Le transfert de cadres dans le droit des migrations

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1 Le transfert de cadres dans le droit des migrations MONICA PELLANDA UNIVERSITE DE BALE Kleine Masterarbeit Betreuer : PD Dr. iur. Peter UEBERSAX Beginn der Arbeit : 26. Oktober 2011 Abgabe-Datum : 25. April 2012

2 II Table de matière Bibliographie... III Abréviations... VIII Introduction... 1 I. Le droit des migrations et la réglementation du mouvement transnational des personnes physiques Le droit des migrations La position de la Confédération suisse Le droit suisse des étrangers et ses organes de mise en oeuvre... 3 II. Le transfert de cadres Le concept de transfert La notion de cadre... 8 III. Le droit régissant l accès au marché du travail helvétique Le droit de l OMC L Accord général sur le commerce des services Les engagements spécifiques de la Confédération suisse Le transfert intra-firme Eléments de procédure d admission Aperçu du droit découlant d accords internationaux de libre-échange Les accords de la Confédération suisse conclus dans le cadre de l AELE L accord bilatéral de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon Le droit découlant des accords bilatéraux entre la Confédération suisse et l UE L Accord sur la libre circulation des personnes Le régime des travailleurs salariés Le transfert de cadres Eléments de procédure d admission Le régime des prestataires de services Le détachement intra-firme Eléments de procédure d admission La loi fédérale sur les étrangers Le régime des travailleurs salariés Le transfert de cadres La dérogation aux conditions personnelles de l art. 23 al. 3 lit. d LEtr La procédure simplifiée au terme de l art. 30 al. 1 lit. h LEtr Eléments de procédure d admission Le régime des prestataires de services et la question du détachement intra-firme Conclusion... 41

3 III Bibliographie Sources primaires Accords internationaux Convention du 4 janvier 1960 instituant l Association européenne de libre-échange (Etat le 31 mars 2011), RS Accord général sur le commerce des services (AGCS), annexe 1B de l Accord instituant l Organisation Mondiale du Commerce, Marrakech, 15 avril 1994, RS Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d autre part, sur la libre circulation des personnes (Etat le 1 er juin 2009), RS Organisation Mondiale du Commerce, Conseil du commerce des services, Suisse Offre conditionnelle révisée concernant les services, TN/S/O/CHR/Rev. 1, 14 juin 2005, disponible sur index.html?lang=fr (consulté le 12/03/2012). Accord du 19 février 2009 de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon (ALEPE), RS Législation de l UE Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d une prestation de services, JO L 18 du , p. 1. Législation nationale Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911 (Etat le 1 er janvier 2011), RS 220. Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (Etat le 1 er janvier 2009), RS Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Etat le 1 er janvier 2011), RS 101. Loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d accompagnement (Loi sur les travailleurs détachés) du 8 octobre 1999 (Etat le 1 er avril 2011), RS Ordonnance du 22 mai 2002 sur l introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d une part, la Confédération suisse et, d autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu entre les Etats membres de l Association européenne de libre-échange (Ordonnance sur l introduction de la libre circulation des personnes, OLCP), RS Ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét) du 21 mai 2003 (Etat le 1 er janvier 2010), RS Loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) du 17 juin 2005 (Etat le 1 er janvier 2009), RS Loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (Etat le 1 er janvier 2009), RS

4 IV Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005 (Etat le 24 janvier 2011), RS Ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative (OASA) du 24 octobre 2007 (Etat le 24 janvier 2011), RS Jurisprudence de l UE CJCE, arrêt Deborah Latrie-Blum contre Land Baden-Württemberg du 2 juillet 1986, aff. 66/85, Rec. 1986, p CJCE, arrêt Steven Malcolm Brown contre The Secretary of State of Scotland du 21 juin 1988, aff. 197/86, Rec. 1988, p CJCE, arrêt Steymann du 15 octobre 1988, aff. C-196/87, Rec. 1988, p CJCE, arrêt Reinhard Gebhard contre Consiglio dell Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano du 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Rec. 1995, p. I CJCE, arrêt Christian Grimm contre Deutsche Angestellten-Krankenkasse du 12 novembre 2009, aff. C-351/08, Rec. 2009, p. I Jurisprudence nationale ATF 99 IV 110 du 16 juillet ATF 118 Ia 112 du 4 février ATF 131 II 339 du 29 avril ATF 134 IV 57 du 7 décembre ATF 2C_334/2007 du 14 janvier Arrêt du tribunal cantonal du Jura du 17 janvier 2011 (AP 33/2010). ATF 6B_39/2011 du 10 juin ATAF C-8717/2010 du 8 juillet Documents des organisations internationales Organisation Mondiale du Commerce, Conseil du commerce des services, Lignes directrices pour l établissement des Listes d engagements spécifiques dans le cadre de l'accord général sur le commerce des services (AGCS), disponible sur (consulté le 30/11/2011). World Trade Organisation, Council for Trade in Services, Presence of natural persons (Mode 4), Background Note by the Secretariat, S/C/W/75, , disponible sur (consulté le 10/03/2012). United Nation Commission on Trade in Goods and Services and Commodities, List of economic needs tests in the GATS schedules of specific commitments, UNCTAAD/ITCD/TSB/8, , disponible sur (consulté le 10/12/2011). Secrétariat des Nations Unis, Annexe I. Mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l AGCS, in : Manuel des Statistiques du commerce international des services, Projet, ST/ESA/STAT/SER.M/86, , p

5 V Organisation Mondiale du Commerce, Conseil du commerce des services, Session extraordinaire, Rapport du Président, M. l Ambassadeur Fernando de Matteo, au Comité des négociations commerciales, TN/S/36, ( ). Messages et rapports Message du Conseil fédéral relatif à l approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, RS , FF 1999, 5440 ss. Rapport explicatif au projet de la loi fédérale sur les étrangers, juin Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, RS , FF 2002, p ss. Message portant approbation du protocole à l accord entre la Suisse et la CE sur la libre circulation des personnes du 1 er octobre 2004, RS , FF 2004, p ss. Rapport du Conseil fédéral sur les négociations à l OMC/AGCS et les dérogations dans le domaine des services publics et du système de subvention. Réponse au postulat de la Commission de politique extérieure du Conseil national du 14 août 2003 «Négociations de l OMC. Dérogations dans le secteur des services publics et aides publics», le 2 décembre 2005, disponible sur (consulté le 12/03/2012). Département fédéral de justice et police (DFJP), Office fédéral des migrations, Dispositions d exécution de la loi fédéral du 16 décembre 2005 sur les étrangers : Rapport explicatif du projet d ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative (OASA). Message du Conseil fédéral relatif à l approbation de l accord de libre-échange et de partenariat économique entre la Suisse et le Japon et de l accord de mise en œuvre entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement du Japon du 6 mars 2009, RS , FF 2009 p ss. Autres documents Commission européenne, Manuel relatif à la mise en œuvre de la directive «services», 2007, disponible sur services-dir/handbook_fr.htm (consulté le 12/03/2012). Directives Office fédéral des migrations. Ch. I Domaine des étrangers, version ; Ch. II Accord sur la circulation des personnes, version provisoire , disponibles sur dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben.html (consulté le 12/03/2012). Réponse du Conseil fédéral à la motion parlementaire , Admission de dirigeants et de spécialistes étrangers hautement qualifiés qui ne sont pas en possession d un contrat de travail suisse, déposée par Noser Ruedi en date du

6 VI Sources secondaires Ouvrages AMARELLE Cesla/NGUYEN Minh Son (éditeurs), Migrations et économie L accès des étrangers à la vie économique : les normes et leur application, Ed. Staempfli SA, Berne, 2010, 239 p. AUER Andreas /MALINVERNI Giorgio/HOTTELIER Michel, Droit constitutionnel suisse L Etat, Volume I, deuxième édition, Précis de droit Staempfli, Ed. Staempfli SA, Berne 2006, 837 p. CARONI Martina/GÄCHTER Thomas/THURNHERR Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpfli Verlag AG, Bern, 2010, 1402 p. CARONI Martina/MEYER Tobias D./OTT Lisa, Migrationsrecht, Staempfli Verlag AG, Bern, 2009, 271 p. CARREAU Dominique/JUILLARD Patrick, Droit international économique, troisième édition, Ed. Dalloz, Paris, 2007, 744 p. EHRENZELLER Bernhard (Hrsg.), Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, St. Gallen, 2001, 223 p. FRITZ Thomas/SCHERRER Christoph, GATS : Zu wessen Diensten? Öffentliche Aufgabe unter Globalisierungsdruck, VSA-Verlag Hamburg, 2002, 126 p. NGUYEN Minh Son, Droit public des étrangers Présence, activité économique et statut politique, Précis de droit Staempfli, Ed. Staempfli SA, Berne, 2003, 816 p. MEIER Harald/ROHER Sigmar (Hrsg.), Einführung in das Internationale Management Internationalisierung und Globalisierung ; Internationale Unternehmensführung ; Interkulturelle Kommunikation, Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne/Berlin, 2004, 295 p. RUCH Friederike V., Schriftenreihe Finanz-, Rechts- und Steuerpraxis, Expatriates Inpatriates, Handbuch zur Entsendung von Mitarbeitern, Band 8, MAUTE W./CONRAD H./ FUNK P./WALKER B. (Hrsg.), Cosmos Verlag, Zürich, März 2002, 579 p. SPESCHA Marc/KERNAD Antonia/BOLZLI Peter, Handbuch zum Migrationsrecht, Orell Füssli Verlag AG, Zürich, 2010, 343 p. SPESCHA Marc/THÜR Hans-Peter/ZÜND Andreas/BOLZLI Peter (Hrsg.), Migrationsrecht Kommentar, 2. Auflage, Orell Füssli Verlag AG, Zürich, 2009, 758 p. UEBERSAX Peter/RUDIN Beat/HUGI YAR Thomas/GEISER Thomas (Hrsg.), Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz Von A(syl) bis Z(ivilrecht), 2. Auflage, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel, 2009, 1474 p. WYLER Rémy/MARTIN Françoise, Droit du travail, deuxième édition, Ed. Staempfli SA, Berne, 2008, 908 p. ZÄCH Roger, Grundzüge des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2. Auflage, Berlin : Berliner Wissenschafts-Verlag ; Zurich/Basel/Genf : Schulthess, 2005, 457 p. ZIEGLER Andreas R., Droit international économique de la Suisse, Ed. Staempfli SA, Berne, 2010, 313 p.

7 VII Articles BUENO Nicolas, L admission des prestataires de services étrangers en Suisse Une approche nationale, bilatérale et multilatérale, in : RDAF 2010 I, Association Henri Zwahlen pour le développement du droit administratif et du droit fiscal, pp IYNEDJIAN Marc, GATS et permis de travail Les engagements contractés par la Suisse au titre du GATS en matière de permis de travail, in : SJ 2004 II, BELLANGER F./BERTOSSA B./ CHAIX F./CORBOX B./JAQUEMOUD-ROSSARI L./PETITPIERRE G. (éditeurs), Société genevoise de droit et de législation, pp JÄGGI Monica/HOCHULI Marianne, Das WTO-Dienstleistungsabkommen GATS und die Schweiz Analyse des GATS Verpflichtungsbereichendes Service public, Erklärung von Bern, Zürich, Februar MERZ Laurent, Le droit de séjour selon l ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, in : RDAF 2009 I, Association Henri Zwahlen pour le développement du droit administratif et du droit fiscal, pp NGUYEN Minh Son, L Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, in : RDAF 2001 I, Association Henri Zwahlen pour le développement du droit administratif et du droit fiscal, pp TOBLER Christa/MARITZ Daniel, Zur bilateralen Dienstleistungsfreiheit, in : Annuaire suisse de droit européen, 2008/2009, pp Sites Internet

8 VIII Abréviations AELE/EFTA AGCS/GATS al. ALCP ALE ALEPE art. ATF CE cf. ch. CJUE CJCE CO consid. FF Ibid. LDét LEtr lit. LTF LTAF N.B. NPF OASA Odét ODM OLCP Association européenne de libre-échange/ European Free Trade Association Accord général sur le commerce des services/ General Agreement on Trade in Services alinéa Accord Union européenne Suisse sur la libre circulation des personnes Accord(s) de libre-échange Accord de libre-échange et de partenariat économique Suisse Japon article Arrêt du Tribunal fédéral Communautés européennes confer chapitre Cour de justice de l Union européenne Cour de justice des Communautés européennes Code des obligations suisse considérant Feuille fédérale (Confédération suisse) Ibidem Loi fédérale sur les travailleurs détachés Loi fédérale sur les étrangers litera Loi fédérale sur le Tribunal fédéral Loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral Nota bene Clause de la Nation la plus favorisée Ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative Ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse Office fédéral des migrations Ordonnance sur l introduction progressive de la libre circulation des personnes

9 IX OMC/WTO op. cit. p./pp. PA par. pt(s) ss. RS SECO TFUE UE Organisation Mondiale du Commerce/ World Trade Organisation opus citatum page/pages Procédure administrative fédérale paragraphe point(s) suivant(e)s Recueil systématique du droit fédéral Secrétariat d Etat à l économie Traité sur le fonctionnement de l Union européenne Union européenne

10 1 Introduction Cette contribution a comme objectif de mettre en lumière la réglementation régissant l accès au marché du travail helvétique de personnel cadre transféré en Suisse au sein d une même entreprise ou au sein d un groupe de sociétés. 1 On s intéresse ici à la manière dont la Suisse gère et fait face aux pressions d un marché global qui demande, de plus en plus, une liberté de circulation à échelle transnationale des facteurs de productions afin qu une libre concurrence économique internationale entre ses acteurs majeurs, les entreprises multinationales, puisse être achevée. 2 La problématique vise à connaître comment la Suisse utilise les instruments juridiques à sa disposition pour répondre aux besoins des entreprises multinationales, qui doivent pouvoir déplacer de manière relativement aisée leurs collaborateurs. Comment la Suisse interagit avec les autres Etats pour satisfaire les exigences de l actuel système économique mondial? comment protège-t-elle et en même temps promeut ses intérêts économiques dans le domaine du droit des migrations? Méthode de travail Primo, il sera approché le contexte du droit des migrations et la prise de position de la Confédération suisse relative à sa compétence dans l admission de travailleurs étrangers sur le marché du travail helvétique. Une première analyse du système d accès ainsi que le rôle des autorités nationales compétentes en la matière sera mis en évidence. Secundo, il sera illustré le concept de transfert et mis en lumière la notion juridique de cadre au sens de la loi suisse sur les étrangers. Tertio, on procédera à l analyse des régimes juridiques qui entrent en considération lors du transfert international de cadres vers la Suisse. Le travail se penchera donc, en premier lieu, sur l Accord général sur le commerce des services (AGCS/GATS) et les engagements spécifiques de la Confédération suisse se référant à ce traité. 3 En 1 Une entreprise est considérée être affiliée à un groupe de sociétés lorsqu elle forme une unité économique avec d autres entreprises/sociétés tout en restant une entité juridique distincte. Le groupe d entreprises est dirigé dans le cadre d une politique commune ayant en vue des intérêts économiques communs. 2 Dans la présente contribution, il est employé le terme de entreprise multinationale pour indiquer les entreprises ayant des établissements commerciaux implantés dans plusieurs pays. Il est fait abstraction des différentes structures (adaptées aux différentes orientations stratégiques) des entreprises à activité internationale et, par conséquent, des différents termes utilisés en sciences économiques pour désigner et distinguer être eux ces dernières. 3 Accord général sur le commerce des services (AGCS), annexe 1B de l Accord instituant l Organisation mondiale du commerce, Marrakech, 15 avril 1994, RS Les listes d engagements spécifiques des Etats membres de l OMC sont disponibles en ligne sur le site Internet de l OMC (

