Chapitre 1 L organisation des pouvoirs dans l entreprise

Transcription

1 UE1 DROIT DES AFFAIRES - PROCEDURES COLLECTIVES Chapitre 1 L organisation des pouvoirs dans l entreprise Joannes Alexandre 2008 DSCG

2 Sommaire : SECTION 1 : LA CONTRAINTE DU DISPOSITIF LEGISLATIF ET REGLEMENTAIRE... 3 I. Les prérogatives des dirigeants personnes physiques ou organes de direction... 3 A. Dans la SA de type moniste... 3 Petit 1 : Le conseil d administration... 3 Petit 2 : Le Président du Conseil d administration... 4 Petit 3 : Le Directeur Général... 5 B. Dans la SA de type dualiste... 6 Petit 1 : Le directoire... 6 Petit 2 : Le Conseil de surveillance... 7 II. Les droits des associés... 8 A. Le droit à l information... 8 Petit 1 : L information préalable aux AG... 8 Petit 2 : L information permanente... 8 B. Le droit de participer aux decisions collectives... 9 Petit 1 : Présentation du droit de vote... 9 Petit 2 : Les différentes Assemblées Générales... 9 C. Droit de participer aux décisions collectives Petit 1 : Droit de convoquer les AG Petit 2 : Droit d inscrire des projets de resolution à l ordre du jour SECTION 2 : LA SOUPLESSE PAR LA VOIE DE LA CONVENTION I. Les pactes d actionnaires permettant de règler conventionnellement les relations entre fondateurs et financiers A. Présentation B. Le contenu du pacte C. Les effets du pacte D. La durée du pacte E. Sanction II. La SAS A. La direction de la SAS B. Les pouvoirs des associes

3 SECTION 1 : LA CONTRAINTE DU DISPOSITIF LEGISLATIF ET REGLEMENTAIRE I. LES PREROGATIVES DES DIRIGEANTS PERSONNES PHYSIQUES OU ORGANES DE DIRECTION A. DANS LA SA DE TYPE MONISTE PETIT 1 : LE CONSEIL D ADMINISTRATION Définition : Le CA est un organe collégial par nature. C est donc collectivement que les administratifs agissent, individuellement ils ne détiennent aucun pouvoir. A sa tête un PCA est nommé en son sein. Le CA délibère valablement que si la moitié de ses membres au moins est présente. Chaque membre du CA a une voie. Les décisions sont prises à la majorité des présents ou représentés. Il peut siéger par visioconférence sauf réunion portant sur les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion, mais les statuts peuvent prévoir le contraire. PETIT A : PRESENTATION DES POUVOIRS DU CA DEVOLUS PAR LA LOI PETIT A1 : L ETENDUE DES POUVOIRS DU CA Rôle dans ses rapports en interne : o Le CA détermine les orientations de l activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux AG et dans la limite de l objet social il se saisit de toutes les questions intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concerne. Il a donc de larges pouvoirs relativement aux orientations stratégiques de la société même si c est la direction générale qui a en charge cette compétence. Le CA ne peut pas s en désintéressé car il doit surveiller l action de la direction générale sous peine d engager sa responsabilité. Il ne doit pas pour autant s approprié la direction générale. En effet, la loi ne confère pas au CA les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Par exemple si le CA adopte une décision impliquant un engagement de la société à l égard des tiers comme la résiliation d un contrat il doit le demander au DG qui doit s exécuter. o Le CA procède aux contrôles et vérifications qu il juge opportun mais les administrateurs ne peuvent pas se faire communiquer directement les documents nécessaire à l accomplissement de leur mission de contrôle (position contraire pour le CS). o Le CA autorise les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers. Le CA limite par la même les pouvoirs du directeur général en fixant un plafond global au dessous duquel le DG pourra accorder de tels engagements mais le CA d administration peut également fixer un plafond individuel par opération. Ces limitations ne sont données que pour une année sans que l on confirme l engagement par renouvellement. En cas de non respect de la limitation le DG voit sa responsabilité engagée l opération n est pas nulle mais elle est inopposable à la société. o Le CA décide si les fonctions de DG seront exercées ou non par le PCA ou par une autre personne physique. Le CA nomme et révoque le PCA, le DG, les DGD et fixe leur rémunération. Il coopte les administrateurs ; il nomme les membres des comités d études et fixe leur attribution. Il répartit les jetons de présence entre les administrateurs, procède à la modification du capital sur délégation de l AGE. Autorise ou non les conventions règlementées et enfin décide l émission d obligation sauf clause statutaire contraire ayant dévolu à l AG cette tâche. Rôle dans ses rapports à l égard des tiers : La société est engagée par les actes du CA qui ne relèvent pas de l objet social à moins qu elle ne prouve que le tiers savait ou ne pouvait ignoré compte tenu des circonstances le dépassement (la publication des statuts ne suffit pas à constituer cette preuve). 3

