La liquidation et le partage des sociétés

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1 2008 La liquidation et le partage des sociétés Droit des sociétés La liquidation est l'ensemble des opérations qui, après dissolution d'une société, ont pour objet la réalisation des éléments d'actif et le paiement des créanciers sociaux, en vue de procéder au partage entre les associés de l'actif net subsistant.en principe, la liquidation de la société s'impose dès l'instant que la dissolution a été prononcée. Mais il en va autrement en cas de fusion ou de scission, ou en cas de dissolution après réunion de toutes les parts ou actions entre les mains d'une personne morale, ces opérations entraînant instantanément transfert global du patrimoine social au profit des sociétés absorbantes ou nouvelles ou au profit de l'associé unique. Dès l'instant de sa dissolution, pour quelque cause que ce soit, la société est en liquidation (art. L 237-2, al. 1).Cependant, à l'égard des tiers, cette dissolution ne produit ses effets qu'à compter de la date à laquelle elle est publiée au registre du commerce (art. L 237-2, al. 3). JOANNES Alexandre

2 Sommaire : Section 1 : Condition juridique de la société en liquidation... 4 I. Maintient de la personnalité morale... 4 A. Dénomination sociale... 4 B. Siège social... 4 C. Capacité juridique... 4 D. Patrimoine social... 4 E. Droits sociaux... 4 F. Procédure collective de la société dissoute... 5 G. Sort des contrats en cours Baux Contrat de crédit-bail Convention de compte courant... 5 II. Disparition de la personnalité morale... 5 Section 2 : La liquidation légale... 6 I. Domaine de la liquidation légale... 6 II. Les liquidateurs... 6 A. Cessation des fonctions des anciens organes de gestion... 6 B. Choix des liquidateurs... 6 C. Nombre de liquidateur... 6 D. Désignation des liquidateurs Dissolution judiciaire Autres cas de dissolution... 7 E. Cessation des fonctions de liquidateur Durée du mandat Révocation du liquidateur Démission Evénements affectant la personne de liquidateur... 8 F. Rôle du liquidateur Opérations préliminaires Représentation de la société Mesures conservatoires Recouvrement des créances Réalisation de l actif Continuation des opérations en cours Paiements des créanciers Actions en justice Acompte sur la liquidation Modalité des répartitions G. Rémunération du liquidateur H. Responsabilités du liquidateur Responsabilité civile Responsabilité pénale Responsabilité fiscale III. Organes de contrôle A. Commissaires aux comptes et conseil de surveillance B. Contrôleurs

3 IV. Droits des associés A. Règles applicables à l'ouverture de la liquidation B. Règles applicables au cours de la liquidation Comptes sociaux Assemblée annuelle Modification des statuts Information des associés Droit aux distributions V. Clôture de la liquidation A. Décision de clôture de la liquidation Assemblée de clôture Décision de justice Sanctions pénales B. Publicité de la clôture de liquidation C. Effets de la décision de clôture de liquidation Section 3 : La liquidation «conventionnelle» Section 4 : Le partage des sociétés commerciales I. Réglementation applicable au partage II. Mise en œuvre du partage A. Demande du partage B. Maintien de l indivision C. Forme du partage Partage amiable ou judiciaire Partage en valeur ou en nature III. Réalisation du partage A. Remboursement du capital B. Remboursement du boni de liquidation C. Cas particuliers Rapport des dettes Contribution aux pertes IV. Effets du partage V. Sanctions du partage VI. Régime fiscal du partage Enregistrement Impôts directs Section 5 : La prescription quinquennale

4 Section 1 : Condition juridique de la société en liquidation I. Maintient de la personnalité morale Quelle que soit la cause de dissolution, la personnalité morale de la société dissoute subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu'à la clôture de celle-ci (art. L 237-2, al. 2). Ce maintien de la personnalité morale de la société dissoute entraîne un certain nombre de conséquences exposées ci-après. A. Dénomination sociale Pendant le temps de sa liquidation, la société continue d'être désignée par sa dénomination sociale ; mais cette dénomination doit désormais être suivie de la mention «société en liquidation» (art. L 237-2, al. 1). Même en liquidation, une société a droit à des dommages intérêts pour concurrence déloyale en cas d'usurpation de sa dénomination ou de son enseigne par un tiers. La mention «société en liquidation» ainsi que le nom du ou des liquidateurs doivent figurer sur tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers, notamment sur toutes lettres, factures, annonces et publications diverses (art. R 237-1). Toute infraction à cette disposition est punie d'une amende de (art. R 247-4). De manière plus générale, l'article R (tel qu'issu du décret du ) impose à toute personne immatriculée au registre du commerce de faire figurer la mention de son «état de liquidation» sur ses factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances et tous récépissés concernant son activité et signés par elle ou en son nom, toute contravention à cette disposition étant punie d'une amende de 750. S'agissant d'une règle pénale plus douce, la peine qu'elle prévoit doit, à notre avis, s'appliquer à la place de celle de l'article R précité en cas de défaut de mention de la liquidation de la société. En outre, le liquidateur peut être déclaré personnellement responsable du préjudice causé aux tiers par ce défaut d'information. B. Siège social La société en liquidation conserve son siège social. Celui-ci peut même être transféré pendant la période de liquidation. Les associés peuvent, tout en maintenant le siège social, décider de fixer dans un autre lieu le siège de la liquidation, c'est-à-dire celui où la correspondance doit être adressée et les actes ou autres documents notifiés. C. Capacité juridique La société ne se survit que pour les besoins de sa liquidation. Ainsi, elle ne peut pas être transformée en société d'une autre forme. De même, elle ne peut pas entreprendre une nouvelle activité. Cette limitation de la capacité juridique de la société s'impose même à l'assemblée générale des associés ou actionnaires. Celle-ci ne peut prendre que des décisions se rattachant aux opérations que commande la liquidation. Le liquidateur doit se borner à terminer les affaires en cours. Ce n'est qu'exceptionnellement (par exemple, maintien de la clientèle en vue de faciliter la vente ultérieure du fonds de commerce) que l'exploitation peut être poursuivie ; encore faut-il une autorisation des associés. Sous cette réserve, la société conserve sa pleine capacité juridique. Elle peut notamment ester en justice mais seulement par l'intermédiaire de son liquidateur. D. Patrimoine social La société continue d'avoir un patrimoine social qui demeure le gage de ses seuls créanciers à l'exclusion des créanciers personnels des associés. Les associés ne deviennent donc pas copropriétaires indivis de l'actif social et leurs héritiers ne peuvent pas, en principe, faire apposer les scellés sur les biens de la société. La société en liquidation peut exercer toutes actions en justice tendant à la défense de son patrimoine : par exemple, action en concurrence déloyale contre un tiers pour détournement de clientèle, action en recouvrement de créances. E. Droits sociaux Pendant la liquidation, et jusqu'à la clôture de celle-ci, les parts ou actions des associés conservent leur caractère mobilier, et peuvent donc être cédées ou saisies. Le caractère mobilier des droits sociaux est lié à la personnalité morale de la société de sorte que, à compter de la clôture de la liquidation, date à laquelle la personnalité morale disparaît (n 27566), et jusqu'au partage, les ass ociés ne disposent plus que de droits indivis sur les biens à partager. 4