11 2 deuxième lieu, il sera donné un bref aperçu des accords de libre-échange conclus par la Suisse dans le cadre de l Association européenne de libre-échange (AELE/EFTA). L Accord de libre-échange et de partenariat économique conclu avec la Japon fera aussi l objet d une brève analyse. 4 En troisième lieu, il sera examiné l Accord entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP). 5 In fine, on étudiera la réglementation de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) en la matière. 6 I. Le droit des migrations et la réglementation du mouvement transnational des personnes physiques 1. Le droit des migrations Le domaine du droit des migrations englobe toute réglementation juridique encadrant le mouvement spatial à échelle transnationale des personnes physiques ainsi que toute réglementation relative aux droits et obligations spécifiques des personnes se trouvant sur un territoire dont elles ne détiennent pas la nationalité. Ainsi, autant le droit international que le droit national pertinent font partie de ce domaine. Constater l existence de régimes juridiques applicables aux flux migratoires n équivaut de loin pas à affirmer l existence d un droit à la migration, qu elle soit temporaire ou définitive, de caractère économique ou non. La politique migratoire est essentiellement nationale ; depuis toujours chaque Etat en revendique la gestion exclusive au nom de sa souveraineté territoriale et en détient ainsi, jusqu à aujourd hui, la pleine compétence. 7 Par conséquent, la faculté d accorder à un ressortissant étranger le droit d immigrer sur son territoire national incombe au seul droit interne. Il revient aussi à chaque Etat dans l exercice de son pouvoir discrétionnaire le choix de mettre le migrant au bénéfice d une égalité de traitement 4 Accord du 19 février 2009 de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon (ALEPE), RS Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1 er juin 2002 (Etat le 1 er juin 2009), RS Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005 (Etat le 24 janvier 2011), RS CARREAU Dominique/JUILLARD Patrick, Droit international économique, troisième édition, Ed. Dalloz, Paris, 2007, p À noter toutefois que «le développement relativement récent du droit international des droits de l homme a conduit à l émergence d un certain nombre de normes que les Etats ne peuvent plus ignorer dans la manière de mettre en œuvre leur politique migratoire». AUER Andreas /MALINVERNI Giorgio/HOTTELIER Michel, Droit constitutionnel suisse L Etat, Volume I, deuxième édition, Précis de droit Staempfli, Ed. Staempfli SA, Berne 2006, p. 141.

12 3 avec les nationaux, pour ce qui concerne tant l accès aux professions que l exercice d activités économiques La position de la Confédération suisse L art. 121 de la Constitution fédérale énonce ce qui suit : «[l]a législation sur l entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l établissement des étrangers [ ] relève de la Confédération». 8 Il est ainsi dit que l attribution d un droit à immigrer sur le territoire helvétique et à y séjourner relève exclusivement de la compétence de cette dernière; les cantons n ayant pas de voix en la matière, ils se limitent à mettre en œuvre le droit fédéral. 9 Aujourd hui, les textes législatifs fédéraux ne confèrent pas un droit à immigrer en Suisse à l exception étroite du cas de figure du regroupement familial. 10 Pour ce qui concerne l entrée sur le territoire helvétique en vue d y exercer une activité lucrative, personne ne peut se prévaloir d un droit à une autorisation de travail et de séjour à moins qu un accord international n ait été contracté dans ce sens. En vertu de l art. 100 al. 2 lit. f et g LEtr, le seul Conseil fédéral est habilité à conclure des engagements qui portent sur le recrutement de travailleurs étrangers et sur les prestations de services transfrontaliers avec des Etats ou des organisations internationales Le droit suisse des étrangers et ses organes de mise en oeuvre Le principal corps de règles nationales en matière d entrée et de séjour en Suisse est constitué par la LEtr et par l OASA. 11 Il s agit d un régime juridique applicable par excellence aux ressortissants d Etats dits tiers, à savoir aux ressortissants d Etats qui ne sont pas membres de l UE et de l AELE. 12 Il est ainsi qu eu égard des relations que la Suisse entretient avec l UE et l AELE, un système d accès au marché du travail binaire a été instauré sur la base du critère de la nationalité. En vertu de la LEtr, l accès au territoire helvétique dans le but d exercer une activité lucrative qu elle soit salariée ou indépendante, temporaire ou de longue durée, 8 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Etat le 1 er janvier 2011), RS Principe du fédéralisme d exécution. Cf. Constitution fédérale art Droit au regroupement familial en particulier s il est fondé sur les articles 42 ou 43 LEtr ou sur l art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales (CEDH). 11 Ordonnance relative à l admission, au séjour et à l exercice d une activité lucrative (OASA) du 24 octobre 2007 (Etat le 24 janvier 2011), RS N.B. : Au-delà de l OASA, sept autres ordonnances accompagnent la LEtr. Cf. RS ; RS ; RS ; RS ; RS ; RS ; RS En effet, la Suisse entretien avec le Etats membres de l UE et de l AELE des relations qui se fondent, dans le cadre de l ALCP et de l Accord amendant la convention instituant l Association européenne de libreéchange, sur le principe de l ouverture réciproque. Cf. LEtr art. 2 en ce qui concerne toutefois l applicabilité du la LEtr aux ressortissants de l UE et de l AELE.

13 4 qu elle implique ou pas une résidence en Suisse est toujours soumise, en principe, à autorisation. Les barrières d entrée se hissent seulement si l admission de la personne sert, en premier lieu, aux intérêts économiques du pays à long terme. Il s agit d un principe et d un critère mentionnés dans la LEtr à plusieurs reprises sans pourtant être définis précisément (notion juridique indéterminée). Selon le Message du Conseil fédéral, l intérêt économique du pays concerne, en premier lieu, le domaine du marché du travail. 13 Les intérêts économiques ainsi que la force de travail déjà disponible sur le marché interne doivent être pris en compte et le dumping salarial et social doit être évité. Ce critère doit permettre l adaptation de la main d œuvre dans son ensemble aux besoins de l économie à long terme et donc mettre l accent sur l admission de main d œuvre qualifiée. De surcroît, afin d éviter les problèmes du chômage des étrangers, il s assure que le migrant soit, dans une manière générale et sur le long terme, professionnellement intégrable dans le marché du travail helvétique. Enfin, ce principe veille à que la personne soit apte à s intégrer dans la société suisse pour que la coexistence et la cohésion sociale soient garanties. Il est ainsi que chaque requête d admission est, a priori, examinée concrètement au regard des conditions économiques et de la situation donnée sur le marché de l emploi ; ceci en vue de favoriser une évolution économique durable, tout en ne tenant en compte des aspects politiques et sociaux du pays. La tâche d octroyer les autorisations de travail incorporées au permis de séjour y relatif revient aux autorités administratives cantonales du lieu envisagé pour l exercice de l activité lucrative. 14 L autorité cantonale compétente de norme l autorité cantonale du marché du travail examine, en s appuyant sur les directives et circulaires de l Office fédéral des migrations (ci-après ODM) en la matière, si les conditions d octroi d une autorisation sont remplies. Elle émet une décision préalable en tenant compte de la situation sur le marché cantonal de l emploi. Ensuite, l autorité cantonale en matière de migration communique au requérant, par écrit, si elle est disposée, de sa part et sous réserve de l approbation de l ODM, de lui octroyer une autorisation de travail. 15 Le rôle de superviseur de l ODM est important 13 FF 2002, pp LEtr art. 40 al. 1 première phrase ; OASA art. 88 al Le Conseil fédéral détermine les cas où les autorisations de courte durée, de séjour, d établissement ainsi que les cas où les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l approbation de l ODM (art. 99 LEtr). Les décisions préalables des autorités du marché du travail (art. 83 OASA) doivent être soumise à l ODM pour approbation avant l octroi d un permis de courte durée (art. 32 LEtr) ou de permis de séjour (art. 33 LEtr) avec activité lucrative (art. 85 al. 2 OASA). L ODM peut invoquer les motifs de l art. 86 OASA à l appui d un éventuel refus d approbation.

14 5 et nécessaire pour garantir une politique nationale d admission cohérente et uniforme. Il est ainsi que l Office procède à la rectification des décisions cantonales qui sont contraires, en premier lieu, aux intérêts économiques du pays à long terme (tels que les décisions répondant à des besoins sectoriels et régionaux à court terme). Le système d admission de la LEtr est basé sur des dispositions légales conférant une liberté d appréciation aux autorités administratives concernées. Cette marge d appréciation dont jouissent les autorités doit être exercée dans le respect des intérêts économiques du pays et doit permettre la prise en considération des attentes des milieux économiques ainsi qu une adaptation rapide aux changements économiques sans pourtant négliger les conditions spécifiques aux régions. En conséquence, même si les conditions matérielles du droit fédéral sont remplies, le requérant peut ne pas recevoir une autorisation de travail. Si l autorité cantonale en matière d immigration ou si l ODM rejette la demande d admission, une décision administrative précisant les voies de droit doit être émise. 16 De toute manière, la décision rendue ne sera pas attaquable sur le fond. Les seuls griefs qui pourront être invoqués sont la violation du droit fédéral (notamment la violation des principes généraux du droit administratif droit d être entendu, égalité de traitement, principe de la bonne foi, excès ou abus du pouvoir d appréciation), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que, pour les recours contre les décisions de l ODM, l inopportunité de la décision prise. 17 En revanche, lorsqu un requérant se prévaut d un accord international conférant un droit à l accès au marché du travail helvétique, les autorités concernées ne peuvent pas faire usage de la faculté d appréciation conférée par la LEtr. Dans la mesure où certaines conditions sont réunies, l autorisation de travail sollicitée doit être octroyée et ceci dans le respect du principe pacta sunt servanda et de la primauté du droit international public sur le droit national et sur toute disposition du droit interne qui lui serait contraire. 18 Il est ainsi que les autorités cantonales du marché du travail ne seront notamment pas tenues à émettre une décision concernant la situation sur le marché du travail. 19 Des éventuelles décisions administratives négatives des autorités comporteraient la 16 N.B.: La décision préalable de l autorité cantonale du marché du travail n est pas sujette à recours. 17 PA art. 49. Le recours à niveau fédéral est a intenter auprès du Tribunal administratif fédéral qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l art. 83 lit. c pt 2 LTF). 18 Une exception majeure intervient lorsque l étranger constitue une menace pour l ordre et la sécurité publique nationale ou pour les relations internationales de la Suisse. 19 LEtr art. 40 al. 2 a contrario.

15 6 violation d un droit acquis et pourront être portées, par voie de recours, jusqu au Tribunal fédéral. 20 II. Le transfert de cadres 1. Le concept de transfert La pratique d envoyer les collaborateurs des entreprises au-delà des frontières nationales se base sur différentes stratégies et politiques de marché. En fonction de la mission que le collaborateur est amené à accomplir dans le pays de destination, plusieurs cas de figure ce présentent. Les éléments communs aux différentes typologies d envoi internationales sont (i) l envoi pour une période de temps limité, (ii) d un employé, (iii) par un employeur, (iv) d un Etat national à l autre. 21 Il est ainsi que l envoi international avec l exception de l établissement définitif du travailleur dans le pays d accueil est toujours d une durée limitée dans le temps. Est concerné exclusivement le travailleur déjà lié par une relation de travail dans l Etat d origine avant l envoi. On parle de transfert lorsqu un travailleur salarié est envoyé au sein de la même entreprise ou au sein du même groupe de sociétés, de manière temporaire, auprès d une unité commerciale afin d y accomplir une prestation de travail. Au sein de la même entreprise, la dynamique du mouvement du transfert international peut porter sur les mouvements (1) du siège de l entreprise vers l un de ses établissements commerciaux à l étranger, (2) d un établissement commercial vers un autre, ce dernier appartenant à la même entreprise mais se trouvant dans un autre Etat et (3) d un établissement commercial vers le siège de l entreprise établi dans un autre Etat. 22 La dynamique du mouvement au sein du même groupe de sociétés peut porter, de surcroît, (4) du siège d une entreprise vers le siège d une autre entreprise établi dans un autre Etat. 20 Art. 83 lit. c par. 2 a contrario de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (Etat le 1 er janvier 2009), RS RUCH Friederike V., Schriftenreihe Finanz-, Rechts- und Steuerpraxis, Expatriates Inpatriates, Handbuch zur Entsendung von Mitarbeitern, Band 8, MAUTE W./CONRAD H./ FUNK P./WALKER B. (Hrsg.), Cosmos Verlag, Zürich, März 2002, p Dans la présente contribution, le terme établissement commercial est employé au lieu et place de celui de filiale et de succursale. De sa part, le terme de unité commerciale est employé pour désigner, de manière générale, autant les établissements commerciaux que les maisons mères.

16 7 Chaque entreprise active au niveau international possède, le plus souvent, ses propres règlements internes régissant sa politique de mobilité. Avant que le transfert international a lieu, le collaborateur est en général soumis à une phase préparatoire (qui peut durer plusieurs mois) pour qu il acquière, entre autres, une certaine connaissance de la culture et des mœurs du pays d accueil. Les transferts peuvent être de courte ou de longue durée. De norme, les transferts de courte durée se font sur une période allant jusqu à dix-huit, voire vingt-quatre mois ; ils ont pour but la réalisation de projets précis dans l entreprise d accueil (tel le transfert de savoirfaire). Les transferts de moyenne et longue durée portent au plus sur cinq, voire six années ; le plus souvent ils concernent les collaborateurs des échelons supérieurs qui sont déplacés accompagnés par leurs familles (conjoint, enfants). La décision d établir définitivement un collaborateur à l étranger intervient normalement après qu un transfert de moyenne/longue durée s est relevé concluant du double point professionnel et personnel. En ce qui concerne le côté personnel, ce cas de figure se présente de norme lorsque le collaborateur, ainsi que sa famille, s est bien intégré dans le pays d accueil et désir y demeurer. Lors du transfert du travailleur, l employeur dans l Etat d envoi conclut des accords internes de transfert avec l unité commerciale d accueil portant, en particulier, sur la mise à disposition du salarié et sur la répartition des coûts de transfert. Il est ainsi qu en règle générale, aucun contrat de service n est conclu entre les deux unités commerciales. Ceci est en revanche le cas lors du détachement du travailleur en dehors de l entreprise ou du groupe de sociétés pour l accomplissement d une prestation de services. Dans ce cas de figure, le travailleur reste lié à son employeur dans le pays de détachement par une relation contractuelle de travail et n est intégré ni dans la structure ni dans l organisation de travail du bénéficiaire de la prestation de services. De son côté, lors du transfert, le travailleur envoyé à l étranger auprès d une unité commerciale de l entreprise ou du groupe de sociétés peut rester aussi soumis au contrat de travail le liant à son employeur dans l Etat d envoi; une clause supplémentaire y sera alors ajoutée. 23 Ceci peut être le cas surtout pour les transferts de courte durée. Cependant, le plus souvent, des nouveaux contrats de travail sont conclus entre le travailleur transféré et l unité commerciale d accueil ; pendant la même période, le contrat de travail avec l unité commerciale d envoi est, 23 N.B.: Dans le jargon juridique, l envoi, voire le transfert prend le terme de détachement lorsque le salarié reste lié à son employeur dans l unité commerciale d origine par une relation contractuelle de travail laquelle, en l occurrence, n est ni rompue ni suspendue.