4 PETIT A2 : LES POUVOIRS PROPRES QUI LUI SONT RESERVES Voir poly PETIT B : LES LIMITATIONS DE POUVOIRS La limite légale de l objet social : En principe le CA n a de pouvoir que dans la limite de l objet social toutefois cette limitation n a d effet qu à l égard des actionnaires. En effet dans les rapports avec les tiers la société reste engagée par les actes du CA qui ne relèvent pas de l objet social. En pratique cependant cette règle est limitée par les pouvoirs du DG car il est investi du pouvoir de représentation à l égard des tiers. La limitation du fait de la répartition des pouvoirs avec les assemblées : Le CA ne peut pas non plus empiéter sur les attributions expressément dévolues aux AG : - Modification des statuts ; - Approbation des comptes et affectation du résultat ; - Nomination, révocation, fixation de la rémunération des administrateurs ; - Nomination des CAC ; - Approbation des conventions conclues entre la société et un de ses administrateurs ou le DG ; PETIT 2 : LE PRESIDENT DU CONSEIL D ADMINISTRATION Le PCA organise et dirige les travaux du CA et en rend compte à l AG. Dans les SA faisant APE il doit aussi rendre compte à l AG des conditions de préparation et d organisation des travaux du CA, des procédures de contrôle interne mises en place dans la société et des restrictions que le CA a éventuellement apportées aux pouvoirs du DG. Il veille également au bon fonctionnement des organes de la sociétés (CA et AG) et doit à ce titre : - S assurer de la régularité des convocations et de la tenue des réunions. En cas de partage des voies il a prépondérance sauf clause ; - Faire en sorte que les actionnaires puissent régulièrement exercé leur droit de communication. Mais également aviser les CAC des conventions règlementées avant de les soumettre à l approbation de l AG ; - Etablir la liste des conventions courantes conclues à des conventions normales (Conventions libres) qu il transmet au CA et au CAC ; - Répondre aux questions sur tout faits de nature à compromettre la continuité de l exploitation posée par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social ou par une association d actionnaire dans les sociétés cotées (alerte) ; - Répondre aux questions écrites portant sur une ou plusieurs opérations de gestion posées par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital ou par une association d actionnaire dans les société cotées (expertise de gestion) ; - S assurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission et qu ils disposent à cette fin de toutes les informations nécessaires. Responsabilité du PCA : Il engage sa responsabilité civile et pénale comme tout administrateur. Missions particulières du PCA : Il doit avant toute AG organiser la consultation des salariés actionnaires qui détiennent plus de 3% du capital social afin de le permettre de désigner un ou plusieurs mandataires chargés de les représentés lors de l AG et de recueillir les candidatures en vue de pourvoir le ou les postes d administrateur réservés pour eux par les statuts. Remarque : Dans les conditions prévues par les statuts et sur décision du CA le PCA peut cumuler ses fonctions avec celles de DG et toutes les règles relatives à ce dernier lui sont applicables. 4

