvent ils concernent les collaborateurs des échelons supérieurs qui sont déplacés accompagnés par leurs familles (conjoint, enfants). La décision d établir définitivement un collaborateur à l étranger intervient normalement après qu un transfert de moyenne/longue durée s est relevé concluant du double point professionnel et personnel. En ce qui concerne le côté personnel, ce cas de figure se présente de norme lorsque le collaborateur, ainsi que sa famille, s est bien intégré dans le pays d accueil et désir y demeurer. Lors du transfert du travailleur, l employeur dans l Etat d envoi conclut des accords internes de transfert avec l unité commerciale d accueil portant, en particulier, sur la mise à disposition du salarié et sur la répartition des coûts de transfert. Il est ainsi qu en règle générale, aucun contrat de service n est conclu entre les deux unités commerciales. Ceci est en revanche le cas lors du détachement du travailleur en dehors de l entreprise ou du groupe de sociétés pour l accomplissement d une prestation de services. Dans ce cas de figure, le travailleur reste lié à son employeur dans le pays de détachement par une relation contractuelle de travail et n est intégré ni dans la structure ni dans l organisation de travail du bénéficiaire de la prestation de services. De son côté, lors du transfert, le travailleur envoyé à l étranger auprès d une unité commerciale de l entreprise ou du groupe de sociétés peut rester aussi soumis au contrat de travail le liant à son employeur dans l Etat d envoi; une clause supplémentaire y sera alors ajoutée. 23 Ceci peut être le cas surtout pour les transferts de courte durée. Cependant, le plus souvent, des nouveaux contrats de travail sont conclus entre le travailleur transféré et l unité commerciale d accueil ; pendant la même période, le contrat de travail avec l unité commerciale d envoi est, 23 N.B.: Dans le jargon juridique, l envoi, voire le transfert prend le terme de détachement lorsque le salarié reste lié à son employeur dans l unité commerciale d origine par une relation contractuelle de travail laquelle, en l occurrence, n est ni rompue ni suspendue.

17 8 de norme, suspendu. En ce qui est de l intégration de l employé dans la structure et dans l organisation de l unité commerciale d accueil, les cadres y sont, de par leur fonction, toujours intégrés. 2. La notion de cadre Le transfert international peut concerner tous les collaborateurs indépendamment de leurs qualifications, fonctions et positions hiérarchiques au sein de l entreprise pour laquelle ils travaillent. Toutefois, le transfert international de cadres constitue aujourd hui l un des enjeux majeurs des entreprises multinationales. Les cadres forment une catégorie relativement large et hétérogène de travailleurs. Le caractère distinctif d une personne occupant un poste de cadre est sa fonction de gestion d un certain nombre d employés et sa position hiérarchique relativement haute au sein d une entreprise. Ainsi, en termes généraux, le cadre peut être défini en tant que «salarié exerçant généralement une fonction de direction, de conception ou de contrôle dans une entreprise et bénéficiant d un statut particulier». 24 Les cadres font partie, par définition, de la classe des travailleurs salariés et sont donc à distinguer des entrepreneurs et des professionnels indépendants. 25 La LEtr se réfère aux cadres et aux cadres supérieurs dans ses articles 23 al. 1 respectivement 30 al. 1 lit. h. Cette loi, ainsi que l OASA et le Message du Conseil fédéral y relatif, ne donnent aucune définition légale de ces notions. 26 De sa part, l ODM se limite à classer les dirigeants (executive fonction) et les personnes assumant d importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de l entreprise, dans la catégorie des cadres supérieurs. 27 Dans la liste suisse d engagements spécifiques au titre de l AGCS, le Secrétariat d Etat à l économie (ci-après SECO) définit les dirigeants et les cadres supérieurs (executives and senior managers) de la manière suivante : «personnes qui ont essentiellement pour tâche de diriger la firme ou l un de ses départements et qui ne sont soumises qu à la surveillance ou à la direction générale de dirigeants de haut 24 Petit Larousse illustré, Ed. Larousse, Paris, Notion de travailleur salarié au sens des articles 319 ss. CO. Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911 (Etat le 1 er janvier 2011), RS Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, RS , FF 2002, p ss. 27 Directives Office fédéral des migrations. Ch. I Domaine des étrangers, version : ODM ch. I

18 9 niveau, du conseil d administration ou des actionnaires de la firme [ ]». 28 Or, les critères distinguant les cadres supérieurs (fonction et position) sont relativement élevés et dépassent les critères plus communs caractérisant tout cadre supérieur, eu égard de la complexité et particularité structurelle de certaines entreprises. Cette définition n est pas à prendre en tant que référence pour apprécier l appartenance d un collaborateur aux échelons supérieurs de l encadrement dans le régime de la LEtr. En effet, la notion de cadre reste ici une notion juridique indéterminée pour l interprétation de laquelle l autorité dispose d une latitude d appréciation plus large. 29 Il est ainsi que, dans la pratique, lors de l admission d un cadre ou d un cadre supérieur au titre de la LEtr, les autorités cantonales compétentes s appuient, en premier lieu au-delà des titres du collaborateur et du descriptif des fonctions qu il est appelé à occuper au sein de l unité commerciale en Suisse, sur le salaire que ce dernier va percevoir. En conséquence, l appréciation de la qualité de cadre, notamment de cadre supérieur, diffère lors de l intervention de la LEtr ou d un accord international conclu par la Suisse qui spécifie de manière relativement précise la notion de cadre. 28 Accord général sur le commerce des services (AGCS), annexe 1B de l Accord instituant l Organisation mondiale du commerce, Marrakech, 15 avril 1994, Liste d engagements spécifiques de la Suisse, Partie I, colonne accès aux marchés, Mode 4, pp. 7 et 8. N.B. : La liste suisse d engagements spécifiques a été rédigée pour le Conseil fédéral par le SECO. 29 ATAF C-8717/2010, consid. 7.4.