17 8 de norme, suspendu. En ce qui est de l intégration de l employé dans la structure et dans l organisation de l unité commerciale d accueil, les cadres y sont, de par leur fonction, toujours intégrés. 2. La notion de cadre Le transfert international peut concerner tous les collaborateurs indépendamment de leurs qualifications, fonctions et positions hiérarchiques au sein de l entreprise pour laquelle ils travaillent. Toutefois, le transfert international de cadres constitue aujourd hui l un des enjeux majeurs des entreprises multinationales. Les cadres forment une catégorie relativement large et hétérogène de travailleurs. Le caractère distinctif d une personne occupant un poste de cadre est sa fonction de gestion d un certain nombre d employés et sa position hiérarchique relativement haute au sein d une entreprise. Ainsi, en termes généraux, le cadre peut être défini en tant que «salarié exerçant généralement une fonction de direction, de conception ou de contrôle dans une entreprise et bénéficiant d un statut particulier». 24 Les cadres font partie, par définition, de la classe des travailleurs salariés et sont donc à distinguer des entrepreneurs et des professionnels indépendants. 25 La LEtr se réfère aux cadres et aux cadres supérieurs dans ses articles 23 al. 1 respectivement 30 al. 1 lit. h. Cette loi, ainsi que l OASA et le Message du Conseil fédéral y relatif, ne donnent aucune définition légale de ces notions. 26 De sa part, l ODM se limite à classer les dirigeants (executive fonction) et les personnes assumant d importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de l entreprise, dans la catégorie des cadres supérieurs. 27 Dans la liste suisse d engagements spécifiques au titre de l AGCS, le Secrétariat d Etat à l économie (ci-après SECO) définit les dirigeants et les cadres supérieurs (executives and senior managers) de la manière suivante : «personnes qui ont essentiellement pour tâche de diriger la firme ou l un de ses départements et qui ne sont soumises qu à la surveillance ou à la direction générale de dirigeants de haut 24 Petit Larousse illustré, Ed. Larousse, Paris, Notion de travailleur salarié au sens des articles 319 ss. CO. Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911 (Etat le 1 er janvier 2011), RS Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, RS , FF 2002, p ss. 27 Directives Office fédéral des migrations. Ch. I Domaine des étrangers, version : ODM ch. I

18 9 niveau, du conseil d administration ou des actionnaires de la firme [ ]». 28 Or, les critères distinguant les cadres supérieurs (fonction et position) sont relativement élevés et dépassent les critères plus communs caractérisant tout cadre supérieur, eu égard de la complexité et particularité structurelle de certaines entreprises. Cette définition n est pas à prendre en tant que référence pour apprécier l appartenance d un collaborateur aux échelons supérieurs de l encadrement dans le régime de la LEtr. En effet, la notion de cadre reste ici une notion juridique indéterminée pour l interprétation de laquelle l autorité dispose d une latitude d appréciation plus large. 29 Il est ainsi que, dans la pratique, lors de l admission d un cadre ou d un cadre supérieur au titre de la LEtr, les autorités cantonales compétentes s appuient, en premier lieu au-delà des titres du collaborateur et du descriptif des fonctions qu il est appelé à occuper au sein de l unité commerciale en Suisse, sur le salaire que ce dernier va percevoir. En conséquence, l appréciation de la qualité de cadre, notamment de cadre supérieur, diffère lors de l intervention de la LEtr ou d un accord international conclu par la Suisse qui spécifie de manière relativement précise la notion de cadre. 28 Accord général sur le commerce des services (AGCS), annexe 1B de l Accord instituant l Organisation mondiale du commerce, Marrakech, 15 avril 1994, Liste d engagements spécifiques de la Suisse, Partie I, colonne accès aux marchés, Mode 4, pp. 7 et 8. N.B. : La liste suisse d engagements spécifiques a été rédigée pour le Conseil fédéral par le SECO. 29 ATAF C-8717/2010, consid. 7.4.

19 10 III. Le droit régissant l accès au marché du travail helvétique 1. Le droit de l OMC 1.1. L Accord général sur le commerce des services Il s agit du premier et actuellement aussi du seul traité multilatéral à vocation mondiale que la Confédération suisse a conclu et qui est propre à conférer un droit à l accès au marché du travail helvétique. L AGCS a été négocié en 1994 pendant le cycle d Uruguay, dans ce qui est devenue l Organisation mondiale du commerce (ci-après OMC) ; il constitue aujourd hui l un des textes majeurs de cette organisation internationale. 30 La particularité de ce traité, pour ce qui nous concerne, réside dans le fait qu il contient des principes et des dispositions qui se veulent en faveur d une certaine libéralisation du mouvement international des personnes physiques afin qu une prestation de services puisse être fournie. En effet, l AGCS constitue un instrument visant à régler les permissions concernant, entre autres, la fourniture de services «par un fournisseur de services d un Membre, grâce à la présence de personnes physiques d un Membre sur le territoire de tout autre Membre». 31 Ce mode de fourniture de services est connu sous la dénomination de Mode Les personnes concernées par le Mode 4 sont (a) les fournisseurs de services indépendants d un Etat membre et (b) les «personnes physiques d un Membre qui sont employées par un fournisseur de services d un Membre, pour la fourniture d un service». 33 Le cas de figure qui nous intéresse est ce dernier. Il s agit de ressortissants d un Membre et, dans certains cas, de ses résidents permanents qui sont envoyés par leur employeur le prestataire de services ayant son siège dans un Etat membre dans un autre Etat membre pour qu un service puisse être fourni L AGCS est entré en vigueur le 1 er janvier Tout Etat adhérant à l OMC devient automatiquement partie à l Accord. Aujourd hui, l AGCS lie 192 Etats. 31 AGCS art. I par. 2 lit. d. 32 Mode 4 du fait que l AGCS en règle aussi trois autres, à savoir (1) la fourniture transfrontalière, (2) la consommation à l étranger et (3) la présence commerciale. Cf. AGCS art. I par AGCS, Annexe sur le mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l Accord, par. 1. N.B.: Le terme prestataire de services peut être employé en tant que synonyme du terme fournisseur de services au sens de l AGCS. Voir aussi AGCS art. XXVIII lit. g. 34 AGCS art. XXVIII lit. k. Les résidents permanents d un Membre sont couverts par l AGCS à condition que le Membre en question (1) n ait pas des ressortissants ou (2) accorde un traitement substantiellement égal à ses résidents permanents qu à ses nationaux pour ce qui est des mesures affectant le commerce des

20 11 Les envois peuvent porter autant sur des déplacements en dehors d une entreprise qu en son sein ou au sein du même groupe de sociétés. L Accord visant exclusivement la fourniture de services dans des Etat membres en dehors de l Etat dans lequel l entreprise prestataire de services est sise, la dynamique de l envoi au sein d une même entreprise peut porter sur les mouvements (1) du siège de l entreprise dans un Etat membre vers un établissement commercial établi sur le territoire d un autre Etat membre et (2) d un établissement commercial dans un Etat membre vers un établissement commercial dans un autre Etat membre (à l exclusion de l Etat membre où l entreprise est sise). Pour ce qui concerne les envois au sein d un même groupe de sociétés, les mouvements peuvent se faire, de surcroît, (3) vers l Etat membre où le siège d une entreprise appartenant au même groupe est établi. Avant l envoi, les personnes physiques doivent être liées à leur employeur (le prestataire de services dans l Etat membre d envoi) par une relation de travail. En effet, «[l ] Accord ne s applique pas aux mesures affectant les personnes physiques qui cherchent à accéder au marché du travail d un Membre» (demandeurs d emploi). 35 L AGCS ne spécifie pas en quoi cette relation de travail doit consister ni les critères caractérisant une personne en tant que travailleur salarié. Il est ainsi que cette appréciation est laissée à la discrétion de chaque Etat membre. Les prestations de services visées par l AGCS sont celles de caractère temporaire. En effet, l idée et le critère fondamental du Mode 4 résident dans le fait qu après la prestation de services est fournie, la présence doit prendre fin et, par conséquent, la personne doit quitter le pays. 36 Ceci implique que l Accord ne s applique pas aux mesures concernant la résidence ou l emploi à titre permanent (pour la Suisse ceci équivaut à une autorisation d établissement au sens de l art. 34 LEtr). Par extension, les mesures concernant la citoyenneté sont aussi exclues par l AGCS. 37 services. Ceci est le cas pour la Suisse en ce qui concerne les détenteurs d un permis d établissement au sens de l art. 34 LEtr. 35 AGCS, Annexe sur le mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l Accord, par L AGCS ne donne pas une définition de séjour temporaire ou non permanent. Par conséquent, une marge d appréciation est laissée aussi ici à chaque Etat membre. A titre d exemple, la Suisse spécifie, dans sa liste nationale, que «[l]es personnes qui séjournent en Suisse ou y entrent avec une autorisation de séjour de durée illimité ou prolongeables, délivrée à raison d un contrat de travail de durée non limitée dans le temps en Suisse, ne sont pas considérées comme des personnes résidant ou entrant en Suisse aux fins d un séjour temporaire ou d un emploi temporaire dans le pays». AGCS, Liste suisse d engagements spécifiques, Partie I, colonne "Limitations concernant l accès aux marchés", Mode 4, p AGCS, Annexe sur le mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l Accord, par. 2.

21 12 Le prestataire doit fournir une prestation de services dans l un des secteurs couverts par l AGCS. L Accord liste de manière détaillée 12 secteurs et 160 sous-secteurs de services. 38 De manière générale, son champ d application couvre «tous les services [ ] à l exception des services fournis dans l exercice du pouvoir gouvernemental», c est-à-dire à l exclusion des services publics qui ne sont fournis ni sur une base commerciale ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services. 39 L art. XVI AGCS énonce l objectif d éliminer six types de limitations bloquant l accès aux marchés aux fournisseurs de services étrangers. Parmi celles-ci, il y a les «limitations concernant le nombre total de personnes physiques qui peuvent être employées dans un secteur de services particulier, ou qu'un fournisseur de services peut employer et qui sont nécessaires pour la fourniture d'un service spécifique, et s'en occupent directement [ ]». 40 Il s agit de mesures de limitation qui peuvent se présenter sous forme de contingents numériques (limitation quantitative) ou par l exigence d un examen des besoins économiques du pays. 41 Les Membres sont invités à lever ces barrières et, de plus, en vertu de l art. XVII AGCS concernant le traitement national, à garantir aux prestataires de services étrangers, une fois sur leur territoire, un traitement non moins favorable que celui accordé à ses propres fournisseurs de services similaires. Il est ainsi que la libéralisation du marché des services a lieu dans la mesure où les Etats membres prennent des engagements dans ce sens. Ils sont tenus d indiquer, dans leurs listes d engagements spécifiques, leurs concessions pour les quatre modes de fourniture de services dans les domaines de l accès aux marchés et du traitement national. De surcroît, ils sont tenus de formuler, le cas échéant, leurs engagements additionnels. 42 À mettre en exergue qu il s agit de listes positives où les Membres font figurer seulement les 38 Classification sectorielle qui se base sur le 'United Nations Central Product Classification' (CPC). Celle-ci est publiée par le United Nations Statistics Division et couvre les produits aussi bien que les services. 39 AGCS art. I par. 3 lit. b et c. N.B. : Le service public n est pas défini dans l AGCS. Cf. Rapport du Conseil fédéral sur les négociations à l OMC/AGCS et les dérogations dans le domaine des services publics et du système de subvention. Réponse au postulat de la Commission de politique extérieure du Conseil national du 14 août 2003 «Négociations de l OMC. Dérogations dans le secteur des services publics et aides publics», 2 décembre 2005, p AGCS art. XVI par. 2 lit. d. 41 Ibid. L examen des besoins économiques peut constituer une limitation quantitative et/ou qualitative. Le problème de cet examen est que l AGCS n en définit ni le contenu ni les règles et non plus les critères ou les procédures pour son application. Dans les listes d engagements spécifiques, une partie des Membres assortissant le Mode 4 à cette limitation se bornent aussi à énoncer ce test sans en spécifier les critères. Le résultat, pour les fournisseurs de services, est une imprévisibilité et une complication de l évaluation des perspectives et des débouchés commerciaux. Cf. United Nation Commission on Trade in Goods and Services, and Commodities, List of economic needs tests in the GATS schedules of specific commitments, UNCTAAD/ITCD/TSB/8, 17 août AGCS art. XX.

22 13 secteurs et les sous-secteurs dans lesquels ils sont prêts à s engager. Lorsqu un Etat membre prend un engagement, il ne peut le retirer, voire le modifier au détriment des autres Membres qu après un accord de compensation Les engagements spécifiques de la Confédération suisse 44 La Suisse a structuré sa liste nationale en suivant les lignes directrices du Conseil du commerce des services. 45 Elle a donc organisé sa liste avec une section reportant ses engagements généraux (engagements horizontaux Partie I) et une section avec ses engagements spécifiques (engagements sectoriels Partie II). À savoir que les engagements horizontaux trouvent application, sauf indication contraire, dans tous les secteurs et les sous-secteurs de services qui sont reportés dans la Partie II. 46 De leur côté, les engagements sectoriels peuvent inclure des limitations ou des obligations plus précises concernant un secteur ou un sous-secteur déterminé. Par conséquent, la Partie I est à lire conjointement à la Partie II. Ci-après, l analyse des engagements horizontaux de la Suisse. Dans la colonne consacrée à l accès aux marchés, la Suisse n a fixé des limitations générales que pour le Mode 4. Ce mode, en effet, n est pas consolidé aucune libéralisation au sens de l art. XVI AGCS est faite ce qu implique que la Suisse se réserve la possibilité d entraver toute prestation transfrontalière de services fournie par des personnes physiques. Toutefois, elle a fait des concessions relatives aux conditions d accès au marché intérieur en faveur de précises catégories de professionnels. La sélection de ces catégories a eu lieu sur la base de critères de fonction et/ou de hiérarchie et a été liée au but du mouvement de la personne 43 Cf. AGCS art. XXI par. 2 lit. a pour les conditions à remplir afin de pouvoir modifier les listes. À noter que, par contre, des engagements plus libéraux peuvent être ajoutés ou améliorés à n importe quel moment. 44 Liste nationale de la délégation Suisse révisée faite parvenir au Secrétariat de l OMC le 14 juin Cette révision fait suite aux requêtes des Membres (en particulier des pays en voie de développement - cf. préambule par. 6) à qui a été donné la possibilité de faire parvenir des requêtes réciproques informant les autres Membres des secteurs dans lesquels ils souhaitaient des engagements supplémentaires. N.B. : «Ces requêtes constituent une première étape du processus de négociation régit par l AGCS et ne sont, en aucun cas, contraignantes». Rapport du Conseil fédéral sur les négociations à l OMC/AGCS et les dérogations dans le domaine des services publics et du système de subvention du 2 décembre 2005, op. cit., p Organisation Mondiale du Commerce, Conseil du commerce des services, Lignes directrices pour l établissement des Listes d engagements spécifiques dans le cadre de l'accord général sur le commerce des services (AGCS). 46 Les secteurs principaux de la liste suisse d engagements spécifiques sont : Business services, communication services, construction services, distribution services, educational services, environmental services, financial services, health and social services, tourism and travel services, recreational, cultural and sporting services, transport services, other services.