5 Rappel : Dans les SARL Le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Il engage la société par les actes qui entrent dans l objet social mais également par ceux qui le dépassent. En cas de pluralité de gérant si les statuts n ont rien prévus chacun peut engager seul la société à l exception des comptes annuels et du rapport de gestion qui doivent être arrêter par l ensemble des gérants. Dans les SNC Le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l intérêt de la société. En cas de pluralité de gérants même disposition que dans la SARL mais puis ce que le gérant peut engager la société en dehors de l objet social et que le dépassement est inopposable à la société les risques peuvent être très important pour des associés qui sont indéfiniment et solidairement responsable. PETIT 3 : LE DIRECTEUR GENERAL C est un organe de la société pleinement autonome et qui n est pas un auxiliaire du président. Il est choisit parmi les membres du CA ou en dehors et peut donc être actionnaire ou non de la société. C est obligatoirement une personne physique. Le DG peut être assister d un ou plusieurs DGD et est tenu de communiquer aux administrateurs tout les documents et informations nécessaires à l accomplissement de leur mission. Il peut donc être opportun d organiser dans le règlement intérieur la circulation de l information entre le DG et le PCA notamment pour permettre à ce dernier d établir le rapport sur les procédures de contrôle interne dans la société. PETIT A : POUVOIRS DEVOLUS PAR LA LOI Il assume sous sa responsabilité la direction générale de la société. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers et donc peut agir en toute circonstance pour la société. A la condition que l acte entre dans l objet social, ne soit pas expressément réservé aux AG ou au CA. Dans les rapports avec les tiers la société est engagées même par les actes du DG qui excède l objet social à moins qu elle ne prouve que le tiers savait ou ne pouvait ignorer le dépassement compte tenu des circonstances. PETIT B : LES LIMITATIONS DE POUVOIRS Les pouvoirs du DG peuvent être limité par les statuts ou la CA. Exemple : vente d un fonds de commerce, d un immeuble,. Peuvent être soumise à une autorisation préalable du CA. Ces limitations sont licites mais inopposables aux tiers, ainsi si le DG ne respecte pas la limitation la société est quand même engagée sauf à mettre en cause la responsabilité personnelle du DG et éventuellement à le révoquer. L inopposabilité peut être invoquée par le tiers même s il connaît la limitation de pouvoir. Ces limitations ne doivent pas dépouiller le DG de ses pouvoirs. PETIT C : LA DELEGATION DE POUVOIR Le DG ne peut déléguer à un tiers l intégralité de ses pouvoirs il le peut donc que partiellement. Le DG engage sa responsabilité civile en cas de violation aux lois et règlements, violation des statuts, et faute de gestion. Il engage également sa responsabilité pénale du fait des infractions dont il est auteur ou complice. Il assume aussi la responsabilité pénale du chef d entreprise mais il peut s en exonéré s il a donné une délégation de pouvoir à une personne pourvue de la compétence, l autorité et les moyens nécessaires pour faire respecter les mesures règlementaires. Enfin comme tout les dirigeants de droit ou de fait, salarié ou non, le DG peut être condamné personnellement au paiement des impositions et pénalités du par la société lorsque par des manœuvres frauduleuses ou par l inobservation grave et répétés il a rendu impossible le recouvrement de ces impositions et pénalités. 5