5 F. Procédure collective de la société dissoute Quoique dissoute, la société peut faire l'objet d'une procédure collective d'apurement de son passif même si elle a été radiée du registre du commerce et même si la cessation de ses paiements est postérieure à la dissolution. G. Sort des contrats en cours 1. Baux La dissolution de la société n'entraîne pas de plein droit la résiliation des baux des immeubles utilisés pour l'activité sociale, ni celle des locaux d'habitation dépendant de ces immeubles (art. L 237-5, al. 1). Si la société décide de céder son bail et que, par suite de la dissolution, l'obligation de garantie à l'égard du propriétaire ne peut plus être assurée dans les termes du bail, une décision de justice peut y substituer toute garantie offerte par l'acquéreur du bail ou même un tiers, si cette garantie est jugée suffisante (art. L 237-5, al. 2). La décision est prise en référé par le président du tribunal de grande instance du lieu de la situation de l'immeuble. 2. Contrat de crédit-bail La dissolution d'une société entraîne de plein droit la résiliation du contrat de crédit-bail qu'elle avait conclu. Par suite, le crédit bailleur ne peut poursuivre la personne qui s'était portée caution du remboursement des loyers du matériel loué pour obtenir le paiement de loyers nés postérieurement à la dissolution. 3. Convention de compte courant Un compte courant ouvert au nom d'une société dans les livres d'une banque est nécessairement clôturé à la dissolution de cette société, sauf prorogation de son fonctionnement pour les besoins des opérations de la liquidation. II. Disparition de la personnalité morale La personnalité morale, maintenue pour les besoins de la liquidation, disparaît à la clôture de cette liquidation (art. L 237-2). Moment de la clôture de la liquidation La clôture de la liquidation est, en principe, fixée au jour où elle est constatée, soit par l'assemblée des associés (art. L 237-9, al. 1), soit par décision de justice (art. L ). Ces modalités de clôture ne sont pas cependant, à notre avis, les seules : il nous semble que le tribunal, saisi d'une difficulté née de la liquidation et qui est appelé à dire si la personnalité morale subsiste ou non, peut, à défaut de clôture constatée dans les formes ci-dessus mentionnées, fixer la clôture à la date où les conditions en sont effectivement réunies et conclure à la disparition de la personnalité morale. La clôture de la liquidation doit intervenir dans un délai de trois ans à compter de la dissolution. A défaut, le ministère public ou tout intéressé peut saisir le tribunal de commerce pour que celui-ci fasse procéder à la liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement. La clôture de la liquidation ne peut être prononcée que si les comptes ont été apurés et les dettes intégralement payées. Conséquences de la clôture de la liquidation Conséquences pour la société. La clôture de la liquidation entraîne la disparition de la personnalité morale de la société. Toutefois, celle-ci n'est opposable aux tiers qu'après accomplissement des formalités de publicité et radiation de la société au registre du commerce et des sociétés. Par ailleurs, même si ces formalités de publicité ont été effectuées, «la personnalité morale d'une société subsiste aussi longtemps que les droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés». Conséquences pour le liquidateur. La clôture des opérations de liquidation met fin au mandat du liquidateur qui n'a plus qualité pour représenter la société dissoute. Le créancier qui entend faire rouvrir la liquidation doit alors demander en justice la nomination d'un mandataire chargé de reprendre les opérations de liquidation pour le compte de la société. Conséquences pour les associés. Lorsque la personnalité morale a disparu, les associés deviennent copropriétaires indivis des éléments de l'actif social restant après apurement des dettes, y compris ceux qui viendraient à se révéler postérieurement à la radiation de la société. Chaque associé peut agir pour le recouvrement de ces éléments d'actif ignorés puisqu'en tant qu'indivisaire il peut prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis (C. civ. art ) ou représenter ses coïndivisaires selon les règles de la gestion d'affaires (C. civ. art ). 5

6 Section 2 : La liquidation légale I. Domaine de la liquidation légale Les dispositions qui vont suivre sont applicables : 1. à défaut de clause statutaire ou de convention expresse entre les parties (art. L , I) ; 2. sur décision de justice prononcée à la demande (art. L , II et L , al. 1) : - de la majorité des associés dans les sociétés en nom collectif ; - d'associés représentant au moins 5% du capital dans les autres formes de sociétés dotées de la personnalité morale ; - des créanciers sociaux ; - du représentant de la masse des obligataires. La décision est prise par le président du tribunal de commerce statuant en référé (art. R ). II. Les liquidateurs A. Cessation des fonctions des anciens organes de gestion Les pouvoirs du conseil d'administration, du directoire ou des gérants prennent fin à la date de la décision de justice imposant le respect des dispositions légales pour la liquidation ou à celle de la dissolution de la société si cette dissolution est postérieure à la décision de justice (art. L ). B. Choix des liquidateurs Le liquidateur peut être choisi parmi les associés ou les tiers ; il doit avoir la capacité juridique de représenter la société. En l'absence d'une disposition législative ou réglementaire contraire, les fonctions de liquidateur peuvent être confiées à une personne morale. Dans un tel cas, la survenance de la liquidation amiable de la personne morale n'a pas pour effet de mettre un terme à sa mission Elles peuvent aussi être confiées à un étranger autorisé à exercer une profession commerciale en France. Remarque : L'associé ou le tiers qui envisage d'acheter des biens appartenant à la société dissoute doit refuser les fonctions de liquidateur au cas où celles-ci lui seraient proposées. En effet, l'article L interdit, à peine de sanctions pénales, la cession totale ou partielle des biens composant l'actif social au liquidateur ou à ses proches. Interdiction L'article L 237-4, al. 1, défend de nommer liquidateurs les personnes auxquelles l'exercice des fonctions de directeur général, d'administrateur, de gérant de société, de membre du directoire ou du conseil de surveillance est interdit ou qui sont déchues du droit d'exercer de telles fonctions. Sanctions pénales. L'interdiction ci-dessus rappelée est assortie de sanctions pénales. En effet, selon l'article L 247-5, serait passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de : - quiconque contreviendrait à l'interdiction d'exercer les fonctions de liquidateur ; - toute personne qui, ayant été condamnée en application de l'alinéa précédent, aurait été employée à quelque titre que ce soit par la société dans laquelle elle aurait exercé les fonctions prohibées. En outre, l'employeur, s'il a eu connaissance de l'interdiction, est passible des mêmes peines. C. Nombre de liquidateur Le nombre des liquidateurs n'est pas fixé par la loi ; il est donc possible d'en nommer plusieurs ou de n'en nommer qu'un seul. Sauf disposition contraire de l'acte de nomination, si plusieurs liquidateurs ont été nommés, ils peuvent exercer leurs fonctions séparément. Toutefois, ils établissent et présentent un rapport commun (art. R ). D. Désignation des liquidateurs 1. Dissolution judiciaire Lorsque la dissolution de la société a été prononcée par décision de justice, cette décision doit également nommer le ou les liquidateurs (art. L ). 6

7 2. Autres cas de dissolution Dans les autres cas de dissolution (arrivée du terme, décision des associés, dissolution résultant d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire, etc.), le liquidateur est nommé conformément aux dispositions des statuts ou, dans le silence de ceux-ci, par les associés, ou si les associés n'ont pas pu procéder à cette nomination, par décision de justice (C. civ. art , al. 2). Statuts. Lorsque les dispositions statutaires prévoient les conditions dans lesquelles le liquidateur doit être désigné, elles s'appliquent en premier lieu. Décisions des associés. Lorsque la dissolution résulte du terme statutaire ou lorsqu'elle est décidée par les associés, l'article L , II prévoit des conditions spéciales de majorité pour la validité de cette nomination, conditions qui diffèrent selon la forme juridique de la société dissoute : - sociétés en nom collectif : unanimité des associés ; - sociétés en commandite simple : unanimité des commandités et majorité en capital des commanditaires ; - sociétés à responsabilité limitée : majorité en capital des associés ; - sociétés anonymes : conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées ordinaires (quorum du quart sur première convocation, pas de quorum sur deuxième convocation ; majorité simple) ; - sociétés en commandite par actions : conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées ordinaires (les mêmes que pour les sociétés anonymes) et unanimité des commandités ; - sociétés par actions simplifiées : unanimité des associés, sauf clause contraire des statuts. Dans le silence des statuts, le liquidateur est nommé par les associés et ce, aux conditions de majorité prévues à cet effet dans les statuts ou, à défaut, sur décision unanime des associés (C. civ. art. 1852). Décision de justice. Si les associés n'ont pas pu nommer un liquidateur, celui-ci est désigné en justice. La nomination est faite par le président du tribunal de commerce statuant sur requête de tout intéressé (art. L et R , al. 1). L'ordonnance du président peut être frappée d'opposition dans le délai de quinze jours à compter de sa publication. Le tribunal de commerce statue alors sur l'opposition et peut désigner un autre liquidateur (art. R , al. 2). Toute voie de recours contre la décision du président du tribunal de commerce, autre que l'opposition, est irrecevable. Ainsi jugé à propos de l'appel. L'annulation du jugement désignant un liquidateur amiable entraîne celle de tous les actes accomplis par celui-ci et le pourvoi formé par la société qu'il représentait est irrecevable dès lors que la situation n'a pas été régularisée par l'intervention d'un autre liquidateur. E. Cessation des fonctions de liquidateur 1. Durée du mandat Le législateur a voulu mettre un terme aux liquidations qui se prolongent exagérément. Aussi le mandat du liquidateur est-il, dans la liquidation «légale», limité à trois ans (art. L , al. 1) à compter de la date de désignation de l'intéressé. A l'issue de cette période, toute personne intéressée peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur resté en place de solliciter le renouvellement de ses fonctions. La règle des trois ans s'applique également à titre supplétif, en cas de liquidation «conventionnelle», lorsque les associés ou les statuts ont omis de fixer une durée pour les fonctions des liquidateurs, ou lorsque le liquidateur a été désigné «pour la durée de la liquidation» sans autre précision. Renouvellement du mandat. Le renouvellement du mandat est possible mais il faut alors que le liquidateur indique les raisons pour lesquelles la liquidation n'a pu être clôturée dans le délai de trois ans, les mesures qu'il envisage de prendre et les délais que nécessite l'achèvement de la liquidation (art. L , al. 3). Tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur de respecter ces obligations (art. L 238-2). Ce renouvellement est décidé : - soit par le président du tribunal de commerce, si le liquidateur a été nommé par décision de justice (art. L , al. 1) ; - soit par les associés, s'ils ont eux-mêmes nommé le liquidateur ; - soit par le président du tribunal de commerce, statuant sur requête du liquidateur, si l'assemblée des associés n'a pu être valablement réunie (art. L , al. 2 et R , al. 1). Le renouvellement des fonctions du liquidateur n'entraîne, à notre avis, aucune formalité de publicité. Comme nous l'avons vu, si la clôture de la liquidation n'est pas intervenue dans le délai de trois ans à compter de la date de la dissolution, tout intéressé peut saisir le tribunal de commerce pour que celui-ci fasse procéder à la liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement. 2. Révocation du liquidateur Le liquidateur peut être révoqué et remplacé selon les formes prévues pour sa nomination. Tout associé peut aussi demander en justice la révocation du liquidateur, mais sa demande n'est recevable qu'en cas de faute de l'intéressé dans l'accomplissement de sa mission. 7