23 14 physique. Parmi celles-ci, il y a la catégorie des cadres supérieurs et des spécialistes indispensables faisant l objet d un transfert intra-firme Le transfert intra-firme En vertu de la liste d engagements spécifiques de la Confédération suisse, les collaborateurs qu une entreprise étrangère veut transférer en Suisse doivent remplir cumulativement les conditions suivantes : (i) Etre une personne indispensable à la fourniture d un service et avoir la qualité (a) de dirigeant ou de cadre supérieur ou (b) de spécialiste. (ii) Etre employé dans un Etat membre auprès d une entreprise étrangère qui a le siège dans un Etat membre et qui fournit en Suisse, par l intermédiaire d un établissement commercial ou d une société affiliée, des services relevant de l un des sous-secteurs indiqués dans la Partie II de la liste. (iii) Etre employé de ladite entreprise pendant au moins un an immédiatement avant le dépôt de la demande d'admission. 48 (iv) Etre une personne physique d un Membre au sens de l art. XXVIII lit. k AGCS. Le caractère d indispensabilité implique que la présence de la personne est nécessaire pour la réalisation de tâches qui ne peuvent raisonnablement être confiées à un salarié local de l entreprise. La définition de cadre supérieur est celle reportée dans le ch. II.2 de la présente contribution. 49 À mettre en exergue que les dirigeants et les cadres supérieurs ne peuvent pas exécuter directement des tâches liées à la fourniture effective de services. 50 De surcroît, ils exécutent une prestation de travail auprès de l unité commerciale en Suisse afin de permettre au prestataire étranger la fourniture de services. 47 Les autres catégories de professionnels concernées par la liste nationale sont (B) les personnes en voyage d affaire chargées d établir une présence commerciale et les vendeurs de services dont la mission est de négocier des contrats de vente de services, (C) les fournisseurs de services contractuels et (D) les installateurs et les agents d entretien. Cf. AGCS, Liste suisse d engagements spécifiques, Partie I, colonne "Limitations concernant l accès aux marchés", Mode 4, pp. 6 à N.B. : «Il n est pas nécessaire que l étranger ait exercé, pendant l année qui précède le dépôt de la demande de permis, une fonction de dirigeant ou de cadre». IYNEDJIAN Marc, GATS et permis de travail Les engagements contractés par la Suisse au titre du GATS en matière de permis de travail, in : SJ 2004 II, BELLANGER F./BERTOSSA B./CHAIX F./CORBOX B./JAQUEMOUD-ROSSARI L./PETITPIERRE G. (éditeurs), Société genevoise de droit et de législation, p En ce qui concerne la notion de spécialistes, il s agit de «personnes hautement qualifiées qui, dans une firme, sont indispensables pour la fourniture d un service en raison de leur très grande compétence et de leur connaissance très poussée des services, du matériel de recherche, des techniques ou de la gestion de la firme». AGCS, Liste suisse d engagements spécifiques, Partie I, colonne "Limitations concernant l accès aux marchés", Mode 4, p AGCS, Liste suisse d engagements spécifiques, Partie I, colonne "Limitations concernant l accès aux marchés", Mode 4, p. 8.

24 15 «L entrée et le séjour en Suisse [ ] sont subordonnés à autorisation (autorisation de travail et de séjour)» et ne sont pas entravés sous réserve des limitations et des conditions concernant le traitement national. 51 Dans la colonne consacrée au traitement national, il est explicitement dit que le prestataire de services qui veut fournir une prestation en Suisse doit se conformer (i) aux conditions de travail prévues par la législation ou par une convention collective suisse en vigueur dans la branche et dans le lieu d activité et (ii) aux règlements concernant les régimes d assurance sociale et de prévoyance professionnelle publique. De surcroît, pour qu il puisse transférer des personnes physique remplissant les critères ci-dessus exposées, «toutes les autres dispositions de la législation concernant l immigration, l entrée, le séjour et le travail» doivent être observées. 52 La Suisse renvoie ici à son droit national, à savoir au régime de la LEtr. Les principes (iii) du contingentement (art. 20 LEtr), (iv) des conditions de salaire et de travail (art. 22 LEtr), (v) du logement adéquat (art. 24 LEtr) et (vi) les restrictions concernant la mobilité professionnelle et géographique doivent donc être respectés. «Les personnes physiques [ ] seront autorisées à fournir le service conformément aux modalités de [l ]engagement». 53 Il est ainsi que les personnes désignées dans la liste d engagements spécifiques bénéficient, si les conditions mentionnées sont remplies, d un droit à l obtention d une autorisation de travail et donc d un permis de séjour. Ce droit s impose de manière impérative aux autorités fédérales et cantonales qui interviennent dans le cadre d une procédure en délivrance d une autorisation de travail Eléments de procédure d admission L art. VI par. 1 AGCS exige que les réglementations nationales en matière d admission soient appliquées d une manière raisonnable, objective et impartiale. Les Membres doivent notamment faire en sorte que les procédures d autorisations dans les secteurs où des engagements spécifiques ont été pris ne constituent pas des obstacles administratifs non nécessaires et qu elles soient transparentes et menées avec diligence. 51 AGCS, Liste suisse d engagements spécifiques, Partie I, colonne "Limitations concernant l accès aux marchés", Mode 4, p Ibid. 53 AGCS, Annexe sur le mouvement des personnes physiques fournissant des services relevant de l Accord, par IYNEDJIAN Marc, op. cit., p. 129.

25 16 L art. III AGCS porte sur le principe de la transparence qui exige des Membres que toutes les dispositions d application générale pertinentes (lois, réglementations, règles, procédures, décisions et mesures administratives) visant ou affectant le commerce des services soient publiées ou mis à la disposition du public d une autre manière. 55 La Suisse l a fait, jusqu aujourd hui, en ligne via Internet sur le site du SECO. 56 Dans l appréciation des conditions d admission, si des prescriptions en matière de qualifications pour la fourniture d un service sont imposées, la vérification de celles-ci doit être faite en prenant dûment en compte l expérience professionnelle pertinente de la personne transférée en tant que complément des qualifications liées à l éducation. 57 De surcroît, l art. VII AGCS invite les Etats membres à conclure des accords ou des arrangements entre eux pour que la formation ou l expérience professionnelle et les licences ou les certificats des prestataires de services, voire des personnes physiques que ces derniers emploient pour la fourniture de services, soient réciproquement reconnues. Enfin, en vertu de l art. VI par. 3, les demandes d admission sont à traiter dans un délai raisonnable. Selon le par. 2 de cette disposition, il en va de même des décisions administratives dans le cadre d un recours. La question qui se pose ici est donc de savoir si on peut se prévaloir d une violation des dispositions de l AGCS et de la liste nationale suisse, en particulier du droit à la délivrance d un permis de travail. Selon la jurisprudence suisse, les normes de droit international public ne peuvent être invoquées devant les autorités helvétiques que si elles sont directement applicables (self-executing). En principe, ceci est le cas si la disposition en question (i) est suffisamment claire et précise pour fonder la base d une décision individuelle et être donc justiciable, (ii) contient des droits et des obligations pour les individus et (iii) s adresse aux autorités internes compétentes 55 AGCS art. III par. 1 et 2. De surcroît, en vertu du par. 3 de cette disposition, chaque Membre doit informer dans les moindres délais et au moins chaque année le Conseil du commerce des services de la modification ou de l'adoption de toutes les lois, réglementations ou directives administratives affectant notablement le commerce des services visés par les engagements spécifiques qu'il a souscrit. En outre, le par. 4 prévoit l établissement d un ou plusieurs points d'information chargés de fournir aux Membres qui en feront la demande des renseignements spécifiques > Thèmes > Politique économique extérieure > La Suisse et le commerce des services > 1. L Accord général sur le Commerce des Services (AGCS/GATS) > 1.6. Notifications suisses. 57 Cf. OMC, Conseil du commerce des services, session extraordinaire, Rapport du Président, M. l Ambassadeur Fernando de Mateo, au Comité des négociations commerciales, TN/S/36, 21 avril 2011 ( ), ch. VII, p. 72 en relation avec l art. VI par. 4 AGCS.

26 17 pour l appliquer. 58 En ce qui concerne les règles de l OMC, en particulier celles de l AGCS, la question est controversée et n a pas été tranchée de manière claire par le Tribunal fédéral. De notre part, on rejoint la position de la doctrine pour laquelle les dispositions de la liste suisse d engagements spécifiques sont, non seulement contraignantes, mais également suffisamment claires, denses et précises pour être directement applicables. 59 Par conséquent, l unité commerciale concernée à l étranger ou en Suisse ainsi que ses collaborateurs faisant l objet d un transfert intrafirme devraient pouvoir invoquer devant les tribunaux helvétiques, non seulement le droit à l octroi d une autorisation de travail, mais également le droit à que cette autorisation soit octroyée dans un délai raisonnable à l issue d une procédure conduite de manière objective et impartiale. 60 Le cas échéant, les prestataires de services peuvent se tourner vers leurs Etats pour que ces derniers protègent leurs droits en faisant recours aux instruments de règlement des différents de l OMC. 61 Le dossier de demande d autorisation de travail doit être déposé auprès des autorités cantonales compétentes par l entité commerciale vers laquelle le transfert est effectué. En ce qui concerne les documents qu il doit contenir, il est fait un renvoi au ch. III.4.1.4, premier paragraphe, de la présente contribution. Les autorisations sont accordées par les cantons et soumises à l approbation de l ODM. On rappelle qu en vertu de l art. 40 al. 2 LEtr a contrario, les autorités du marché du travail ne se prononcent pas sur la situation du marché intérieur ; il est ainsi que le critère de l intérêt économique du pays n est pas à vérifier. 62 Pour les transferts d une durée inférieure aux quatre mois, l autorisation ne sera pas contingentée (art. 19 al. 4 lit. a OASA) mais les conditions de la liste d engagements spécifiques de la Suisse doivent être remplies. Pour les transferts portant sur une durée de cinq à douze mois, il sera délivré une autorisation de courte durée (art. 32 LEtr). Lorsque ces autorisations de courte durée sont épuisées, l obligation d octroyer une autorisation tombe aux termes de l Accord. En ce qui concerne les transferts d une durée supérieure aux douze mois, il sera octroyé (toujours dans les limites du contingent national) un permis de séjour (art. 33 LEtr) d une durée 58 ATF 118 Ia 112, consid. 2b. 59 IYNEDJIAN Marc, op. cit., p Voir aussi l avis du Conseil fédéral, FF 2002, p En principe, toute personne qui dispose d un intérêt digne de protection a la qualité de partie et, par conséquent, peut recourir contre une décision administrative de manière qu elle soit annulée ou modifiée (art. 6 PA ; art. 89 al. 1 lit. c LTF). 61 La qualité de partie est réservée aux seuls Etats. 62 N.B.: Cet examen correspond à l examen des besoins économiques au sens de l art. XVI AGCS.

27 18 maximale de trois ans, prolongeable jusqu à une durée totale de cinq ans. À mettre en exergue que la personne concernée a le droit au renouvellement de son autorisation de séjour dans l espace justement de cinq ans. 63 Les autorités administratives doivent veiller au respect du principe de l égalité de traitement des prestataires de services des Membres de l OMC. Lors de la ratification de l AGCS, la Suisse s est réservée le droit d octroyer un traitement préférentiel aux Etats de l UE/AELE (admissions et séjours) eu égard de la législation nationale sur les étrangers et des négociations bilatérales avec l UE. 64 Il s agit d une exemption partielle à la clause de la nation la plus favorisée (art. II AGCS NPF) qui prévoit, d une part, que les concessions octroyées par un Membre à l un de ses partenaires doivent prendre effet pour l ensemble des Etats membres de l OMC mais qui reconnaît, d autre part, que la libéralisation progressive du commerce peut être promue aussi par la conclusion d accords en dehors de la plateforme de l OMC. Cette réserve ne s applique toutefois pas aux engagements spécifiques pris par la Suisse, à savoir que les prestataires de services étrangers doivent faire l objet d une égalité de traitement. Ils ne seront donc pas discriminés ni en raison de l Etat membre de l OMC de provenance ni en raison de la nationalité du collaborateur transféré, pourvu qu il soit ressortissant d un Etat membre de l OMC. C est pourquoi la Suisse n a d ailleurs fait aucun renvoi à l art. 21 LEtr concernant la priorité des travailleurs. Enfin, l art. V AGCS autorise les Membres à conclure des arrangements libéralisant le commerce des services à condition qu ils visent d importants secteurs et pourvu que les autres prescriptions au sujet soient satisfaites. 65 Pour la Suisse, cette dérogation au principe de la NPF revête un caractère important, non seulement pour ce qui concerne ses relations avec l UE, mais aussi pour la conclusion d accords de libre-échange avec d autres Etats. 2. Aperçu du droit découlant d accords internationaux de libreéchange La politique de libre-échange de la Suisse vise à améliorer les conditions cadres régissant les relations économiques avec les Etats ayant un profil économiquement 63 ODM ch. I FF 2002, p Cf. AGCS articles V et Vbis.

28 19 intéressant. La plupart des accords de libre-échange (ci-après ALE) que la Confédération a passé avec des Etats tiers hors UE ont été conclus dans le cadre de l AELE. À noter que les ALE sont soumis au contrôle des organes compétents de l OMC et peuvent donner lieu à une procédure de règlement des différends au sein de cette organisation Les accords de la Confédération suisse conclus dans le cadre de l AELE À l heure actuelle, l AELE dispose d un réseau de plus de vingt ALE en vigueur avec des partenaires en dehors de l UE. 66 Dans le secteur des services, l Association a instauré des relations préférentielles avec le Mexique, Singapour, le Chili, la Corée du Sud, les pays de coopération du Golfe (GCC), la Colombie, Hong Kong, l Ukraine 67 et, dans une mesure partielle, avec le Canada et le Pérou. De manière générale, les chapitres sur les services reprennent, avec quelques modifications, le champ d application, les définitions et les principales disciplines de l AGCS. Les règles régissant l accès au marché helvétique des personnes physiques ainsi que le traitement national qui leur est réservé sont identiques à celles que la Suisse a fait au titre de l AGCS, y compris les concessions et les catégories des personnes physiques concernées. Cependant, un nombre supérieur de secteurs a été soumis à ces réglementations ce qui représente justement le contenu préférentiel des ALE par rapport à l AGCS. Les parties contractantes reprennent les principes de procédure d admission de l AGCS. À noter que la Suisse s est engagée vis-à-vis de Singapour, la Corée du Sud, le GCC, la Colombie et le Pérou à développer des standards et des critères de reconnaissance des qualifications de leurs prestataires de services L accord bilatéral de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon L Accord de libre-échange avec le Japon (ALEPE) accompagné de son accord de mise en œuvre constitue pour la Suisse l accord de libre-échange le plus important après celui conclu avec la CE en Sa portée matérielle est large ; le 66 Tous les ALE sont à trouver en ligne sur le site Internet de l AELE ( 67 ALE en ordre d entrée en vigueur. N.B.: La date d entrée en vigueur de l ALE avec Hong Kong a été fixé être le 1 er juin 2012 tandis que celle de l ALE conclu avec l Ukraine n est pas encore connue. 68 Sollicitation faite par l art. VII AGCS. Cf. Annexes de ces ALE pour plus de détails. 69 Accord de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon entré en vigueur le 1 er septembre 2009, RS ; Accord de mise en œuvre entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement du Japon prévu par l art. 10 de l Accord de libre-échange et de partenariat économique entre la Confédération suisse et le Japon, RS Les textes originaux de l ALEPE et ses annexes sont disponibles sur le site Internet du SECO.