19 10 III. Le droit régissant l accès au marché du travail helvétique 1. Le droit de l OMC 1.1. L Accord général sur le commerce des services Il s agit du premier et actuellement aussi du seul traité multilatéral à vocation mondiale que la Confédération suisse a conclu et qui est propre à conférer un droit à l accès au marché du travail helvétique. L AGCS a été négocié en 1994 pendant le cycle d Uruguay, dans ce qui est devenue l Organisation mondiale du commerce (ci-après OMC) ; il constitue aujourd hui l un des textes majeurs de cette organisation internationale. 30 La particularité de ce traité, pour ce qui nous concerne, réside dans le fait qu il contient des principes et des dispositions qui se veulent en faveur d une certaine libéralisation du mouvement international des personnes physiques afin qu une prestation de services puisse être fournie. En effet, l AGCS constitue un instrument visant à régler les permissions concernant, entre autres, la fourniture de services «par un fournisseur de services d un Membre, grâce à la présence de personnes physiques d un Membre sur le territoire de tout autre Membre». 31 Ce mode de fourniture de services est connu sous la dénomination de Mode Les personnes concernées par le Mode 4 sont (a) les fournisseurs de services indépendants d un Etat membre et (b) les «personnes physiques d un Membre qui sont employées par un fournisseur de services d un Membre, pour la fourniture d un service». 33 Le cas de figure qui nous intéresse est ce dernier. Il s agit de ressortissants d un Membre et, dans certains cas, de ses résidents permanents qui sont envoyés par leur employeur le prestataire de services ayant son siège dans un Etat membre dans un autre Etat membre pour qu un service puisse être fourni L AGCS est entré en vigueur le 1 er janvier Tout Etat adhérant à l OMC devient automatiquement partie à l Accord. Aujourd hui, l AGCS lie 192 Etats. 31 AGCS art. I par. 2 lit. d. 32 Mode 4 du fait que l AGCS en règle aussi trois autres, à savoir (1) la fourniture transfrontalière, (2) la consommation à l étranger et (3) la présence commerciale. Cf. AGCS art. I par AGCS, Annexe sur le mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l Accord, par. 1. N.B.: Le terme prestataire de services peut être employé en tant que synonyme du terme fournisseur de services au sens de l AGCS. Voir aussi AGCS art. XXVIII lit. g. 34 AGCS art. XXVIII lit. k. Les résidents permanents d un Membre sont couverts par l AGCS à condition que le Membre en question (1) n ait pas des ressortissants ou (2) accorde un traitement substantiellement égal à ses résidents permanents qu à ses nationaux pour ce qui est des mesures affectant le commerce des

20 11 Les envois peuvent porter autant sur des déplacements en dehors d une entreprise qu en son sein ou au sein du même groupe de sociétés. L Accord visant exclusivement la fourniture de services dans des Etat membres en dehors de l Etat dans lequel l entreprise prestataire de services est sise, la dynamique de l envoi au sein d une même entreprise peut porter sur les mouvements (1) du siège de l entreprise dans un Etat membre vers un établissement commercial établi sur le territoire d un autre Etat membre et (2) d un établissement commercial dans un Etat membre vers un établissement commercial dans un autre Etat membre (à l exclusion de l Etat membre où l entreprise est sise). Pour ce qui concerne les envois au sein d un même groupe de sociétés, les mouvements peuvent se faire, de surcroît, (3) vers l Etat membre où le siège d une entreprise appartenant au même groupe est établi. Avant l envoi, les personnes physiques doivent être liées à leur employeur (le prestataire de services dans l Etat membre d envoi) par une relation de travail. En effet, «[l ] Accord ne s applique pas aux mesures affectant les personnes physiques qui cherchent à accéder au marché du travail d un Membre» (demandeurs d emploi). 35 L AGCS ne spécifie pas en quoi cette relation de travail doit consister ni les critères caractérisant une personne en tant que travailleur salarié. Il est ainsi que cette appréciation est laissée à la discrétion de chaque Etat membre. Les prestations de services visées par l AGCS sont celles de caractère temporaire. En effet, l idée et le critère fondamental du Mode 4 résident dans le fait qu après la prestation de services est fournie, la présence doit prendre fin et, par conséquent, la personne doit quitter le pays. 36 Ceci implique que l Accord ne s applique pas aux mesures concernant la résidence ou l emploi à titre permanent (pour la Suisse ceci équivaut à une autorisation d établissement au sens de l art. 34 LEtr). Par extension, les mesures concernant la citoyenneté sont aussi exclues par l AGCS. 37 services. Ceci est le cas pour la Suisse en ce qui concerne les détenteurs d un permis d établissement au sens de l art. 34 LEtr. 35 AGCS, Annexe sur le mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l Accord, par L AGCS ne donne pas une définition de séjour temporaire ou non permanent. Par conséquent, une marge d appréciation est laissée aussi ici à chaque Etat membre. A titre d exemple, la Suisse spécifie, dans sa liste nationale, que «[l]es personnes qui séjournent en Suisse ou y entrent avec une autorisation de séjour de durée illimité ou prolongeables, délivrée à raison d un contrat de travail de durée non limitée dans le temps en Suisse, ne sont pas considérées comme des personnes résidant ou entrant en Suisse aux fins d un séjour temporaire ou d un emploi temporaire dans le pays». AGCS, Liste suisse d engagements spécifiques, Partie I, colonne "Limitations concernant l accès aux marchés", Mode 4, p AGCS, Annexe sur le mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l Accord, par. 2.

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