6 B. DANS LA SA DE TYPE DUALISTE La gestion de la SA de type dualiste repose sur la distinction entre les fonctions de direction et de contrôle de cette direction. Ce n est pas un nouveau mode de société mais seulement de fonctionnement et d organisation. PETIT 1 : LE DIRECTOIRE PETIT A : L ETENDUE DES POUVOIRS Il est investi des pouvoir les plus étendus pour agir en toutes circonstances de la société mais dans les limites de l objet social et des pouvoirs expressément attribués par la loi au CS et aux AG. En principe les MDD agissent collégialement. Par conséquent ils engagent le directoire tout entier même si comme cela est possible les membres se sont répartis les tâches (avec autorisation du CS et sauf clause statutaire contraire) et les ont accomplis individuellement. La fonction de PDD ne confère pas à son titulaire un pouvoir de direction plus étendu que celui des autres membres mais seulement la mission de représenter la société dans ses rapports avec les tiers. Pouvoirs expressément attribué au directoire : - Convoquer les AG ; - Sur délégation de l AGE réaliser une augmentation ou une réduction de capital ; - Sur autorisation de l AGE ouverture d option de souscription ou d achat d action au personnel de la société ; - Sur délégation de l AGO émission d obligation avec la faculté de subdéléguer au président ou à un autre membre ; - Arrêter les décisions stratégiques, les comptes sociaux et convoquer les CAC aux réunions qui examinent les comptes. PETIT B : LIMITATION DU POUVOIR DU DIRECTOIRE PETIT B1 : LIMITATION A L OBJET SOCIAL Le directoire ne peut agir que dans les limites de l objet social mais cette règle ne vaut qu en interne car dans ses rapports avec les tiers la société est engagée par les actes du directoire qui dépassent l objet social sauf si le tiers savait ou ne pouvait ignorer. PETIT B2 : LIMITATION PAR LES POUVOIRS DES AG Le directoire ne doit pas empiéter sur les attributions reconnues par la loi aux AG. PETIT B3 : LIMITATION PAR LES POUVOIRS DU CONSEIL DE SURVEILLANCE La désignation des MDD, du PDD et des DG, l autorisation des conventions réglementées PETIT B4 : LE CAS DES CAUTIONS AVALS ET GARANTIES Ils ne peuvent accordé par le directoire qu après autorisation du CS sauf dans les établissements exploitant des établissements bancaires ou financiers. Si le CS refuse le directoire peut toujours l AG qui décide de la suite de la suite du projet. PETIT B5: LES IMMEUBLES Les ventes d immeubles par nature, les cessions totales ou partielles de participation et les constitutions de sûretés doivent faire l objet d une autorisation du CS. PETIT B6 : LIMITATIONS CONVENTIONNELLES DES POUVOIRS DU DIRECTOIRE PAR LES CLAUSES STATUTAIRES Les statuts peuvent limiter les pouvoirs en subordonnant certaines opérations à l autorisation du conseil de surveillance mais si ce dernier refuse le directoire peut saisir l AG qui décide de la suite. Limitation opposable au tiers et ne peuvent aboutir à une suppression totale des pouvoirs du directoire. 6

7 PETIT C : LA REPRESENTATION DE LA SOCIETE A l égard des tiers elle est assurée en principe par le PDD ou le DGU obligatoirement désigné par le CS et non pas par les autres membres du directoire. Nomination d un PD obligatoire. Le CS peut être habilité par les statuts à conféré ce pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres MDD qui porte alors le nom de DG. A l égard des tiers le PDD et les DG sont sur un pied d égalité, ils engagent tous la société même en cas de répartition des tâches. Remarque : La délégation de pouvoir a un DAF, un directeur d usine est licite à la condition qu elle porte sur des attributions limitées et qu il s agisse d une délégation pleine et entière. PETIT D : OBLIGATIONS A L EGARD DU CONSEIL DE SURVEILLANCE - Une fois par trimestre présentation au CS du rapport de la marche de la société - Dans les 3 mois de la clôture de l exercice le directoire arrête les comptes annuels et les communique au CS pour qu il exerce son contrôle (idem si compte consolidé). - Le rapport de gestion est présenté au CS qui le soumettra alors à l AGO annuelle. Le délai doit être suffisant pour que le CS l examine avant la convocation de l AG. - Concernant les documents de gestion prévisionnelles ils doivent être établit et dans les 8 jours être transmis au CS et surtout accompagné d un rapport d analyse. PETIT E : OBLIGATIONS A L EGARD DES ACTIONNAIRES Comme le CA le directoire doit : - Dresser l inventaire chaque année ainsi que les comptes annuels de l exercice écoulé ; - Etablir différents rapports à l occasion de l approbation des comptes et des augmentations de capital ; - Mettre à la disposition des actionnaires ou leur faire parvenir les documents nécessaires à leur information. PETIT 2 : LE CONSEIL DE SURVEILLANCE Sa seule mission est de contrôler ses organes de direction et tout comme le CA ou le Directoire c est un organe collégial. Il est composé d un président et d un vice président qui sont compétents pour convoquer le CS et diriger ses débats ou encore certifier les copies des procès verbaux des délibérations. Les pouvoirs du vice président s exerce en cas de carence du président et dans les mêmes conditions. Cependant seul le président est compétent pour aviser les CAC des conventions règlementées. PETIT A : LES POUVOIRS GENERAUX DU CONSEIL DE SURVEILLANCE Remarque : Le PCS est choisi parmi les MCS, convoque le CS et dirige les débats. C est lui également qui doit rendre compte dans un rapport des conditions de préparation et d organisation des travaux du conseil de surveillance ainsi que des procédures de contrôle interne qui est mise en place si la société est cotée. Le CS exerce un pouvoir de contrôle permanent sur la gestion du directoire. Après la clôture de l exercice le CS vérifie et contrôle les comptes établis par le directoire ainsi que le cas échéant les comptes consolidés. Ces comptes doivent lui être présenté par le directoire dans les 3 mois à compter de la clôture de l exercice. Par ailleurs chaque année, le conseil de surveillance doit présenter à l AGO un rapport contenant ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de l exercice. Le PCS joint à ce rapport celui rendant compte des procédures de contrôle interne dans la société cotée. 7