8 3. Démission Le liquidateur peut démissionner de ses fonctions ; toutefois, une démission intempestive ou de mauvaise foi causant un préjudice à la société donnerait ouverture à une action en dommages intérêts contre l'intéressé. Si le liquidateur a été nommé en justice, il doit demander à l'autorité qui l'a nommé de le décharger de ses fonctions. Dès lors, si le liquidateur a été nommé par le tribunal de commerce, ce qui est le cas lorsque la dissolution de la société a été prononcée par décision de justice, c'est ce tribunal, et non son président, qui est compétent pour le remplacer. 4. Evénements affectant la personne de liquidateur Outre le décès, les fonctions du liquidateur cessent par la mise en tutelle ou en curatelle, la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer et d'administrer une société puisque ces événements l'empêchent d'exercer sa mission. F. Rôle du liquidateur 1. Opérations préliminaires A son entrée en fonction, le liquidateur doit accomplir les diverses formalités de publicité consécutives à sa nomination. Il dresse un inventaire des éléments de l'actif et du passif social et, à cette occasion, se fait remettre les livres et documents sociaux. Dans les six mois de sa nomination, le liquidateur doit convoquer les associés en assemblée afin de les mettre au courant de la situation de la société et de leur exposer les conditions dans lesquelles il envisage de procéder à la liquidation. Le délai de six mois peut être porté à douze mois par décision de justice. S'il apparaît que les éléments d'actif seront insuffisants pour désintéresser les créanciers sociaux (autres que ceux, notamment les associés, qui accepteraient de renoncer à leur créance), le liquidateur doit, sans tarder, déposer le bilan de la société et demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre de celle-ci. 2. Représentation de la société Le liquidateur est seul habilité à représenter la société (art. L , al. 1). Il agit au nom de celle-ci et l'engage pour tous les actes de la liquidation. Si plusieurs liquidateurs ont été nommés, ils peuvent exercer leurs fonctions séparément, sauf disposition contraire de l'acte les ayant désignés. 3. Mesures conservatoires Le liquidateur doit veiller à la conservation de l'actif social. A cet effet, il accomplit tous actes conservatoires : renouvellement des baux commerciaux, renouvellement des polices d'assurance, inscription de privilèges et hypothèques, interruption des prescriptions, maintien de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. 4. Recouvrement des créances Le liquidateur recouvre les sommes dues à la société par les tiers ou par les associés. Notamment, si le paiement des dettes sociales l'impose, il procède aux appels de fonds correspondant, le cas échéant, à la fraction non libérée des actions composant le capital social. 5. Réalisation de l actif Le liquidateur est investi des pouvoirs les plus étendus pour réaliser l'actif social, même à l'amiable. Aucune restriction de ces pouvoirs, qu'elle résulte des statuts ou de l'acte de nomination, n'est opposable aux tiers (art. L , al. 1). 1. Cession au liquidateur et à ses proches. La cession totale ou partielle de biens composant l'actif social au liquidateur ou à ses employés ou à leurs conjoint, ascendants ou descendants est interdite (art. L 237-7). Le liquidateur qui violerait cette disposition serait passible d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de (art. L 247-8, 2 ). Remarque importante : Lorsque la fonction de liquidateur est confiée à un associé, celui-ci peut, en sa qualité d'associé, se faire attribuer en nature tout ou partie des biens subsistant dans l'actif social une fois le passif intégralement payé ou, tout au moins, suffisamment certain pour que la part de chacun des associés dans la répartition de l'actif soit connue. En effet, cette attribution en nature relève alors des règles juridiques applicables au partage et non pas de celles relatives à la liquidation puisque celle-ci est, au sens strict, la réalisation de l'actif et le paiement du passif. Mais, comme toute opération de partage, elle suppose l'accord unanime des associés. 8

9 2. Cession à une personne ayant participé à la direction ou au contrôle de la société ou ayant été mêlée de près à l'activité sociale. Toute cession, totale ou partielle, de l'actif de la société en liquidation à une personne ayant eu dans cette société la qualité d'associé en nom, de commandité, de gérant, d'administrateur, de directeur général, de membre du conseil de surveillance, de membre du directoire, de commissaire aux comptes ou de contrôleur, est subordonnée, sauf consentement unanime des associés, à l'autorisation du tribunal de commerce ; le tribunal statue après audition du liquidateur et, s'il en existe, du commissaire aux comptes ou du contrôleur (art. L 237-6). La méconnaissance de cette règle par le liquidateur est pénalement sanctionnée. 3. Cession globale de l'actif. Aux termes de l'article L 237-8, la cession globale de l'actif d'une société en liquidation doit, étant donné l'importance de cette opération, être autorisée : - dans les sociétés en nom collectif, par l'unanimité des associés ; - dans les sociétés en commandite simple, par l'unanimité des commandités et par la majorité en nombre et en capital des commanditaires ; - dans les sociétés à responsabilité limitée, par la majorité exigée pour la modification des statuts ; - dans les sociétés par actions, aux conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées extraordinaires ; en outre, dans les sociétés en commandite par actions, l'accord unanime des commandités est nécessaire. Si la cession globale est faite à l'une des personnes ayant participé à la direction ou au contrôle de la société, il faut, soit le consentement unanime des associés, soit, outre l'autorisation des associés, celle du tribunal de commerce. 4. Apport de l'actif à une autre société. Les règles de compétence édictées par l'article L 237- s'appliquent également en cas d'apport de l'actif à une autre société, notamment par voie de fusion. 6. Continuation des opérations en cours Le liquidateur ne peut continuer les affaires en cours ou en engager de nouvelles pour les besoins de la liquidation que s'il y a été autorisé, soit par les associés, soit par le président du tribunal de commerce statuant sur requête lorsqu'il a été désigné en justice (art. L , al. 3 et R , al. 1). Le liquidateur peut, en conséquence, accomplir tous les actes nécessaires à la continuation et à l'achèvement de ces affaires. 7. Paiements des créanciers Le liquidateur est habilité à payer les créanciers de la société (art. L , al. 2). Ces derniers peuvent demander en justice que les sommes provenant de la liquidation soient réparties entre eux conformément aux règles fixées par le Nouveau Code de procédure civile (cf. NCPC art et s.). Aucune disposition de la loi sur les sociétés ne s'oppose à l'utilisation de cette procédure de droit commun. S'ils ne le font pas, en l'absence de dispositions législatives imposant une procédure d'apurement collectif du passif dans les sociétés en liquidation, les créanciers sont désintéressés au fur et à mesure qu'ils se présentent. Toutefois, lorsqu'ils sont connus, le liquidateur commettrait une faute engageant sa responsabilité s'il procédait sciemment au paiement de certains d'entre eux à l'exclusion des autres en sachant que l'actif ne peut suffire à régler la totalité du passif. Les créances litigieuses sur la société doivent, jusqu'au terme des procédures en cours, faire l'objet d'une provision. Lorsque, faute d'actif social suffisant, la provision nécessaire pour garantir une créance litigieuse ne peut pas être constituée, le liquidateur doit différer la clôture de la liquidation et solliciter, le cas échéant, l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société ; à défaut le créancier pourrait engager sa responsabilité. Si les créanciers sont en même temps débiteurs de la société, ils peuvent opposer au liquidateur la compensation entre leur dette et leur créance. Les créanciers à terme ne peuvent pas exiger un paiement immédiat. Ils ne pourraient le faire que si la liquidation avait pour effet de diminuer les sûretés que la société leur avait consenties (C. civ. art. 1188), par exemple, dans le cas où le liquidateur vendrait l'immeuble hypothéqué. En ce qui concerne les créanciers obligataires, nous rappelons que la dissolution anticipée de la société émettrice, non provoquée par une fusion ou une scission, entraîne la possibilité pour l'assemblée générale des obligataires d'exiger le remboursement des obligations et pour la société celle d'imposer ce remboursement (art. L ). 8. Actions en justice Le liquidateur a seul qualité pour agir en justice au nom de la société devant toutes les juridictions tant en demande qu'en défense. Les associés ne sauraient se substituer à lui, ni l'ancien dirigeant social même si ce dernier prétend remplir un mandat au nom des actionnaires. De même, c'est au liquidateur que doivent être signifiés les actes concernant la société en liquidation. Même en cas d'inaction du liquidateur, un associé ne peut pas agir contre ses coassociés en paiement de ce que ceux-ci doivent à la société. De même, un associé ne peut agir contre les débiteurs de la société par la voie de l'«action oblique» (C. civ. art. 1166) car il ne peut pas justifier d'un intérêt né et actuel. 9