29 20 commerce des services (Ch. 6) et la circulation transfrontalière des personnes physiques à des fins commerciales (Ch. 7) y font partie. 70 Les définitions et les règles régissant le commerce des services en particulier celles concernant le champ d application (art. 43), l accès aux marchés (art. 46) et le traitement national (art. 47) s alignent sur l AGCS. 71 L annexe VIII de l ALEPE reporte les engagements des parties concernant l accès aux marchés. Les engagements spécifiques de la Suisse formulés en liste positive se composent d une section de services et d une deuxième section de nonservices. 72 En ce qui concerne la première, les secteurs couverts ainsi que les catégories de personnes visées sont les mêmes que ceux qui figurent dans la liste suisse d engagements spécifiques au titre de l AGCS. La réglementation concernant l accès au marché et le traitement national est aussi identique mais il est à tenir en considération de l Annexe III ALEPE qui énonce sous la forme d une liste négative des réserves pour des secteurs de services déterminés. 73 Dans le cadre d un transfert intra-firme, pour qu il y ait un droit à l octroi d un titre de séjour limité à trois ans mais prolongeables jusqu à cinq on renvoi aux conditions mentionnées sous le ch. III de la présente contribution (qui sont les mêmes que celles de l art. II par. 2 et art. III par. 2 Annexe VIII appendice 2 ALEPE). En ce qui concerne la section des secteurs de non-services, il est dit que les dirigeants et les cadres supérieurs (même définition que dans la liste suisse d engagements spécifiques au titre de l AGCS ; cf. ch. II.2 de la présente contribution) n exécutant pas directement des tâches liées au processus de production des biens ainsi que les spécialistes faisant l objet d un transfert intra-firme sont soumis aux conditions d accès mentionnées dans les normes nationales (LEtr, OASA). Néanmoins, l octroi d autorisations de séjours n est pas soumis aux limitations quantitatives, c est-à-dire que ces autorisations ne sont pas imputées au 70 Les dispositions matérielles de l ALEPE comprennent notamment le commerce des marchandises (Ch. 2), la promotion et la facilitation du commerce électronique (Ch. 8), l établissement et la protection des investissements (Ch. 9), la concurrence (Ch. 10), la protection de la propriété intellectuelle (Ch. 11) et la promotion d une relation plus étroite (Ch. 13). 71 À remarquer que, toutefois, pour le Japon la définition de personne physique comprend exclusivement ses ressortissants. ALEPE articles 44 lit. k et Cf. ALEPE, Annexe VIII se référant au Chapitre 7 (mouvement des personnes physiques), appendice ALEPE, Annexe III, appendice 2. Les réserves concernent, entre autres, divers domaines des services réglementés au niveau cantonal et au niveau fédéral tel que celui des transports. Néanmoins, par rapport à la liste d engagements spécifiques au titre de l AGCS, la Suisse a augmenté ses obligations.

30 21 contingent national au sens de l art. 20 LEtr. 74 Des autorisations pour des séjours de trois à cinq ans au maximum seront délivrées. Enfin, à noter que dans l annexe V ALEPE, les parties se sont engagées à sensibiliser les propres autorités compétentes à la reconnaissance par équivalence des qualifications des fournisseurs des services de manière qu ils ne soient pas administrativement empêchés à fournir leurs prestations. 3. Le droit découlant des accords bilatéraux entre la Confédération suisse et l UE 3.1. L Accord sur la libre circulation des personnes L ALCP constitue pour la Suisse la partie la plus importante des sept accords sectoriels bilatéraux ( Bilatérales I ) conclus avec l UE en Il est entré en vigueur le 1 er juin 2002 entre, d une part, la Suisse et, d autre part, l UE et à l époque ses quinze Etats membres. 76 En 2004 la Suisse a négocié l étendue de cet Accord aux dix nouveaux Etats adhérant à l UE. 77 Aujourd hui, les ressortissants de ces Etats (UE-25) jouissent de la libre circulation complète des personnes. 78 En revanche, en ce qui concerne les derniers Etats arrivés au sein de l UE, à savoir la Bulgarie et la Roumanie (UE-2), la libre circulation de leurs ressortissants est encore soumise à restrictions. 79 À mettre en exergue que les considérations qui suivent valent également, mutatis mutandis, pour les ressortissants norvégiens et islandais. En effet, pour obtenir une autorisation de travail, ceux-ci peuvent se prévaloir des dispositions de l Accord du 21 janvier 2001 amendant la Convention instituant l Association européenne de libre 74 ALEPE, Annexe VIII, appendice 2, art. VI par. 3. La teneur de cette disposition est la suivante: «The numerical ceiling provided for under Swiss Law shall no longer be applied to natural persons of Japan [ ]». 75 Message portant approbation du protocole à l accord entre la Suisse et la CE sur la libre circulation des personnes du 1 er octobre 2004, RS , FF 2004, p UE-15 (par ordre d entrée) : France, Allemagne, Italie, Pays-Bas, Belgique, Luxembourg, Irlande, Royaume-Uni, Danemark, Grèce, Espagne, Portugal, Finlande, Suède et Autriche. 77 UE-8 : Estonie, Lettonie, Lituanie, Pologne, République tchèque, Slovaquie, Hongrie, Slovénie ; Chypre et Malte. Cf. Protocole I ALCP entré en vigueur le 1 er avril Pour l UE-15, ainsi que pour Chypre et Malte, le régime transitoire a pris fin le 31 mai Pour l UE-8, la date d échéance du régime transitoire a été le 30 avril N.B. : En cas d afflux massif de travailleurs, la Suisse peut à nouveau introduire temporairement des contingents jusqu au 31 mai 2014 (art. 10 par. 4 ALCP - clause dite de sauvegarde). L introduction de la libre circulation des personnes à titre définitif sera opérée à partir du 1 er juin Cf. Protocole II ALCP entré en vigueur le 1 er juin Une période de transition est prévue jusqu au 31 mai 2016 au maximum. Les dispositions transitoires concernent exclusivement l accès au marché du travail.

31 22 échange (AELE), dispositions dont le contenu est, pour l essentiel, identique à celles de l ALCP. 80 L ALCP se compose de trois annexes et de protocoles. 81 Le document juridique qui nous intéresse ici est l Annexe I relatif à la libre circulation des personnes qui confère aux ressortissants des parties contractantes le droit de séjourner sur le territoire de toute autre partie contractante Le régime des travailleurs salariés Les travailleurs salariés ont le droit d accéder librement aux marchés de l emploi des parties contractantes (art. 1 lit. a et art. 4 ALCP) à l exception de l accès aux emplois dans l administration publique. 83 L ALCP ne donne pas une définition de travailleur salarié. Il s agit d une notion autonome de droit de l UE qui, en vertu de l art. 16 par. 2 ALCP, doit être interprétée à la lumière de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice (anciennement CJCE) antérieure à la date de signature de l Accord. 84 «La caractéristique essentielle de la relation de travail est la circonstance qu une personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur d une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération». 85 La réunion de ces conditions (i) l existence d une prestation de travail, (ii) le lien de subordination et (iii) la rémunération suffit donc pour qu une personne soit considérée travailleur salarié. Primo, constitue une prestation de travail, l exercice d activités réelles et effectives à l exclusion d activités tellement 80 Cf. Annexe K de cet Accord du 21 janvier 2001 amendant la Convention instituant l Association européenne de libre-échange du 4 janvier 1960, RS Depuis le 1 er juin 2007, les citoyens de la Norvège et de l Islande bénéficient eux aussi de la libéralisation intégrale de l ALCP. N.B. : La circulation des personnes entre la Suisse et la Principauté de Liechtenstein est régie par un protocole spécial. Cf. Message du Conseil fédéral relatif à l approbation de l Accord du 21 juin 2001 amendant la Convention du 4 janvier instituant l AELE : Protocole concernant la libre circulation des personnes entre la Suisse et le Liechtenstein (ch. II.2.2 et II.2.4, FF 2001 p. 5077). Depuis le 1 er janvier 2005, les ressortissants liechtensteinois bénéficient de la libre circulation intégrale en Suisse. 81 Les protocoles font partie intégrante de l Accord (art. 15 ALCP). 82 Le droit de séjour reconnu par l ALCP est intimement lié au droit d accès à une activité économique. «C est pourquoi qu ils sont tous deux traités ensemble, à l artice 4 ALCP». NGUYEN Minh Son, L Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, in : RDAF 2001 I, Association Henri Zwahlen pour le développement du droit administratif et du droit fiscal, p ALCP Annexe I art. 10. Il s agit d une exemption au principe de la libre circulation des travailleurs et au principe de la non-discrimination (art. 9 ALCP Annexe I). Cf. CJCE, arrêt Deborah Latrie-Blum contre Land Baden-Württemberg du 2 juillet 1986, aff. 66/85, Rec. 1986, p. 2121, pt 27 pour ce qu il faut entendre par emplois dans l administration publique. 84 L ALCP a été signé en date du 21 juin N.B. : Les arrêts de la Cour de justice rendus postérieurement à cette date peuvent aussi être prises en considération dans la mesure où ils précisent une jurisprudence antérieure. Bien que la jurisprudence de la Cour de justice et la pratique juridique suisse concordent largement sur les critères caractérisant le statut de l activité de travailleur dépendant, c est la première qui est, en premier lieu, applicable. Directives Office fédéral des migrations. Ch. II Accord sur la circulation des personnes, version provisoire : ODM ch. II CJCE, arrêt Steven Malcolm Brown contre The Secretary of State of Scotland du 21 juin 1988, aff. 197/86, Rec.1988, p. 3205, pt 21.

32 23 réduites qu elles se présentent comme purement marginales et accessoires. 86 Ainsi, ni la productivité plus ou moins élevée du travailleur, ni son taux d occupation, ni même l importance de la rémunération, ne sont des éléments décisifs pour apprécier la qualité de travailleur salarié. 87 Secundo, la prestation fournie doit avoir une valeur économique pour laquelle on touche normalement une rémunération, qu elle soit en nature ou en espèce. In fine, le lien de subordination, voire de dépendance se concrétise par la réception de directives, d ordres et de sanctions. En conséquence, la qualité de travailleur n est pas subordonnée à l existence d un contrat de droit privé ; 88 l existence de la relation d emploi suffit, quels que soient la nature juridique de cette relation et l objet poursuivi Le transfert de cadres Les cadres avec la nationalité de l un des Etats UE/AELE peuvent être transférés librement en Suisse au sein de la même entreprise ou groupe de sociétés, pourvu qu ils remplissent les critères de travailleur salarié exposés ci-dessus. En ce qui concerne le lien de subordination, ceci doit être relativisé en fonction de la position que le cadre occupe au sein de l unité commerciale. En effet, l indépendance de l employé peut être plus ou moins forte suivant ses fonctions et ses tâches. Il est ainsi que, pour le cadre, la subordination peut être essentiellement organisationnelle plutôt que fonctionnelle. 90 La constellation et la dynamique du transfert ne sont pas relevant ; les travailleurs ressortissants de l UE/AELE peuvent accomplir leur prestation de travail pendant n importe quelle durée auprès de toute unité commerciale. Une fois que les cadres ont accédé au marché du travail suisse et dans la mesure où ils sont en possession d une autorisation UE/AELE, ils peuvent de manière libre être ultérieurement transférés ou envoyés en mission auprès d une autre unité commerciale se trouvant sur le territoire helvétique. Ils bénéficient en effet de la liberté professionnelle et géographique qui englobe, entre autres, la possibilité de changer sans restriction d employer, de lieu de travail ainsi que de lieu de résidence ou de domicile. Cette liberté de mouvement s étend sur tout le territoire helvétique CJCE, arrêt Steven Malcolm Brown contre The Secretary of State of Scotland du 21 juin 1988, op. cit., pts 21 et ATF 131 II 339, consid. 3.3 qui reprend la jurisprudence de la CJCE. 88 CJCE, arrêt Steven Malcolm Brown contre The Secretary of State of Scotland du 21 juin 1988, op. cit., pt CJCE, arrêt Deborah Latrie-Blum contre Land Baden-Württemberg du 2 juillet 1986, op. cit., pt WYLER Rémy/MARTIN Françoise, Droit du travail, deuxième édition, Ed. Staempfli SA, Berne, 2008, p Annexe I ALCP art. 8.

33 Eléments de procédure d admission En principe, même si les ressortissants UE/AELE sont titulaires d un droit d accès au marché, une autorisation de travail doit être demandée. À mettre en exergue que le titre qui est octroyé est de nature déclarative ; il ne fait que constater l existence d un droit au séjour et/ou à l exercice d une activité lucrative qui existe indépendamment de l autorisation. 92 À noter que les travailleurs salariés doivent être en possession d un contrat de travail national stipulé avec l employeur, voire l unité commerciale d accueil en Suisse Ressortissants UE-25/AELE-2 En règle générale, c est l employeur (suisse) qui dépose le dossier de demande d autorisation du transfert auprès des autorités cantonales compétentes du marché du travail. Toutefois, cette démarche peut être entreprise aussi par le travailleur UE Le dossier doit contenir, outre aux données personnelles du travailleur et de l employeur, une déclaration d engagement ou une attestation de travail. 94 Sur la base de la durée prévue du rapport de travail, une autorisation correspondante est délivrée. Ainsi, une distinction est faite entre (a) les travailleurs occupant un emploi d une durée égale ou supérieure à une année, (b) les travailleurs occupant un emploi d une durée supérieure à trois mois mais inférieure à une année et (c) les travailleurs occupant un emploi d une durée jusqu à trois mois. 95 Pour les premiers, il sera octroyé une autorisation de séjour UE/AELE (art. 4 OLCP) valable cinq ans. 96 Pour les deuxièmes, il s agira d une autorisation de courte durée UE/AELE (art. 4 OLCP) avec une validité égale à la durée de la relation de travail. En ce qui concerne les travailleurs dont l activité lucrative ne dépasse pas les trois mois, aucune autorisation de séjours n est à demander. 97 Cette dispense prévoit toutefois l obligation pour l employeur suisse d annoncer le travailleur selon les articles 6 LDét et 6 Odét NGUYEN Minh Son, op. cit., p. 17. Voir aussi ALCP art. 2 par. 1 et 2 deuxièmes phrases. 93 ODM ch. II.2.1 et ch. II.4.2 en comparaison avec l art. 11 al. 3 LEtr. 94 Annexe I ALCP art. 6 par Annexe I ALCP art. 6 par. 1 et Le permis B UE/AELE est renouvelé automatiquement à la fin des cinq ans, pour autant que la personne exerce une activité économique. 97 Annexe I ALCP art. 6 par OLCP art. 9 al. 1 bis. Loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d accompagnement (Loi sur les travailleurs détachés) du 8 octobre 1999 (Etat le 1 er avril 2011), RS ; Ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét) du 21 mai 2003 (Etat du 1er janvier 2010), RS Cf. Ch. III de la présente contribution pour les détails de la procédure d annonce.

34 25 Le cadre peut être transféré et peut commencer à travailler en Suisse avant que l autorisation de travail ne soit délivrée, pourvu que celle-ci ait déjà été sollicitée avant la prise d emploi. 99 Pour les travailleurs soumis à la procédure d annonce, le travail ne peut débuter, en principe, que huit jours après l annonce de la mission Ressortissants UE-2 Les citoyens bulgares et roumains sont soumis au régime transitoire du Protocole II ALCP qui prévoit l application des nombres maximums spécifiques et des prescriptions du marché du travail. Les autorisations de premier séjour sont octroyées dans la limite du nombre d autorisations de courte durée et d autorisations de séjour disponibles. 101 À noter que pour les cadres, les autorisations de courte durée ne dépassant pas les quatre mois peuvent ne pas être imputées au contingent si les qualifications professionnelles au sens de l art. 23 LEtr sont remplies. 102 Sur la base de la durée de la relation contractuelle, le même type de permis que celui des ressortissants des Etats UE-25/AELE est délivré. Toutefois, à la différence de ces derniers, les travailleurs salariés UE-2 doivent se munir d une autorisation de travail même si l activité visée ne dépasse pas les trois mois. La demande d autorisation de travail doit impérativement être transmise par l employeur. À la réception de celle-ci, les autorités cantonales du marché du travail examineront, de surcroît, la priorité des travailleurs indigènes (art. 21 LEtr) ainsi que les conditions de travail et de salaire (art. 22 LEtr). L activité lucrative en Suisse ne pourra être exercée qu après délivrance de l autorisation de séjour Le régime des prestataires de services L un des objectifs de l ALCP est de «faciliter la prestation de services sur le territoire des parties contractantes, en particulier de libéraliser la prestation de services de courte durée». 104 Le régime des prestataires de services ne bénéficie pas d une libéralisation complète ; celle-ci est partielle. En vertu de l art. 5 par. 1 ALCP, sans préjudice d autres accords relatifs à la prestation de services, les prestataires UE/AELE 99 Annexe I ALCP art. 6 par LDét art. 6 al L ODM fixe les nombres maximums. Cf. ODM ch. II.5.2 pour les détails du système du contingent. 102 ODM ch. II N.B.: La personne n a aucun droit à bénéficier d une exemption aux nombres maximums. Il appartient ainsi aux autorités cantonales d apprécier de l opportunité d accorder une autorisation à une personne sans l imputer sur ces derniers. ODM ch. II Cf. ATF 134 IV 57, consid ALCP art. 1 lit. b.