10 9. Acompte sur la liquidation Le liquidateur peut décider de distribuer les fonds devenus disponibles en cours de liquidation (art. L , al. 1). Si le liquidateur refuse de procéder à une telle répartition, tout intéressé peut, après une mise en demeure infructueuse adressée au liquidateur, demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, de se prononcer sur l'opportunité de cette répartition. En tout état de cause, la distribution est faite «sous réserve des droits des créanciers» (art. L , al. 1). La décision de répartition des fonds doit être publiée dans le journal d'annonces légales dans lequel a été faite la publicité de l'acte de nomination du ou des liquidateurs et, en outre, si la société a fait publiquement appel à l'épargne ou si toutes ses actions ne revêtent pas la forme nominative, au Balo. De surcroît, elle doit être notifiée individuellement aux titulaires de titres nominatifs (art. R , al. 2). S'il subsiste des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (n s.), les acomptes sur li quidation doivent être versés aux titulaires de ces actions, par préférence à tous les autres, d'abord en règlement, le cas échéant, du dividende prioritaire qui ne leur aurait pas été intégralement payé, ensuite en remboursement de la valeur nominale de leurs actions. Le liquidateur qui ne respecterait pas cette obligation s'exposerait à de lourdes sanctions pénales : emprisonnement de six mois et amende de (art. L 245-5). 10. Modalité des répartitions Les sommes affectées aux répartitions entre les associés et les créanciers doivent être déposées, dans un délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, à un compte ouvert dans une banque au nom de la société en liquidation. Elles peuvent être retirées sur la signature d'un seul liquidateur et sous sa responsabilité. Le liquidateur qui n'aurait pas respecté cette obligation de dépôt préalable s'exposerait à un emprisonnement de six mois et à une amende de (art. L 247-7, 6 ). Si les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés n'ont pu leur être versées, faute d'avoir été réclamées par eux, elles doivent être déposées à la Caisse des dépôts et consignations, à l'expiration du délai d'un an à compter de la clôture de la liquidation (art. R ). L'inobservation de cette disposition par le liquidateur est également sanctionnée pénalement : emprisonnement de six mois et amende de (art. L 247-7, 6 ). G. Rémunération du liquidateur La rémunération du liquidateur est fixée par la décision qui le nomme. A défaut, elle est fixée par le président du tribunal de commerce, statuant sur requête, à la demande du liquidateur intéressé (art. R ). H. Responsabilités du liquidateur 1. Responsabilité civile Le liquidateur est responsable, tant à l'égard de la société qu'à l'égard des tiers, des conséquences dommageables des fautes commises par lui dans l'exercice de ses fonctions (art. L , al. 1). Le liquidateur est aussi responsable à l'égard des associés en raison du préjudice personnel que sa faute peut leur causer. S'ils sont plusieurs, les liquidateurs ne sont pas, en principe, tenus solidairement à la réparation des dommages causés par l'un deux. Cependant, ils peuvent être tenus pour le tout (obligation «in solidum») lorsqu'il n'est pas possible de déterminer pour quelle part la faute de chacun a contribué aux dommages. La mise en œuvre de l'action en responsabilité contre le liquidateur appelle les remarques suivantes : 1. Droit d'agir. L'action en responsabilité du préjudice causé à la société est exercée par les associés ou par l'un d'entre Toutefois, l'action «sociale» en responsabilité ne peut pas, à notre avis, être exercée contre le liquidateur lorsque les associés lui ont donné quitus de sa gestion, le cas de fraude excepté, et sous réserve que ce quitus ait été donné en connaissance de cause. L'action pour préjudice causé aux créanciers sociaux ou pour préjudice personnel d'un associé est exercée par les intéressés et ne profite qu'à eux. 2. Tribunal compétent. L'action est portée devant le tribunal de commerce comme l'action en responsabilité contre les dirigeants sociaux en cours de vie sociale. 3. Prescription. L'action en responsabilité contre le liquidateur se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, à compter de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par dix ans. Lorsque la dette impayée est certaine et déterminée dans son montant avant la publication de la clôture de la liquidation, c'est à la date de cette publication que se situe le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité contre le liquidateur. Le délai de prescription de l'action contre le liquidateur peut être interrompu conformément au droit commun. 4. Indemnisation. Jugé, à propos de la mise en cause de la responsabilité d'un liquidateur par un créancier de la société, que le préjudice de ce dernier est caractérisé par une perte de chance, ce qui implique l'existence d'un aléa, de sorte que le liquidateur ne saurait être condamné à payer l'intégralité des sommes dues par la société. 10

11 2. Responsabilité pénale Indépendamment des sanctions pénales attachées à l'inobservation de certaines obligations qui sont exposées à propos de chaque cas particulier, le liquidateur est passible d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de si, de mauvaise foi, il a fait des biens ou du crédit de la société en liquidation un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement. 3. Responsabilité fiscale Le liquidateur ne doit procéder à une distribution entre les associés qu'après avoir vérifié que les impôts directs dus par la société ont été payés (Livre des procédures fiscales art. L 265). A défaut, il engagerait sa responsabilité personnelle et s'exposerait à une condamnation à des dommages intérêts envers le Trésor public. III. Organes de contrôle A. Commissaires aux comptes et conseil de surveillance Sous le régime de la liquidation légale, les commissaires aux comptes et le conseil de surveillance existant en cours de vie sociale continuent, après la dissolution, d'exercer leurs fonctions comme auparavant (art. L ). Ainsi, ils doivent vérifier la régularité et la sincérité des comptes annuels et présenter un rapport lors de l'assemblée générale appelée à statuer sur ces comptes. En revanche, aucune disposition légale ne leur impose de vérifier les comptes définitifs au vu desquels sera constatée la clôture de la liquidation. B. Contrôleurs Désignation des contrôleurs En l'absence de CAC, et quelle que soit la forme de la société, un ou plusieurs contrôleurs peuvent être désignés : - soit par les associés, dans les conditions prévues ci-après (art. L , al. 1) ; - soit par le président du tribunal de commerce, statuant sur requête à la demande du liquidateur ou en référé, à la demande de tout intéressé, le liquidateur dûment appelé (art. L , al. 1 et R ). Les contrôleurs peuvent être choisis parmi les commissaires aux comptes, mais ce n'est pas une obligation. L'acte de nomination des contrôleurs est publié dans les mêmes conditions et délais que celui des liquidateurs. Statut des contrôleurs L'acte de nomination des contrôleurs fixe leurs pouvoirs, obligations et rémunérations ainsi que la durée de leurs fonctions. Les contrôleurs encourent la même responsabilité que les commissaires aux comptes (art. L , al. 2). IV. Droits des associés Les associés jouissent de larges prérogatives de contrôle et d'information pendant la liquidation de la société. Sous le régime - examiné dans la présente section - de la liquidation «légale», le liquidateur est tenu de se conformer aux prescriptions suivantes applicables à l'ouverture ou en cours de liquidation. A. Règles applicables à l'ouverture de la liquidation Le liquidateur doit, en principe dans les six mois de sa nomination : - convoquer l'assemblée des associés ; s'il n'y procède pas, cette assemblée peut être convoquée, soit par l'organe de contrôle (s'il en existe un), soit par un mandataire désigné par le président du tribunal de commerce statuant sur requête à la demande de tout intéressé ; - présenter à l'assemblée un rapport sur la situation active et passive de la société, sur la poursuite des opérations de liquidation et le délai nécessaire pour les terminer (art. L , al. 1) ; - demander à l'assemblée les autorisations qui pourraient être nécessaires pour aboutir à la liquidation ; si la réunion de l'assemblée est impossible ou si aucune décision n'a pu être prise, le liquidateur peut demander ces autorisations au président du tribunal de commerce statuant sur requête. Le délai de six mois imparti au liquidateur pour présenter son rapport à l'assemblée des associés peut être porté à douze mois par décision du président du tribunal de commerce statuant sur requête de l'intéressé (art. L , al. 1 ; art. R , al. 1). La loi ne prévoit pas les conditions de quorum et de majorité requises pour la validité des décisions de l'assemblée. Il semble qu'on puisse appliquer les règles prescrites pour les réunions annuelles. 11

12 Sanctions pénales : Tout liquidateur qui n'aurait pas, dans les six mois de sa nomination, présenté un rapport sur la situation active et passive de la société, sur la poursuite des opérations de liquidation, ni sollicité les autorisations nécessaires pour les terminer, serait passible d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de (art. L 247-7, 1 ). Remarque : Par inadvertance, le législateur a omis de modifier l'article 487, 1 de la loi du 24 juille t 1966 (devenu Code de commerce article L 247-7) pour tenir compte de la possibilité désormais offerte au liquidateur d'obtenir en justice une prolongation du délai de six mois qui lui est imparti pour présenter son rapport à l'assemblée. B. Règles applicables au cours de la liquidation 1. Comptes sociaux Dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, le liquidateur est tenu d'établir l'inventaire, les comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe) et un rapport écrit dans lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé (art. L , al. 1). Tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur de remplir ces obligations (art. L 238-2). Ce rapport de liquidation est présenté, en principe, à l'assemblée des associés ; cependant, lorsque le liquidateur a été dispensé par décision de justice de convoquer cette assemblée, son rapport doit être déposé au greffe du tribunal de commerce et communiqué à tout intéressé (art. L , al. 3). Le liquidateur qui n'aurait pas établi les documents ci-dessus visés est passible d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de (art. L 247-7, 2 ). 2. Assemblée annuelle Au moins une fois par an et dans les six mois de la clôture de l'exercice, le liquidateur doit convoquer une assemblée des associés à l'effet de statuer sur les comptes annuels, donner les autorisations éventuellement nécessaires, renouveler, le cas échéant, le mandat des contrôleurs, commissaires aux comptes ou membres du conseil de surveillance (art. L , al. 2). Tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur de remplir ces obligations (art. L 238-2). La réunion de cette assemblée est obligatoire en cas de continuation de l'exploitation (art. L ). Au surplus, tout intéressé pourrait demander aux commissaires aux comptes, au conseil de surveillance, aux contrôleurs, ou même à un mandataire désigné par le président du tribunal de commerce statuant en référé, de procéder à cette convocation. Si l'exploitation n'est pas poursuivie, le président du tribunal de commerce, statuant sur requête, peut dispenser le liquidateur de convoquer l'assemblée annuelle. Convocation de l'assemblée. L'assemblée est convoquée «selon les modalités prévues aux statuts» (art. L , al. 2). Quorum et majorité. L'assemblée délibère dans les conditions suivantes (art. L , I) : - dans les sociétés en nom collectif, en commandite simple ou à responsabilité limitée : majorité des associés en capital ; - dans les sociétés par actions : conditions de quorum et de majorité prévues pour les assemblées ordinaires (quorum du quart sur première convocation, aucun quorum sur seconde consultation ; majorité simple en capital). Si la majorité requise ne peut être réunie, il est statué par le président du tribunal de commerce statuant sur requête. 3. Modification des statuts En cas de modification des statuts pendant le cours de la liquidation, la décision doit être prise dans les conditions prescrites à cet effet pour chaque forme de société (art. L , III). Les associés liquidateurs peuvent participer au vote (art. L , IV). 4. Information des associés En période de liquidation, les associés disposent d'un droit de communication sur les documents sociaux dans les mêmes conditions qu'avant la dissolution de la société (art. L ). En cas d'inobservation du droit de communication des associés, ceux-ci peuvent demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur de leur communiquer les documents auxquels ils ont droit ou de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication (art. L 238-1). 5. Droit aux distributions En cours de liquidation, si le liquidateur refuse de procéder à la répartition d'acomptes, tout intéressé peut, après une mise en demeure infructueuse adressée au liquidateur, demander au président du tribunal de commerce de statuer en référé sur l'opportunité de cette répartition. 12

13 V. Clôture de la liquidation A. Décision de clôture de la liquidation 1. Assemblée de clôture Tous les associés, y compris les titulaires d'actions à dividende prioritaire s'il en existe, doivent être convoqués en fin de liquidation pour statuer sur le compte définitif de liquidation, le quitus à donner au liquidateur et la décharge de son mandat. La même assemblée constate la clôture de la liquidation (art. L 237-9, al. 1). A défaut de convocation, tout associé peut demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, la désignation d'un mandataire chargé de procéder à la convocation (art. L 237-9). La loi ne prévoit pas les conditions de quorum et de majorité requises pour l'approbation du compte définitif de liquidation. Il convient donc d'appliquer les règles prévues pour les assemblées annuelles. Toutefois, ces règles n'étant prescrites que pour les assemblées annuelles, elles ne sauraient être considérées, à notre avis, comme impératives pour l'assemblée de clôture. Les statuts peuvent donc valablement, nous semble-t-il, prévoir des conditions de quorum et de majorité propres à cette assemblée. 2. Décision de justice Si l'assemblée de clôture ne peut délibérer, ou si elle refuse d'approuver les comptes du liquidateur, celui-ci doit déposer ses comptes au greffe du tribunal de commerce où tout intéressé peut en prendre connaissance et obtenir à ses frais délivrance d'une copie. A la demande du liquidateur (ou de tout intéressé), le tribunal de commerce statue sur ces comptes et, le cas échéant, sur la clôture de la liquidation au lieu et place de l'assemblée. 3. Sanctions pénales Le liquidateur qui n'aurait pas convoqué les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte définitif de liquidation, sur le quitus de sa gestion et la décharge de son mandat, et pour constater la clôture de la liquidation ou qui n'aurait pas, dans le cas où l'assemblée n'a pu délibérer ou a refusé son approbation, déposé ses comptes au greffe du tribunal, ni demandé en justice l'approbation de ceux-ci, serait passible d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de (art. L 247-6). B. Publicité de la clôture de liquidation Dépôt au greffe : Les comptes définitifs établis par le liquidateur sont déposés au greffe du tribunal de commerce en annexe au registre du commerce et des sociétés. A ces documents doit être jointe la décision de l'assemblée ayant statué sur les comptes, sur le quitus de la gestion du liquidateur et la décharge de son mandat, ou, à défaut, la décision de justice ayant statué au lieu et place de l'assemblée. Insertion dans un journal d'annonces légales : Le liquidateur doit publier un avis de clôture de la liquidation dans le même journal d'annonces légales que celui dans lequel a paru sa nomination. Si la société a fait publiquement appel à l'épargne ou si toutes ses actions ne revêtent pas la forme nominative, cet avis de clôture doit être répété au Balo. Cet avis doit contenir : - la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle et la forme de la société, suivie de la mention «en liquidation» ; - le montant du capital social et l'adresse du siège social ; - le numéro d'identification de la société et la mention du registre du commerce (suivie du nom de la ville où se trouve le greffe) où elle est immatriculée ; - la date et le lieu de réunion de l'assemblée de clôture (si les comptes des liquidateurs ont été approuvés par elle) ou, à défaut, la date de la décision de justice ayant statué au lieu et place de l'assemblée (n 27813), ainsi que l'in dication du tribunal qui l'a prononcée. Radiation au registre du commerce et des sociétés : Sur justification de l'accomplissement des formalités de dépôt et d'insertion prévues ci-dessus, le liquidateur demande la radiation de la société au registre du commerce (art. R 237-3). Il dispose pour cela d'un délai d'un mois à compter de la publication de la clôture de la liquidation. Insertion au Bodacc : Dans les huit jours de la radiation, le greffier du tribunal de commerce doit faire insérer dans le Bodacc un avis de radiation contenant les diverses mentions énumérées à l'article R C. Effets de la décision de clôture de liquidation Disparition de la personnalité morale A partir du moment où la clôture de la liquidation a été prononcée, la personnalité morale disparaît. La décision de clôture entraîne également cessation des fonctions du liquidateur. Notamment, celui-ci n'est plus habilité à représenter la société. Versement des fonds non réclamés Le liquidateur est tenu de déposer à la Caisse des dépôts et consignations, dans le délai d'un an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamées par eux (art. R ). S'il omet ce dépôt, il est passible d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de (art. L 247-7, 6 ). 13