35 26 bénéficient d un droit à fournir des services pour une durée de 90 jours de travail effectif dans l espace d une année civile. 105 C est le prestataire de services qui est titulaire de ce droit. Les prestataires de services sont (a) la personne physique en qualité de travailleur indépendant et (b) l entreprise qui détache ses employés afin d apporter une prestation de services sur le territoire de l une des parties contractantes. Le cas de figure qui nous intéresse est ce dernier. En vertu de l art. 18 Annexe I ALCP, l entreprise doit être constituée en conformité de la législation de l un des Etats membres de l UE ou de la Suisse et avoir son siège statuaire, son administration centrale et son établissement principal sur le territoire d une partie contractante. Elle peut détacher soit, des ressortissants UE/AELE soit, des ressortissants des pays tiers, pourvu que ces derniers aient été intégrés préalablement dans le marché régulier du travail de l un des Etats contractants. 106 Selon l ODM, il peut être estimé que tel est le cas lorsque ces ressortissants y ont séjourné régulièrement au moins douze mois. 107 Le détachement peut être effectué autant en dehors de l entreprise qu en son sein ou au sein du même groupe de sociétés. Ces constellations de détachement sont expressément prévues par la directive 96/71 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 (art. 1 par. 3 lit. a et b) à laquelle l art. 22 Annexe I ALCP fait renvoi, pour ce qui concerne les conditions de travail et d emploi à observer lors du détachement de travailleurs dans le cadre d une prestation de services transnationale. 108 Pour la Suisse, cette directive n est pas directement applicable ; son contenu a été repris en vertu de l art. 16 al. 1 ALCP par l adoption de la LDét accompagnée par l Odét. 109 L art. 1 de cette directive, voire l art. 1 de la LDét énonce que l entreprise doit avoir le siège dans un Etat autre que l Etat de destination. En ce qui concerne le détachement au sein de l entreprise, la dynamique du détachement peut donc porter sur le mouvement (1) du siège de l entreprise dans un Etat partie à l ALCP vers un établissement commercial établi dans un autre Etat partie à l ALCP, (2) d un établissement commercial d une entreprise avec siège dans un Etat contractant vers un établissement commercial se trouvant sur l Etat d une autre partie contractante (à l exclusion de l Etat partie à l ALCP où l entreprise a son siège). 105 Voir aussi Annexe I ALCP articles 17 lit. a et 21 par Annexe I ALCP 17 lit. b par. ii) ; OLCP art. 2 al ODM ch. II Journal officiel no. L 018 du , p N.B. : La LDét et l Odét s applique à tout employeur ayant son domicile ou siège à l étranger (et donc non seulement dans l un des Etats membres de l UE/AELE) qui détache en Suisse, pendant une période limitée, ses travailleurs.

36 27 Pour ce qui est du détachement au sein du même groupe de sociétés, le mouvement peut se faire, de surcroît, (3) du siège d une entreprise vers le siège d une autre entreprise établi dans un autre Etat contractant et appartenant au même groupe de sociétés. Il s agit de la même dynamique de mouvement que dans le cadre de l AGCS pour ce qui est du transfert intra-firme. Dans le présent régime, le détachement de travailleurs vise la fourniture d une prestation transfrontalière et temporaire de services. Les secteurs de services non couverts par l ALCP sont ceux faisant l objet d un accord spécifique relatif à la prestation de services 110 et les services qui sont fournis dans l exercice du pouvoir gouvernemental. 111 Les activités qui sont exclues du champ d application de l ALCP comprennent : les activités du secteur des services financiers soumises à la délivrance d une autorisation préalable sur le territoire d une partie contractante et où le prestataire est assujetti à un contrôle prudentiel des autorités publiques, 112 ainsi que les activités des agences de travail temporaire et de travail intérimaire. 113 Pour le reste, afin de saisir l étendue des services couverts par l Accord, la notion de services doit s interpréter en vertu de l art. 16 al. 2 ALCP à la lumière du droit de l UE. Selon l art. 57 TFUE, sont considérés comme services les prestations fournies normalement contre rémunération. 114 Par conséquent, l éventail des secteurs de services couverts est large ; y font notamment partie les prestations de services dans le secteur industriel, commercial, artisanal ainsi que les activités des professions libérales. 115 À mettre en exergue que les services doivent être fournis par un prestataire (personne physique ou morale) en faveur d une personne (physique ou morale) en dehors d un lien de travail contractuel. Il est ainsi que s il y a 110 Prestations de services qui rentrent dans le champ matériel d accords spécifiques existants ou à conclure dans l avenir entre la Suisse et l UE/AELE. Aujourd hui, les prestataires de services peuvent se prévaloir de l Accord sur le transport aérien (RS ), de l Accord sur le transport de marchandises et de voyageurs par rail et par route (RS ) et de l Accord sur certains aspects relatifs aux marchés publics (RS ). Dans ces régimes, un droit à l entrée et au séjour est conféré quelle que soit la durée de la fourniture de services. 111 Annexe I ALCP art. 22 al Annexe I ALCP art. 22 al. 3. Pour la Suisse, il s agit notamment des secteurs des banques et des assurances. L octroi d une autorisation de prestation de services dans ces domaines est régi par les dispositions de la LEtr et de l OASA. 113 Domaine qui est régie par la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l emploi et la localisation de services (LSE), RS Selon l art. 12 al. 2 de cette loi, la location en Suisse de services de personnel recruté à l étranger n est pas autorisée. 114 Cf. Traité sur le fonctionnement de l Union européenne (TFUE), version consolidée du traité sur le fonctionnement de l Union européenne tel qu il résulte du traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, entré en vigueur le 1 er décembre Voir aussi le Manuel relatif à la mise en œuvre de la directive «services», 2007, par , p. 10. Selon la jurisprudence de la Cour de justice (reportée dans cette directive sous la même section) la nature économique des activités doit être appréciée au cas par cas. 115 TFUE art. 57. Voir aussi le Manuel relatif à la mise en ouvre de la directive «services» pour une liste d exemple des secteurs de services couverts.

37 28 un lien de subordination entre le travailleur détaché et le bénéficiaire de la prestation de services, la situation ressort formellement, en droit de l UE de la libre circulation des personnes et, dans le cadre de l ALCP du régime des travailleurs salariés. 116 La prestation de services visée est celle transfrontalière. Ceci implique que le prestataire de services doit être en mesure d apporter sa prestation sans avoir besoin de transférer son lieu de résidence ou son siège commercial dans un autre Etat contractant. 117 À mettre en exergue que l ALCP ne confère pas aux personnes morales de droit d établissement sur le territoire de l une ou de l autre partie contractante. 118 Néanmoins, en vertu du régime des prestataires de services, le prestataire a la possibilité de se doter, dans le pays d accueil, d une infrastructure (bureau, cabinet, étude ou autre) dans la mesure où cette infrastructure est nécessaire à l accomplissement de la prestation en cause. 119 Ceci est souvent le cas lors du détachement de travailleurs en dehors de l entreprise. Le caractère temporaire de la prestation de services implique que les prestataires, voire les travailleurs détachés se déplacent d un Etat contractant à l autre, non pour s y établir, mais pour exercer leurs activités justement à titre temporaire. Par conséquent, les activités qui sont exécutées dans l Etat d accueil sans limitation prévisible de durée ne rentrent pas dans le régime juridique des prestataires de services de l ALCP. Le caractère temporaire est à apprécier, non seulement en fonction de la durée du détachement, mais également de sa fréquence, de sa périodicité et de sa continuité. 120 De surcroît, à la différence des travailleurs migrants, les travailleurs détachés retournent dans leur pays d'origine après l'accomplissement de leur mission sans accéder nullement au marché de l emploi de l'état d'accueil Le détachement intra-firme Les entreprises UE/AELE ont le droit de détacher leurs travailleurs salariés en Suisse à titre temporaire pour une période totale allant jusqu à 90 jours effectifs par année civile pour exécuter une prestation de travail, pourvu que la relation de 116 Dans l ATF 2C_334/2007, le Tribunal fédéral a été porté à trancher si des prostituées hongroises travaillant dans un salon en Suisse étaient à considérer des travailleuses détachées par un prestataire de service sis en Hongrie ou bien des travailleuses occupées par le tenancier du salon suisse. Cf. consid ODM ch. II CJCE, arrêt Christian Grimm contre Deutsche Angestellten-Krankenkasse du 12 novembre 2009, aff. C- 351/08, Rec. 2009, p. I 10777, pt CJCE, arrêt Reinhard Gebhard contre Consiglio dell Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano du 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Rec. 1995, p. I 4165, pt CJCE, arrêt Steymann du 15 octobre 1988, aff. C-196/87, Rec.1988, p ; BUENO Nicolas, op. cit., p. 131.

38 29 travail soit maintenue avec l employeur dans l Etat d envoi pendant toute la période de détachement. À mettre en exergue que, dans le pays d envoi, le travailleur salarié doit déjà avoir été intégré dans le marché du travail ainsi qu avoir déjà exécuté, dans ce même Etat, sa prestation de travail de manière habituelle pour le compte de son employeur. Lors du détachement, le travailleur est payé selon les conditions en vigueur dans le pays dans lequel il exécute habituellement son travail et reste soumis au système de sécurité sociale de ce même Etat. 121 En vertu de l art. 1 al. 2 LDét, la qualité de travailleur salarié est à apprécier à la lumière du droit suisse. 122 Selon les articles 319 ss. CO, le principal critère pour qu un travailleur salarier puisse être désigné en tant que tel porte sur le lien de subordination à l égard de l employeur. Dans le cadre du détachement intra-firme, il n y a aucune interdiction concernant la possibilité pour le travailleur détaché d être intégré dans la structure et dans l organisation de travail de unité commerciale d accueil en Suisse (ceci est en revanche le cas pour le détachement de travailleurs hors d une entreprise ou groupe de sociétés). Or, cette intégration ne se traduit toutefois pas dans la perte du lien de subordination, voire de contrôle de l employeur (dans le pays d envoi) sur son travailleur. En effet, même si le travailleur détaché est placé temporairement sous la direction opérationnelle de l unité commerciale d accueil en ce qui concerne les modalités d exécution de son travail, son employeur à l étranger conserve un pouvoir d affectation (notamment la fin du détachement ou des modifications des conditions, la possibilité de donner directement ou indirectement des directives et l exigence d un compte-rendu du travail). Il s en suit que le lien de subordination dans le cadre d un détachement intra-firme ne vient pas forcément à manquer. L unité d accueil dispose certes d une certaine autorité de fait mais ceci seulement de manière temporaire ; l employeur dans le pays d origine conserve la maîtrise de l affectation du travailleur détaché et, par conséquent, il doit être considéré, en vertu du droit du travail, son unique employeur. 121 Message du Conseil fédéral relatif à l approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, RS , FF 1999, p Voir aussi Directive 96/71 art. 2 al. 2.

39 Eléments de procédure d admission Dans la mesure où le prestataire de services est titulaire du droit à la fourniture d une prestation de services, les travailleurs salariés qu il détache bénéficient d un droit de séjour de caractère dérivé sur le territoire d accueil de la partie contractante. 123 Les travailleurs salariés ressortissants d un Etat UE-27/AELE-2 détachés en Suisse ont besoin d un passeport national ou d une carte d identité valable pour entrer sur le territoire. 124 Si la personne détachée est ressortissante d un pays tiers, elle doit être en possession d un visa pour autant que cette obligation est prévue ; 125 elle en est exempté si elle est en possession d une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat Schengen. 126 Si tel n est pas le cas, la délivrance du visa lui sera facilité. 127 Selon l art. 7 OLCP, le visa lui sera délivré si les conditions requises pour l obtention d une autorisation de séjour de courte durée ou de séjour UE/AELE sont remplies Prestataires de services UE-25/AELE-2 Les prestataires de services sis dans l un des Etats UE-25/AELE-2 n ont pas besoin de procurer à leurs travailleurs détachés une autorisation de séjour de courte durée UE/AELE (OLCP art. 4). 128 Toutefois, ils doivent les annoncer auprès des autorités cantonales du marché du travail si la prestation de services est fournie pendant une durée supérieure à huit jours par année civile. L annonce est à faire pour le premier jour d activité si la prestation est accomplie dans le secteur économique de la construction, du génie civile et du second œuvre, de la restauration, du nettoyage industriel ou domestique, de la surveillance et de la sécurité, du commerce itinérant ou de l industrie du sexe. 129 En principe, l employeur doit faire cette annonce en ligne via Internet (au moyen du formulaire officiel) 130 au moins huit jours avant le début de l activité. 131 Les autorités compétentes du marché du travail l examineront en 123 NGUYEN Minh Son, op. cit., p Il ne peut être exigé aucun visa d entrée. ALCP art. 1 par Cf. Annexe 2 du Règlement CE no. 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des Etats membres ainsi que la liste de ceux dont les ressortissants sont exempté de cette obligation, Journal officiel no. L 081 du 21/02/2001 p ODM ch. II Annexe I ALCP art. 1 par Annexe I ALCP art. 20 par. 1 ; OLCP art. 14 al Odét art. 6 al La procédure écrite peut être suivie seulement à titre exceptionnel dans le cas où l employeur est empêché à faire l annonce en ligne via Internet. ODM ch. II Dans les cas d urgences, l annonce peut être faite au plus tôt le jour de la prise d emploi. ODét art. 6 al. 3 ; ODM ch. II

40 31 contrôlant de manière attentive les conditions de travail et de salaire du travailleur détaché Prestataires de services UE-2 La procédure d admission pour les travailleurs détachés par des entreprises sises en Bulgarie ou en Roumanie ne diffère que sur la nécessité d une autorisation de séjour préalable pour les travailleurs dans les secteurs de la construction, des services annexes à la culture et de l aménagement du paysage, du nettoyage industriel, de la surveillance et de la sécurité. 133 Dans ces branches, l employeur doit déposer une demande d autorisation de séjour de courte durée UE (OLCP art. 4). Les autorités compétentes rendront une décision préalable concernant le marché du travail (OLCP art. 27) et examineront les conditions de rémunération et de travail ainsi que les qualifications professionnelles au sens de l art. 23 LEtr du travailleur qui veut être détaché sur le territoire helvétique La loi fédérale sur les étrangers Le régime juridique de la LEtr consacre son chapitre 5 section 1 articles 16 à 25 aux conditions d admission en vue de l exercice d une activité lucrative. En vertu de l art. 11 al. 2 LEtr, des articles 1a à 3 OASA, est à considérer en tant qu activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain. Il est ainsi qu au sens de la LEtr, une activité est lucrative aussi si elle est exercée gratuitement ou en contrepartie d une rémunération se bornant à couvrir les besoins vitaux élémentaires (tels que la nourriture ou le logement) dans la mesure où justement elle est de norme fournie sur une base commerciale. 135 Elle peut être exercée à titre principale ou accessoire, à temps partiel, à la journée ou de manière temporaire. 136 À noter que les entretiens d affaires ne sont pas à considérer en tant qu activité lucrative comme, par exemple, la participation de cadres à des entretiens à titre représentatif (chef d une banque à l étranger qui rencontre des clients importants en Suisse) ou à des séances ou réunions de travail (rencontres au sein du siège suisse entre cadres supérieurs étrangers et suisses pour des séances 132 Cf. LDét articles 3 et 4 déterminant les règles impératives à respecter par les employeurs pendant la période de détachement (notamment les périodes maximales de travail et les périodes minimales de repos, la durée minimale des congés annuels payés et les taux minimum de salaire). 133 Protocol II ALCP art. 2 lit. b ch ODM ch. II ODM ch. I ODM ch. I

41 32 stratégiques). 137 Afin de déterminer si une activité est lucrative, il n est pas relevant de connaître dans quel Etat la personne perçoit une rémunération en contrepartie de sa prestation de travail ni savoir dans quel Etat son employeur a le siège. 138 Le critère de la présence d une activité lucrative est vérifié par les autorités cantonales compétentes et, du fait qu il s agit d une vérification d importance primordiale, l ODM tranche en cas de doute. En ce qui concerne l appréciation du caractère de employeur, le régime juridique de la LEtr ne se limite pas aux critères du droit des obligations. 139 La notion d employeur a ici une portée autonome. Toute personne qui laisse travailler, sous sa surveillance et sa direction, des personnes à l aide de ses instructions et de son matériel est considérée comme employeur. 140 Aussi la personne laissant tout simplement exercer une activité lucrative dans son établissement est un employeur de fait. 141 De la sorte, la relation juridique et sa nature liant les parties n entrent pas en considération Le régime des travailleurs salariés L art. 18 LEtr pose les fondations pour l accès au marché de l emploi de travailleurs salariés qui veulent exercer une activité lucrative sur le territoire helvétique. Lors de la procédure d admission, les autorités vérifient si (i) l admission réponde aux intérêts économiques de la Suisse (art. 18 lit. a LEtr) et si (ii) un employeur a déposé une demande visant à engager le migrant pour un poste déterminé (art. 18 lit. b LEtr). L autorisation sera délivrée (iii) dans les limites des autorisations nationales disponibles (art. 20 LEtr), ce qui permet aux autorités de tenir en compte l évolution du marché du travail ainsi que l évolution démographique et sociale du pays. Ce n est que si (iv) aucun travailleur correspondant au profil requis pour l exercice de l activité en question ne peut être recruté au sein d un Etat UE/AELE que les autorisations peuvent être délivrées (art. 21 LEtr). Ceci toutefois à condition que (v) les travailleurs soient des cadres, des spécialistes et des personnes hautement qualifiées (art. 23 LEtr). De surcroît, (vi) les conditions de salaire et de travail au moment de l octroi de la première autorisation doivent être observées (art. 22 LEtr). Enfin, (vii) la personne doit disposer d un logement adéquat au sens des normes 137 ODM ch. I Cf. OASA art. 1a al Arrêt du tribunal cantonal du Jura du 17 janvier 2011 (AP 33/2010), consid Cf. ATF 99 IV 110, consid Cf. ATF 6B_39/2011. Dans la présente affaire, le Tribunal fédéral a été porté à trancher si le gérant d un sauna où des prostituées offraient leurs services était à qualifier en tant qu employeur. Voir aussi ODM ch. I

42 33 suisses relatives au logement (art. 24 Etr). En principe, toutes ces conditions doivent être remplies pour qu un étranger puisse migrer en Suisse en vue d être admis sur le marché du travail Le transfert de cadres En ce qui concerne le transfert de cadres, la structure du régime d admission prévoit une certaine flexibilité relative aux conditions ci-dessus mentionnées. Il s agit de facilitations propres à pouvoir répondre à des besoins économiques de prime importance, tout en prenant en compte la réalité politique et sociale du pays. La dynamique du mouvement du transfert est à considérer dans sa portée la plus large (cf. ch. II.1 de la présente contribution). Il sera question ci-après de la portée et la nature des conditions, voire dérogations qui entrent en ligne de compte de manière spécifique lors du transfert de cadres La dérogation aux conditions personnelles de l art. 23 al. 3 lit. d LEtr L art. 23 LEtr détermine sous quelles conditions personnelles une personne ressortissante d un Etat tiers peut être admise en vue d exercer une activité lucrative. Le critère de base est celui de la qualification professionnelle. En principe, en vertu de l al. 1 de cette disposition, une autorisation de travail, soit-elle de courte ou longue durée, peut être octroyée aux seuls cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés. Comme il a été déjà mentionné (cf. ch. II.2 de la présente contribution), la définition de la notion de cadre manque dans le texte de loi et dans son ordonnance. Néanmoins, du fait que les autorisations sont réservées à la main-d œuvre qualifiée, la personne que les autorités administratives compétentes apprécient en tant que cadre doit avoir des connaissances spéciales et des qualifications professionnelles requises pour l activité lucrative qu elle est portée à exercer en Suisse. 142 Ainsi, cette qualification doit être examinée eu égard de l environnement professionnel. Les qualifications professionnelles peuvent être obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée, formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d expérience, diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire, connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines 142 FF 2002, p

43 34 spécifiques. 143 Une formation complète de plusieurs années (diplôme ou formation reconnue équivalente) et une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (au moins sept ans, formation incluse) doivent être prouvées. Faute de diplôme, l étranger peut présenter une attestation du ministère du travail de son Etat indiquant que les qualifications professionnelles sont suffisantes. 144 Cependant, les qualifications professionnelles peuvent souvent aussi être déduites de la fonction du migrant lorsqu'il s'agit, par exemple, de personnes appelées à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. Si un cadre est transféré en Suisse pour des fins de formation ou de perfectionnement, le but même du séjour permet les autorités administratives de se montrer un peu moins exigeantes en matière de qualifications, ce qui n exempte toutefois pas la personne de la nécessité de posséder des connaissances linguistiques indispensables. 145 Si un poste ne requiert aucune formation professionnelle particulière, l admission du cadre est, en principe, refusée même s il existe une demande de travail qui ne peut pas être satisfaite par une main d œuvre déjà disponible sur le marché intérieur du travail. 146 Pour les autorisations de séjour exclusivement (art. 33 LEtr), l al. 2 de cet art. 23 LEtr impose des conditions supplémentaires aux qualifications professionnelles (dans l ensemble les qualifications personnelles de l étranger) dans le but d assurer l adaptation du migrant au milieu professionnel et son intégration durable autant dans le marché du travail que dans l environnement social. Les critères des connaissances linguistiques et de l âge entrent en ligne de compte lors de l examen de la propension de la personne à l intégration dans le milieu professionnel et social. En ce qui concerne l adéquation au marché du travail, les qualifications professionnelles requises doivent laisser supposer la possibilité d une éventuelle réinsertion professionnelle en cas de chômage. L évaluation d espèce doit être faite dans le cadre d un examen global de la situation de la personne concernée. Il est ainsi qu il peut être donné moins de poids à la nécessité de connaître l une des langues nationales lors du transfert international de cadres. En effet, en présumant que l intégration de l étranger se fait d abord et en grande partie sur le poste de travail, une bonne connaissance de l anglais, par exemple, peut exceptionnellement 143 ODM ch. I ODM ch. I ODM ch. I CARONI Martina/GÄCHTER Thomas/THURNHERR Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpfli Verlag AG, Bern, 2010, p. 180.

44 35 suffire dans certaines branches et entreprises pour garantir l intégration. 147 Dans ces cas, et justement lors du transfert de cadres en particulier, les autorités peuvent appliquer les critères relatifs à l intégration avec moins de rigueur. Toutefois, elles peuvent assortir les autorisations de séjours de conditions et de charges liées au but du séjour ; celui du transfert est l accomplissement d une activité précise pour une période, en l espèce, supérieure à une année et qui peut être longue mais, toutefois, toujours limitée (exception faite lors de l établissement définitif du collaborateur dans le pays d accueil). À mettre en exergue que les conditions de cet art. 23 al. 2 LEtr ne sont pas à remplir lors de l octroi d autorisations de courte durée (art. 32 LEtr), qui sont valables pour le temps de l accomplissement d un projet précis et ne sont prolongeables que pour une période totale de deux ans. En effet, le facteur de l intégration durable dans le marché du travail et dans la société helvétique est ici inexistant. 148 L art. 23 al. 3 lit. d LEtr énonce que les cadres transférés par une entreprise active au plan international peuvent être admis sur le marché du travail en dérogation des conditions de qualifications personnelles des alinéas 1 et 2 que l on vient d exposer. Il s agit d une voie alternative. D une part, elle peut être empruntée lors de la demande d une autorisation de courte durée pour le transfert d un cadre qui ne répond pas au profil de personne qualifiée aux termes de l alinéa 1 de cet article mais qui, en revanche, possèdes des connaissances professionnelles particulières. D autre part, une entreprise peut s y référer pour l octroi d une autorisation de séjour lors du transfert d un cadre qui (a) possède les qualifications professionnelles requises mais pas de propension à une intégration durable, (b) possède exclusivement des connaissances professionnelles particulières laissant pourtant supposer s intégrer durablement, (c) détient des connaissances professionnelles particulières mais pas d aptitude favorable à l intégration au sens de l art. 23 al. 2 LEtr. Le Conseil fédéral ne précise pas en quoi ces connaissances particulières doivent consister. Néanmoins, il dit que ces connaissances particulières doivent être propres à justifier une admission à titre exceptionnel. Tel est le cas, par exemple, lors de «transfert de technologie et de savoir-faire, pour autant que l on puisse attendre une plus-value souhaitable en termes de l économie». 149 Cette formulation relative au transfert du cadre et son apport à l économie nationale n est pas précisée comme 147 FF 2002, p Ibid. 149 FF 2002, p Les italiques sont les nôtres.

45 36 d ailleurs celle de entreprise active au niveau international. Toutefois, en ce qui concerne cette dernière formulation, si la question peut se poser de savoir, par exemple, quel degré d implication international ou quel chiffre d affaires l entreprise doit réaliser à ce niveau, elle passe en deuxième plan, voire n est pas relevant. En effet, l élément décisif de tout transfert effectué sur la base de la dérogation d espèce est celui du profit que l économie nationale peut en tirer. Par conséquent, l enjeu porte tout sur l intérêt de l économie suisse et sur sa prospérité à long terme. Cependant, si, d une part, il est veillé au seul intérêt économique, d autre part, l environnement professionnel et social peut subir des répercussions négatives lorsque le cadre transféré n est pas ouvert à l intégration. Par conséquent, afin de minimiser la possibilité et le poids d un tel impact, le Conseil fédéral dit que tout transfert effectué sur la base de cette voie alternative et exceptionnelle ne peut être autorisé que pour une durée limitée dans le temps. 150 Les autorités doivent donc tenir en compte de la durée de séjour nécessaire et effective pour l accomplissement du projet ou de la mission que le cadre transféré est amené à réaliser dans l unité commerciale d accueil. À notre sens, si la tâche à accomplir requiert un temps supérieur à une année, il y a lieu d octroyer, en premier lieu, une autorisation de courte durée et par la suite d examiner l opportunité de délivrer une autorisation au sens de l art. 33 LEtr liée à des conditions et à des charges particulières. De surcroît, rien n empêcherait les autorités administratives compétentes dans l exercice de leur pouvoir d appréciation d être plus exigeantes en ce qui concerne l examen du critère de l intérêt économique du pays (art. 18 lit. a LEtr), qui présente aussi des éléments d intégration (cf. ch. I.1.2 de la présente contribution) La procédure simplifiée au terme de l art. 30 al. 1 lit. h LEtr L art. 30 LEtr énonce la possibilité de déroger aux conditions d accès posées par les articles 18 à 29 LEtr. Son alinéa 1 lit. h prévoit des simplifications en ce qui concerne les transferts, voire «les échanges de cadres supérieurs et de spécialistes indispensables au sein d une entreprise déployant des activités internationales». 151 En ce qui concerne les cadres supérieurs, il est donc reprit ici le cas de figure du transfert de cadres exposé par l art. 23 al. 3 lit. d LEtr ; la dynamique du mouvement du transfert et le profil des entreprises au sein desquelles ils sont déplacés, étant 150 FF 2002, p Les italiques sont les nôtres. Le texte de la loi allemande parle de «betribliche[r] Transfert» et celui italien de «trasferimento».

46 37 d ailleurs les mêmes. Dans son ensemble, la simplification d espèce concerne les transferts de dirigeants, de personnes assumant d importantes responsabilités ayant pouvoir de décision, de cadres supérieurs dont le transfert est indispensable, qui sont engagés dans l économie, d un côté, et le transfert de collaborateurs hautement qualifiés occupés dans le secteur de la recherche scientifique, de l autre côté. 152 L art. 46 OASA fixe les conditions générales d accès au marché qui entrent en ligne de compte lors de cette procédure simplifiée. En vertu de l art. 46 OASA, des autorisations de courte durée et de séjour peuvent être octroyées aux cadres supérieurs dans la mesure où (i) le transfert sert les intérêts économiques du pays (art. 18 lit. a LEtr), (ii) il existe une demande d un employeur (art. 18 lit. b LEtr), (iii) les nombres maximums sont respectés (art. 20 LEtr), (iv) les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr) et (v) le logement du requérant est approprié (LEtr art. 24). Les conditions de l ordre de priorité des travailleurs (art. 21 LEtr) et des qualifications personnelles (art. 23 LEtr) ne sont, a contrario, pas à remplir. L art. 21 LEtr pose le principe de l ordre de priorité des travailleurs qui doit être, en principe, observé quelle que soit la situation de l économie et du marché du travail. 153 Un étranger ne peut ainsi être admis en vue d exercer une activité lucrative que si l employeur suisse démontre qu il n a trouvé aucun travailleur en Suisse (national, personne titulaire d une autorisation de séjour avec droit à l exercice d une activité lucrative, détenteur d un permis d établissement) ni aucun ressortissant d un Etat membre de l UE ou de l AELE dont le profil professionnel correspondrait à celui requis pour l emploi en question. 154 En l espèce, cette exigence concrétisant la politique binaire d admission de main-d œuvre étrangère sur le marché du travail helvétique n est pas requise. L art. 23 LEtr n est non plus à prendre en considération. En ce qui concerne les qualifications professionnelles (al. 1), il peut être estimé que le législateur a présupposé que le travailleur n en est pas dépourvu, eu égard à sa position hiérarchique supérieure au sein de l entreprise. Il est ainsi que l implication majeure de la non applicabilité de cet art. 23 LEtr est la complète dérogation à son al. 2 et à 152 ODM ch. I ODM ch. I L employeur doit apporter la preuve d avoir publié la place vacante sur les réseaux de recrutement habituels (journaux, medias électroniques, agences de travail publiques ou privées). Voir aussi ODM I