14 Section 3 : La liquidation «conventionnelle» Les dispositions examinées dans la section 2 qui précède sont applicables sur décision de justice à la demande d'associés ou de créanciers. Dans les autres cas, elles n'ont, à notre avis, qu'un caractère supplétif de la volonté des parties qui n'auraient pas pleinement usé de la faculté de fixer le régime de la liquidation. L'article L reconnaît en effet aux associés la liberté d'organiser comme ils l'entendent, dans les statuts, la liquidation de leur société. Cependant, le législateur a énoncé un certain nombre de règles impératives auxquelles il n'est pas possible de déroger. Il en résulte que les associés ont le choix entre les trois possibilités suivantes : a. Ils peuvent déterminer dans les statuts ou lors de l'assemblée décidant la dissolution de la société l'ensemble des conditions dans lesquelles le liquidateur sera nommé, exercera sa mission et en rendra compte, à la condition de respecter les règles énoncées par les articles L à L b. Ils peuvent arrêter quelques règles particulières, toujours sous réserve du respect des dispositions impératives des articles L à ; dans ce cas, pour toutes les questions non tranchées par les statuts, il convient de se référer aux dispositions supplétives de la liquidation «légale». c. Ils peuvent enfin se référer purement et simplement au régime de la liquidation «légale». Les règles impératives concernent : - les interdictions d'exercer les fonctions de liquidateur (art. L 237-4) ; - la publicité de la nomination des liquidateurs (art. L 237-3) ; - les cessions ou apports d'actif ; - la réunion des associés pour statuer sur les comptes définitifs et constater la clôture de la liquidation ou, à défaut, l'intervention du tribunal de commerce (art. L 237-9) ; - la publicité de la clôture de liquidation (art. L ) ; - la responsabilité civile et pénale des liquidateurs. Toutefois, il ne semble pas que ces sanctions soient applicables aux liquidateurs, en cas de liquidation «conventionnelle» organisée, lorsque les mesures auxquelles elles se rapportent n'ont pas fait l'objet de clauses particulières et ont un caractère supplétif de la volonté des parties. Ce serait, en effet, permettre aux associés de décider de l'application de sanctions pénales. Encore faut-il que, même sans entrer dans tous les détails, les associés aient pris le soin de fixer dans les statuts ou lors de la dissolution, les règles applicables au fonctionnement de la société pendant la période de liquidation. Lorsque les statuts sont muets et qu'aucune décision des associés n'a été prise à cet égard ou même lorsque les associés se sont bornés à rejeter le régime légal sans le remplacer par quoi que ce soit, les dispositions des articles L à L deviennent applicables et les sanctions pénales correspondantes peuvent être mises en œuvre. Ainsi, en cas de dissolution amiable, lorsque, dans le silence des statuts, les associés ont stipulé seulement que le liquidateur devait exercer ses fonctions «dans les conditions et pendant la durée prévue par la loi», ce liquidateur s'expose à des sanctions pénales s'il omet d'établir, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, les comptes annuels et un rapport sur les opérations de liquidation. Les règles concernant la situation juridique de la société en cours de liquidation et celles relatives à la prescription quinquennale des actions contre les associés non liquidateurs sont applicables aussi bien en cas de liquidation «conventionnelle» qu'en cas de liquidation «légale». 14

15 Section 4 : Le partage des sociétés commerciales Le partage a lieu, en principe, après clôture de la liquidation. Il peut alors porter sur les éléments suivants : - l'actif restant, en nature ou en espèces, après extinction totale du passif ; - le passif restant après réalisation totale de l'actif ; Cette seconde hypothèse n'est à envisager que pour les sociétés comprenant des associés indéfiniment responsables (cas notamment des sociétés en nom collectif). Lorsque la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports (SA ou SARL), l'insuffisance d'actif pour le paiement des dettes peut conduire le liquidateur à déposer le bilan de la société. - les éléments d'actif non réalisés et les dettes sociales non encore payées à la clôture de la liquidation. En principe, cette dernière situation ne devrait pas se rencontrer. Liquider, c'est en effet réaliser l'actif social pour éteindre les dettes sociales. Donc, quand il reste des dettes à éteindre et que subsistent des éléments d'actif, il faut poursuivre la liquidation. Cependant, on ne peut exclure que des associés décident - parce qu'ils y trouvent intérêt - de clore la liquidation par anticipation et de procéder à un partage définitif de l'actif et du passif subsistant à cette date. Ce partage sera valable entre eux mais inopposable aux créanciers sociaux qui pourront demander la réouverture de la liquidation. I. Réglementation applicable au partage La loi sur les sociétés commerciales ne contient qu'un seul article se référant au partage : l'article L qui fixe les droits des associés dans le boni de liquidation. Pour les autres aspects du régime du partage, il faut se reporter aux dispositions prévues par l'article du Code civil qui renvoient notamment aux règles prescrites pour le partage des successions. II. Mise en œuvre du partage A. Demande du partage Cette demande peut être faite dès le jour de la naissance de l'indivision post-sociale, c'est-à-dire à la clôture de la liquidation qui marque la disparition de la personnalité morale de la société. Le tuteur ne peut accepter le partage au nom du mineur associé que s'il a obtenu l'autorisation préalable du conseil de famille (C. civ. art. 466, al. 2). Quant à l'administrateur légal, il lui faut dans tous les cas l'autorisation du juge des tutelles. Toutefois, comme nous le verrons, le partage peut être différé, soit par décision de justice, soit par convention entre les indivisaires. Les créanciers de la société qui n'auraient pas encore été désintéressés peuvent demander à intervenir dans le partage pour éviter que celui-ci soit fait en fraude de leurs droits. Ils peuvent aussi, au moyen de l'action «paulienne», attaquer tout partage fait en fraude de leurs droits. B. Maintien de l indivision Les associés (ou certains d'entre eux) peuvent ne pas provoquer le partage et demeurer dans l'indivision pour tout ou partie des biens sociaux, leurs rapports étant alors régis par les dispositions relatives à l'indivision (C. civ. art , al. 4). Mais il s'agit là d'une situation précaire : Aux termes de l'article 815 du Code civil «nul ne peut être tenu de rester dans l'indivision et le partage peut toujours être provoqué». Toutefois, il peut être sursis au partage : - soit par décision de justice, notamment lorsque le partage risque de porter atteinte à la valeur des biens indivis, la durée du sursis ne pouvant alors excéder deux ans (C. civ. art. 820, al. 1), ou lorsqu'il est possible de procéder à un partage partiel et d'attribuer à celui qui demande le partage ses droits, en nature ou en argent, dans l'indivision (C. civ. art. 824) ; - soit par convention, la durée de celle-ci ne pouvant excéder cinq ans, renouvelable par décision expresse des parties ; elle peut aussi être conclue pour une durée indéterminée mais, dans ce cas, le partage peut être provoqué à tout moment par un indivisaire pourvu que ce ne soit pas de mauvaise foi ou à contretemps (C. civ. art ). Sort des biens indivis En principe, tous les actes relatifs aux biens indivis (actes d'administration aussi bien que de disposition) requièrent le consentement unanime des indivisaires. Mais le législateur a tempéré cette règle : - d'une part, en lui apportant quelques assouplissements : possibilité pour tout indivisaire de prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis ; possibilité de donner, à un ou plusieurs indivisaires, un mandat général d'administration des biens indivis ; validité des actes d'administration passés par un indivisaire au su des autres et sans opposition de leur part ; - d'autre part, en appliquant aux indivisions certaines mesures prévoyant la possibilité d'obtenir en justice l'autorisation de représenter un indivisaire hors d'état de manifester sa volonté ou celle de passer outre au refus d'un indivisaire de donner son consentement à un acte lorsque ce refus «met en péril l'intérêt commun des indivisaires». En outre, le président du tribunal de grande instance peut prescrire ou autoriser «toutes les mesures urgentes que requiert l'intérêt commun». Indivision conventionnelle En ce qui concerne l'indivision conventionnelle, les articles à du Code civil précisent : - les règles qu'il convient de respecter pour la nomination et la révocation des gérants, la détermination de leurs pouvoirs et le contrôle de leur gestion ; - les conditions auxquelles les indivisaires peuvent écarter la règle de l'unanimité pour les décisions qui excèdent les pouvoirs des gérants (absence d'incapables, opérations autres que des aliénations d'immeubles). 15

16 C. Forme du partage 1. Partage amiable ou judiciaire Le partage est en principe amiable. Il n'est judiciaire que si les associés ne s'entendent pas. Si, au nombre des copartageants, se trouvent des mineurs non émancipés, le conseil de famille doit donner son autorisation pour le partage amiable. Lorsque les biens à partager comprennent des immeubles, l'acte de partage doit revêtir la forme authentique. Lorsque parmi les éléments d'actif à partager figurent des parts de SARL ou des actions dont la cession est soumise à agrément, l'associé attributaire doit se faire agréer dans les conditions fixées par la société émettrice. 2. Partage en valeur ou en nature Le partage se fait en principe en espèces (C. civ. art. 826), tous les biens sociaux ayant au préalable été vendus. Mais rien n'empêche de procéder à un partage en nature si les éléments à partager s'y prêtent. En cas de partage avec soulte (somme versée par l'attributaire d'un lot d'une valeur excédant ses droits), lorsque le débiteur de la soulte a obtenu des délais de paiement, et que, par suite des circonstances économiques, la valeur des biens mis dans son lot a augmenté ou diminué de plus du quart depuis le partage, les sommes restant dues augmentent ou diminuent dans la même proportion ; toutefois, les parties peuvent écarter cette variation et convenir que le montant de la soulte restera inchangé. III. Réalisation du partage Les opérations de partage tendent à fixer la part de chaque associé dans les valeurs actives et, éventuellement, passives qui ressortent du compte définitif de liquidation. Toutefois, ces opérations sont écartées dans les trois cas examinés ci-dessous : - attribution conventionnelle des biens à partager ; - reprise d'apports ; - attribution préférentielle légale. Attribution conventionnelle Les associés peuvent convenir, soit dans les statuts, soit par une décision ou un acte distinct, que certains biens seront attribués à certains d'entre eux (C. civ. art , al. 3). A défaut de disposition statutaire, cette attribution conventionnelle requiert l'accord unanime des associés. Ils peuvent également convenir qu'un seul ou plusieurs d'entre eux conserveront l'intégralité de l'actif à charge pour eux de désintéresser les autres associés ou leurs héritiers. Dans ces différents cas, les associés fixent librement la valeur des biens attribués. L'intervention d'un expert (C. civ. art ) n'est pas nécessaire, sauf si la clause de rachat est invoquée à l'encontre des héritiers d'un associé. L'attribution de tout ou partie de l'actif est une opération de partage : elle est donc soumise à tous les effets du partage. Elle doit aussi, à notre avis, lorsque les droits dans les biens à partager sont administrés par un mandataire légal (administrateur légal, tuteur, etc.), être spécialement autorisée dans les conditions prescrites par la loi pour la validité des partages des biens dont ils ont l'administration. Reprise d'apport Lorsqu'un bien apporté à la société se retrouve en nature dans la masse à partager et qu'aucune attribution de ce bien n'a été conventionnellement prévue par les associés, l'apporteur peut, sur simple demande de sa part, en obtenir la restitution (C. civ. art , al. 3). Cette reprise d'apport s'effectue à charge pour l'associé de verser une soulte à ses coassociés si la valeur attribuée à ce bien (d'un commun accord entre les associés ou, à défaut d'accord, par décision de justice) excède le montant des droits de l'intéressé dans le capital social et dans le boni de liquidation. Attribution préférentielle légale L'attribution préférentielle des biens sociaux à partager peut aussi être demandée dans les mêmes conditions que celles prévues en cas de partage des indivisions successorales (C. civ. art , al. 2). Toutefois, elle ne peut être exercée que si le bien concerné n'a pas fait l'objet d'une reprise d'apport. 16

17 A. Remboursement du capital Si l'actif a été entièrement réalisé et le passif réglé, il ne reste à partager entre les associés qu'une somme d'argent. En admettant que cette somme soit au moins égale au capital, chacun reçoit alors une part égale au nominal de chaque part sociale ou action non amortie qu'il détient. Si l'actif n'a pas été entièrement réalisé, les biens apportés ou certains d'entre eux peuvent se retrouver dans la masse partageable. Sauf attribution conventionnelle, l'associé qui a fait apport d'un corps certain (immeuble, matériel, etc.) peut en exiger la reprise en nature, sauf à désintéresser ses associés au cas où la valeur de reprise excéderait le montant de ses droits dans le capital et le boni de liquidation. S'il existe des biens ayant fait l'objet d'un apport en jouissance ou en usufruit, les apporteurs peuvent les reprendre purement et simplement puisqu'ils n'ont pas cessé d'en être propriétaires, mais à la condition que l'apport n'ait pas été fait pour une durée supérieure à la durée de la société. Si l'apport en jouissance a été fait pour un laps de temps déterminé, non encore expiré au moment de la dissolution, ce droit de jouissance subsiste jusqu'à la date d'expiration convenue ; il fait alors partie de l'actif social à liquider ou à partager. S'il subsiste des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, le remboursement de ces actions doit s'effectuer avant celui des actions ordinaires. Il en est de même pour le dividende prioritaire qui n'aurait pas été intégralement versé. Toute clause contraire est réputée non écrite (art. L ). Le liquidateur qui ne respecterait pas cette obligation s'exposerait à un emprisonnement de six mois et à une amende de 6000 (art. L du code de commerce). B. Remboursement du boni de liquidation Parts ou actions normales Les droits des associés dans le boni de liquidation sont, dans la généralité des cas, fixés par les statuts. Sauf disposition contraire des statuts, le boni de liquidation est réparti entre les associés en proportion de leurs droits dans le capital. Pour que le partage soit effectué selon des proportions différentes aux droits des associés dans le capital, il faut une clause expresse des statuts portant spécialement, à notre avis, sur le partage du boni : on ne saurait prétendre que des règles statutaires relatives à une répartition non proportionnelle des bénéfices annuels doivent être étendues au partage du boni de liquidation en cas de silence des statuts sur les modalités de ce partage. A notre avis, il en va de même pour la reprise des apports. A noter que, d'un commun accord, les associés peuvent convenir de se répartir le boni de liquidation dans des proportions différentes de celles correspondant à leurs droits dans le capital et que la prohibition des clauses léonines n'est pas applicable si la convention intervient après la dissolution de la société. A notre avis, la renonciation de certains associés à tout droit dans le boni de liquidation est licite dès lors qu'elle ne constitue pas une clause léonine ayant pour effet de priver ces associés de tout droit dans les bénéfices ou de leur reconnaître une part insignifiante, ce qui serait le cas si, en cours de vie sociale, les associés concernés ne percevaient aucun dividende. Parts ou actions grevées d'usufruit Lorsque les parts ou actions étaient grevées d'usufruit, le boni de liquidation - comme le remboursement des apports - revient au nupropriétaire mais, sauf convention contraire des parties, reste soumis à l'usufruit. Par suite, dans le cas, le plus fréquent en pratique, où le partage est effectué en valeur, les sommes correspondantes doivent être versées à l'usufruitier qui peut en disposer librement à charge pour lui de les restituer au nu-propriétaire à la fin de l'usufruit («quasi-usufruit» ; C. civ. art. 587). Sauf convention contraire des parties, la dissolution de la société n'est pas une cause d'extinction de l'usufruit. Mais celui-ci ne peut plus s'exercer sur les droits sociaux puisque ceux-ci disparaissent ; il se trouve reporté, par subrogation réelle, sur les biens attribués aux associés. Lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, l'usufruit dégénère en quasi-usufruit de sorte que l'usufruitier devient propriétaire de la somme versée à charge de la restituer au nu-propriétaire en fin d'usufruit. C. Cas particuliers 1. Rapport des dettes Comme en matière successorale, la masse à partager comprend non seulement les biens existants de la société, meubles ou immeubles, mais encore les sommes ou valeurs dont les associés peuvent être débiteurs envers elle. 2. Contribution aux pertes Si le passif est supérieur à l'actif, les associés tenus solidairement et indéfiniment des dettes sociales devront désintéresser les créanciers non payés. Dans le cas où le passif reste inférieur à l'actif mais où cependant le capital est entamé, le surplus d'actif disponible après paiement des créanciers est partagé entre les associés dans les proportions fixées aux statuts ou, si les statuts n'ont rien prévu, en proportion de leur part dans le capital social. Les apports ne seront donc remboursés que partiellement. Les associés dont la responsabilité est limitée (associés de SARL, commanditaires de sociétés en commandite simple ou par actions, actionnaires de sociétés anonymes ou de sociétés par actions simplifiées) ne sont tenus des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et des biens qui leur auraient été attribués au titre de leur part dans le boni de liquidation. 17