47 38 son al. 3 lit. d, en particulier à la propension à l intégration professionnelle et sociale du travailleur migrant même lorsque le transfert du cadre supérieur se fait pour une période de temps indéterminée. Les autorités peuvent alors délivrer un permis de séjour au sens de l art. 33 LEtr en tant que première autorisation de travail. Elles peuvent néanmoins l assortir à des conditions et à des charges et, lors de la vérification des conditions de son octroi, être aussi ici plus exigeantes en ce qui concerne le critère des intérêts économiques du pays. Il se révèle important de préciser que l art. 46 OASA peut trouver application lors de tout transfert international de cadres supérieurs indépendamment de la présence d un accord international. En comparaison aux conditions d admission au marché du travail helvétique en vertu de la liste suisse d engagements spécifiques au titre de l AGCS, l art. 30 al. 1 lit. h s adresse au transfert de cadres dans sa dynamique de mouvement la plus large et sa portée n est pas limitée à des secteurs de services spécifiques et au contexte de la fourniture de services. Même si la notion de cadre supérieur reste l apanage de l appréciation des autorités administratives, elle est plus souple. Ensuite, les cadres supérieurs qui veulent être transférés en Suisse ne doivent pas nécessairement avoir été liés à l entreprise étrangère pendant au moins toute l année qui précède la demande d admission. Si un collaborateur faisant l objet d un transfert intra-firme ne peut pas accéder au marché du travail à l appui de la liste suisse d engagements spécifiques au titre de l AGCS du fait que, par exemple, cette dernière condition n est pas remplie, il peut néanmoins être admis sur la base de l art. 30 al. 1 lit. h LEtr. Il est toutefois vrai que cette disposition ne permet pas à l entreprise étrangère de se prévaloir d un droit au transfert. De surcroît, la demande de transfert ne sera pas exemptée de l examen des besoins, voire des intérêts économiques du pays ce qui en revanche est le cas au titre de l AGCS pour les premiers trois à cinq ans, pour autant que les exigences prévues par la liste nationale soient respectées. Enfin, l accord international en question présente un avantage non négligeable : en vertu des droits qui en découlent et des intérêts économiques du pays, l admission est prioritaire à l admission des cas relevant de la LEtr et ceci également si les contingents nationaux sont quasiment épuisés Réponse du Conseil fédéral à la motion parlementaire , Admission de dirigeants et de spécialistes étrangers hautement qualifiés qui ne sont pas en possession d un contrat de travail suisse, déposée par Noser Ruedi en date du

48 Eléments de procédure d admission Le dossier de demande de transfert doit être déposé auprès des autorités cantonales compétentes du marché du travail par l unité commerciale vers laquelle le transfert est effectué. En général, il doit contenir les données personnelles du collaborateur transféré, son curriculum vitae (qui ne s applique de norme pas aux cadres supérieurs), ses titres et une description de la fonction, voire du projet et du poste qu il va occuper dans l unité commerciale d accueil (ce qui permet aux autorités d évaluer notamment l importance que la personne revêt pour l entreprise). Un contrat de travail national avec l employeur en Suisse est aussi à annexer au dossier. Les indications relatives au salaire du collaborateur (pour s assurer notamment que ce dernier va effectivement occuper une place au sein de l encadrement), l allocation pour le séjour à l étranger et le remboursement de ses frais doivent être indiqués (ce qui prouve notamment le transfert). De surcroît, des indications relatives à l entreprise (y compris le compte économique, s il s agit notamment d une entreprise nouvellement constituée) peuvent être aussi requises pour évaluer l importance de son activité économique. À mettre en exergue que les autorités administratives compétentes possèdent un large pouvoir d appréciation pour décider de l opportunité de l application des articles 23 al. 3 lit. c et 30 al. 1 lit. h LEtr. En effet, il s agit de dispositions facultatives (Kann- Bestimmungen). De surcroît, l examen concret des connaissances particulières du collaborateur, ainsi que l apport et l intérêt économique du transfert pour l ensemble de l économie nationale constituent des appréciations administratives décisives pour l issue de la demande d autorisation de travail et de séjour. Les autorisations de courte durée (art. 32 LEtr) sont délivrées pour des séjours de durée limitée à maximum une année. Leur durée de validité peut être prolongée jusqu à une durée totale de deux ans. Avant de concéder la prolongation, il se peut que l autorité administrative compétente vérifie l apport économique (et aussi fiscal pour le canton) que le transfert a jusqu à ce moment dégagé. À mettre en exergue qu en vertu de l art. 19 al. 4 lit a OASA, les autorisations de courte durée ne sont pas imputées aux nombres maximums (autorisation dite de 120 jours) si le collaborateur est transféré en Suisse dans un but précis pour un total de quatre mois au maximum sur une période de douze mois auprès d une entreprise n occupant pas (pendant cette période) un nombre d étrangers dépassant le quart de l effectif total de son personnel que dans des cas exceptionnels dûment motivés.

49 40 Les autorisations de séjour initiales (art. 33 LEtr) sont en principe octroyées pour une période d au maximum une année. Par la suite, elles peuvent être prolongées de deux ans en deux ans lorsque les circonstances concrètes du cas d espèce le justifient Le régime des prestataires de services et la question du détachement intra-firme L art. 26 LEtr régit le statut des prestataires de services transfrontaliers. Le Conseil fédéral, dans son Message relatif à la LEtr, déclare qu il y a «prestation de services transfrontaliers lorsqu un employé d une entreprise étrangère ayant son siège à l étranger ou un indépendant effectue une prestation de services de durée limitée en Suisse dans le cadre d un contrat (mandat, contrat d entreprise) et qui regagne ensuite son pays d origine». 157 De sa part, l ODM explique que «[l]es prestataires de services traversent la frontière afin de fournir un service de durée déterminée en Suisse dans le cadre d un mandat de durée déterminée (art. 364 CO) ou d un contrat d entreprise (art. 363 CO)». 158 Tout ayant des éléments communs avec la réglementation de l AGCS et le régime juridique des prestataires de services de l ALCP, il paraît que l art. 26 LEtr ne s étend pas au cas de figure de transfert, voire de détachement de travailleurs au sein de la même entreprise ou groupe de sociétés. En effet, dans cette constellation, aucun contrat de services n est conclu entre l entreprise détachant ses travailleurs (le prestataire de services) et l unité commerciale d accueil en Suisse. Par conséquent, la question peut surgir de savoir si l exclusion du champ d application du régime des prestataires de services de la LEtr de ce cas de figure constitue une réglementation lacunaire de la loi. Jusqu à aujourd hui, les tribunaux suisses ne se sont pas encore prononcés à ce sujet. La question reste donc ouverte aussi en doctrine OASA art. 58 ; ODM ch. I La demande de prolongation doit être présentée à l autorité compétente au plus tôt trois mois et au plus tard deux semaines avant l échéance de la durée de validité de l autorisation de séjour. Des exceptions sont possibles dans des cas dûment motivés. OASA art. 59 ; ODM ch. I FF 2002, p Les italiques sont les nôtres. Voir aussi OASA art ODM ch. I Les italiques sont les nôtres. 159 Cf. BUENO Nicolas, op. cit.

50 41 Conclusion La Suisse a réglé juridiquement à différents niveaux l accès de cadres transférés auprès d une unité commerciale établie sur le territoire helvétique. Avec l accroissement des échanges économiques internationaux des dernières décennies et l important développement de l économie, la nécessité de réglementer au niveau international le mouvement temporaire d opérateurs économiques s est, en quelque sorte, imposée dans les agendas de négociations et de coopération interétatiques. L AGCS, dont l élaboration a été amplement soutenue par les entreprises multinationales, reflète bien la tendance et les besoins du marché global, d une part, et l attitude réticente ainsi que la volonté des Etats (surtout industrialisés) de garder sous contrôle la stabilisation et la régulation de leurs marchés intérieurs, d autre part. Il s agit en effet d un instrument flexible permettant aux Membres de l OMC de contracter, dans chaque secteur des services, des engagements à la carte en ce qui concerne l accès aux marchés et le traitement national. Il ne se base de loin pas sur une logique de contrôle des flux migratoires internationaux à caractère économique mais sur une logique qui repose sur l enlèvement progressif des barrières au commerce des services. Néanmoins, le volet qui constitue le Mode 4 se trouve encore fortement réservé. Il en est ainsi pour la Suisse, qui a désigné en tant que cercle de bénéficiaires d un droit à une autorisation de travail, en ce qui concerne le transfert intra-firme de collaborateurs, exclusivement les cadres supérieurs occupant une certaine fonction et position hiérarchique au sein de l unité commerciale d accueil. De surcroît, elle a posé des conditions matérielles d accès au marché qui ne sont pas plus complaisantes que celles prévues dans le régime national sur les étrangers. Il est vrai qu elle confère un droit à l octroi d une autorisation de travail et de séjour temporaire mais ceci seulement si les contingents des cantons et le contingent de réserve de la Confédération ne sont pas épuisés, ce qui peut constituer une situation fâcheuse pour les entreprises multinationales concernées. À la voie multilatérale la Suisse préfère (comme beaucoup d autres Etats) la voie bilatérale. Elle a donc la possibilité de choisir avec quel Etat conclure des ALE et quels secteurs des services ouvrir davantage à la concurrence internationale eu égard de l AGCS dont la structure, les discipline et les principes sont, dans une grande mesure, repris. À mettre en exergue que, jusqu aujourd hui, ces ALE

51 42 concernent toujours la même catégorie de personnes pour ce qui est le transfert de collaborateurs. En matière d admission, la Suisse a fait une concession relativement importante dans l ALEPE avec le Japon. En effet, dans le secteur de non services, les cadres supérieurs japonais peuvent être transférés auprès d une entreprise japonaise établie sur le territoire helvétique sans que l admission ne soit imputée sur le contingent national au sens de l art. 20 LEtr. À l instar de l examen des besoins économiques du pays, le système des nombres maximums d autorisations constitue un instrument majeur de la politique migratoire helvétique vis-à-vis de la surveillance et de la gestion de l accès des étrangers au marché du travail intérieur. La Suisse entretien des relations privilégiées avec l UE, l AELE et leurs Etats membres. En ce qui concerne le transfert de cadres ressortissants de l un ou l autre de ces Etats, le régime des travailleurs salariés de l ALCP confère à ces derniers un droit à l accès au marché du travail helvétique sans poser des conditions majeures (exception faite pour les Etats de l UE-2 dont les ressortissants sont encore soumis au régime transitoire de l ALCP). Dans la mesure où les collaborateurs transférés restent en possession d un contrat de travail étranger, le régime juridique des prestataires de services de l ALCP entre en considération pour les entreprises UE/AELE fournissant une prestation de services dans l un des secteurs couverts par l Accord. Dans ce cas de figure, la typologie de l envoi international est limitée à celle du transfert, voire du détachement intra-firme et le droit à cet envoi ne s étend pas au-delà de 90 jours de travail effectif par année civile, et ceci par prestataire de services. Afin de contourner surtout cette limitation de durée, les cadres ressortissants d un Etat membre de l UE ou de l'aele devraient conclure, pour le temps du détachement, un contrat de travail national avec l unité commerciale établie sur le territoire helvétique, de manière à ce que leur envoi tombe sous le coup du régime des travailleurs salariés de l ALCP. Une autre alternative serait celle de se prévaloir de l AGCS et de la liste suisse d engagements spécifiques qui pourtant, en l occurrence, peut présenter un intérêt limité pour l entreprise UE/AELE. De la sorte, dans le cadre de l ALCP, le problème du libre accès au marché du travail helvétique ne se pose essentiellement que pour le détachement intra-firme portant sur les cadres ressortissants d Etats tiers. En effet, au-delà des 90 jours par année civile, leur accès est réglementé par la LEtr à moins que l AGCS et la liste suisse d engagements spécifiques à ce titre ne soient pas utilisés à l appui d un droit au transfert pour une période allant jusqu à trois, voire cinq ans.

52 43 Dans le cadre de la LEtr, la manière dans laquelle l art. 26 concernant les prestataires de services transfrontaliers a été formulé, laisse entendre que le cas de figure du détachement intra-firme y est exclu. Il est ainsi que le régime juridique des travailleurs salariés entre en considération lors de tout transfert de cadres, ce qu implique, par conséquent, que la personne transférée doit conclure un contrat de travail avec l unité commerciale en Suisse pour le temps du transfert. Le régime juridique de la LEtr concernant les travailleurs salariés présente des facilitations d admission non négligeables en ce qui est le transfert de cadres pour les entreprises multinationales. Néanmoins, l admission doit toujours répondre aux intérêts économiques du pays à long terme. Il est toutefois intéressant de relever que les conditions d admission sont d autant moins strictes que les bénéfices apportés à l économie nationale par un transfert sont importants. Il en va de même lorsque le cadre va occuper un poste clé dans l unité commerciale d accueil (dans les échelons supérieurs). Il est ainsi que, dans la pratique, les articles 23 al. 3 lit. d et 30 al. 1 lit. h LEtr vont trouver application et ceci d autant plus si l entreprise internationale concernée joue un rôle important pour l économie helvétique. Le pouvoir d appréciation des autorités administratives concernées ne s étend pas seulement à l opportunité de la prise en considération des facilitations juridiques de la procédure d admission de la LEtr, mais également à la manière de vérifier les critères reposant sur des notions juridiques indéterminées y compris la notion de cadre et celle de connaissances particulières. Par conséquent, eu égard de la manière dans laquelle la procédure d admission a été construite, le résultat donne lieu, dans son ensemble, à une insécurité juridique pour les entreprises concernées et à une imprévisibilité quant à l aboutissement de leurs demandes de transfert. Il est aussi important de mettre en exergue que, en ce qui concerne le volet de l intégration au sein de la société, les collaborateurs transférés en Suisse ne satisfont pas toujours à ce critère ou seulement dans une manière partielle. D un côté, lors de la présence d un accord international conférant un droit à l admission au marché du travail helvétique, la propension à l intégration sociale du migrant n est pas vérifiée dès lors que le critère plus large des intérêts économiques du pays n entre non plus en considération. De l autre côté, dans la LEtr ce critère jouit d une certaine flexibilité lors, justement, du transfert de cadres. Par conséquent, force est à constater qu au sein de la société helvétique une société dans la société, voire un ou des petits

53 44 univers en soi et pour soi constitués de migrants transférés en Suisse notamment au sein des grandes multinationales ce sont créés. Enfin, la réglementation du transfert international de cadres dans le contexte du droit suisse des migrations, avec les engagements internationaux qui s ajoutent au règlement national, est relativement complexe et, sur certains points, difficile à cerner. Il est ainsi qu aujourd hui, la tendance pour les entreprises multinationales est de confier, de plus en plus, les procédures en demande d un permis de séjour avec activité lucrative à des entreprises spécialisées en la matière. De surcroît, les permis de séjour pour la famille du collaborateur à transférer doivent aussi être réglés. En conclusion, une réflexion personnelle amène à constater que le droit des migrations est l une des branches du droit où la relation et l interaction entre les milieux économiques et les milieux politiques sont fortement marquées. De son côté, les instruments juridiques sont à disposition pour servir ou desservir la politique migratoire selon les intérêts économiques du pays.

54 Ich bezeuge mit meiner Unterschrift, dass meine Angaben über die bei der Abfassung meiner Arbeit benützten Hilfsmittel sowie über die mir zuteil gewordene Hilfe in jeder Hinsicht der Wahrheit entsprechen und vollständig sind. Ich habe 27 der MLawO gelesen und bin mir der Konsequenzen eines solchen Handelns bewusst. Genf, den 24. April 2012 Monica Pellanda Remerciements Je tiens à exprimer ma pleine et profonde gratitude à mon amie et cousine Ramelli- Beretta Flavia pour avoir pris le temps de relire le texte et à mes chers parents et à ma chère famille de m avoir soutenue et encouragée tout au long de mes études universitaires.