18 IV. Effets du partage Le partage de société, comme le partage successoral, a un effet déclaratif (C. civ. art. 883). Chaque associé est censé succéder immédiatement à la société pour tous les biens qui lui sont attribués et n'avoir jamais eu aucun droit sur ceux attribués à ses coassociés. Dès lors, chacun des associés peut tenir pour inopposables à son égard toutes les opérations effectuées, pendant la durée de l'indivision consécutive à la clôture de la liquidation, par les autres indivisaires sur les biens mis dans son lot ; inversement les droits qu'il a pu conférer sur ces biens se trouvent rétroactivement consolidés. Toutefois, tous les actes valablement accomplis, soit en vertu d'un mandat des coïndivisaires, soit en vertu d'une autorisation judiciaire ne peuvent être remis en cause lors de la cessation de l'indivision et conservent leurs effets quel que soit, lors du partage, l'attributaire des biens qui en ont fait l'objet. L'effet déclaratif du partage se produit à la date de la clôture de la liquidation. A cette date, en effet, la personnalité morale de la société disparaît pour laisser place à une indivision entre les associés. Chaque associé jouit du privilège des copartageants (C. civ. art. 2374) et de la garantie due par les copartageants. V. Sanctions du partage Nullité du partage Comme le partage des successions, le partage des sociétés peut être annulé pour vice de forme (partage amiable qui aurait dû être judiciaire), pour incapacité de l'un des copartageants ou pour vice du consentement (C. civ. art. 887, al. 1). Dans ce dernier cas, s'il apparaît que les conséquences du vice peuvent être réparées autrement que par l'annulation du partage, le tribunal peut, à la demande de l'une des parties, ordonner un partage complémentaire ou rectificatif. L'erreur n'est pas en principe une cause de nullité mais la nullité pour erreur est tout de même admise par la jurisprudence en cas d'omission d'un associé ou d'un bien à partager, en cas d'admission au partage d'une personne qui ne devrait pas y participer ou, d'une façon plus générale, chaque fois qu'il y a eu erreur sur les causes du partage. Remarque : Les créanciers peuvent demander la nullité d'un partage frauduleux pendant trente ans en vertu de l'action paulienne. Lésion En cas de partage lésionnaire de plus du quart, un complément de part est fourni à l'associé lésé, au choix des autres associés, soit en numéraire soit en nature (C. civ. art. 889, al. 1). VI. Régime fiscal du partage 1. Enregistrement L'acte constatant la dissolution est assujetti à un droit fixe de 375 ou 500 selon que le capital de la société est inférieur ou non à L'acte de partage donne, en principe, ouverture à un droit proportionnel de 1,10 %. Toutefois, le droit de mutation à titre onéreux est applicable aux soultes. Il s'applique également, dans les sociétés non soumises à l'impôt sur les sociétés, lorsqu'un bien apporté en nature est attribué à une personne autre que l'apporteur ; il en est de même, dans les sociétés soumises à l'is, mais seulement en ce qui concerne les biens (fonds de commerce, clientèle, droit à un bail ou à une promesse de bail et, sous certaines conditions, immeubles ou droits immobiliers) qui ont bénéficié, lors de leur apport, du régime fiscal de faveur. 2. Impôts directs La dissolution d'une société est, au regard des impôts directs, assimilée à une cessation d'entreprise et entraîne l'imposition immédiate des bénéfices et plus-values non encore taxés. L'imposition des bénéfices et revenus varie selon que la société était, ou non, passible de l'impôt sur les sociétés. 1. Société non passible de l'impôt sur les sociétés. Les bénéfices et les sommes en sursis d'imposition sont imposés entre les mains des associés au prorata de leurs droits. Toutefois, les plus-values nettes à long terme sont taxées au taux de 16 % (27 % compte tenu des prélèvements sociaux). 2. Société passible de l'impôt sur les sociétés. Les bénéfices du dernier exercice ainsi que les sommes en sursis d'imposition (provisions notamment) sont taxés au taux de base de 33 1/3 % (ou au taux réduit de 15 % pour la plus-value nette à long terme) auquel s'ajoute éventuellement la contribution sociale de 3,3 %. Quant au boni de liquidation, déterminé selon des méthodes complexes, il est imposé entre les mains des associés comme un revenu distribué. Le cas échéant, il bénéficie de l'exonération attachée au régime des sociétés mères et filiales. Lorsque le bénéficiaire est une personne physique, le montant imposable ouvre droit à la réfaction de 40 %. 18

19 Section 5 : La prescription quinquennale L'article L stipule «toutes actions contre les associés non liquidateurs ou leurs conjoint survivant, héritiers ou ayants cause se prescrivent par cinq ans à compter de la publication de la dissolution de la société au registre du commerce et des sociétés». Ces dispositions ne sont pas applicables aux sociétés créées de fait. Elles ne s'appliquent pas non plus à l'action par laquelle un associé, qui a payé des dettes sociales en exécution d'un engagement de caution qu'il avait contracté, réclame à d'autres associés qui s'étaient également portés cautions avec lui leur part des sommes. En pratique, la prescription quinquennale n'a d'intérêt que pour les associés tenus indéfiniment du passif social (associés en nom). Mais, en principe, elle peut jouer aussi au profit des associés dont la responsabilité est limitée au montant de leurs apports lorsqu'ils n'ont pas entièrement libéré ces apports ou lorsqu'ils ont recueilli des biens sociaux au titre du partage de l'actif net restant après clôture de la liquidation. La prescription quinquennale ne s'applique qu'aux actions intentées par des tiers (créanciers sociaux) contre des associés pris individuellement. Elle ne joue donc pas en cas d'action d'un associé contre la société, un autre associé ou le liquidateur, ni en cas d'action par la société contre un associé, ni en cas d'action par un créancier contre la société ou le liquidateur pris en cette qualité. Le délai de prescription ne court qu'à compter du jour de l'inscription au registre du commerce constatant la dissolution de la société. Lorsque la dette est née au cours de la liquidation, il semble que la prescription court à partir du jour de la naissance de cette dette. La prescription est interrompue, selon le droit commun, par une assignation, une saisie, une reconnaissance de dette, etc. Après chaque acte interruptif, un nouveau délai de cinq ans recommence à courir. 19