8 PETIT B : LES POUVOIRS PROPRES AU CONSEIL DE SURVEILLANCE Le CS tient de la loi certaines attributions spéciales : - Nomination des MDD et fixation de leur rémunération ; - Choix du PDD ; - Proposition à l assemblée en vue de la révocation d un MDD ; - Cooptation des MDD ; - Si les statuts le permette attribution du pouvoir de représentation à un ou plusieurs MDD ; - Autorisation des conventions entre la société et un MDD ou du MCS ; - Nomination des membres des comités ; - Répartition des jetons de présence. PETIT C : LES AUTORISATIONS SPECIALES Pour les cautions, avals, et garanties, cessions d immeubles, cessions totales ou partielles de participation et prise de sûreté voir au niveau du directoire. Les statuts peuvent aussi subordonné à l autorisation préalable du CS la conclusion par le directoire de certaines opérations (ces limitations ne sont pas opposables aux tiers). II. LES DROITS DES ASSOCIES A. LE DROIT A L INFORMATION PETIT 1 : L INFORMATION PREALABLE AUX AG PETIT A : DANS LES SARL PETIT B : DANS LES S PETIT 2 : L INFORMATION PERMANENTE 8

9 B. LE DROIT DE PARTICIPER AUX DECISIONS COLLECTIVES PETIT 1 : PRESENTATION DU DROIT DE VOTE Par principe tout associé ou actionnaire peut participer aux décisions collectives. Ce principe est d ordre public et toutes clauses statutaires contraires est réputée non écrite. De la même manière tout associé vote lors des résolutions des AG en exerçant un droit de vote proportionnel à la quotité de capital détenu. Dans les SARL le nombre de voie est égal au nombre de part détenue. En revanche dans les sociétés par actions ce principe est parfois modifié par le droit de vote double attaché à certaines actions (actions de préférence à droit de vote double) ou au contraire par l absence de droit de vote en cas d action confèrent une part plus importante dans les dividendes. De la même manière les statuts peuvent limité le nombre de voie dont dispose chaque actionnaire dans les AG à la condition que cette limitation soit imposé à toutes les actions sans distinction de catégorie mais autre que les actions à dividendes prioritaires. Le droit de vote s exerce lors des décisions collectives prises en AG et le vote par correspondance est autorisé dans les SA (dans les SARL le droit de voter par écrit est possible si les statuts le prévoit sauf l approbation des comptes annuels, l inventaire et le rapport de gestion). Le recours à la visioconférence est possible tout comme le vote électronique et la télécopie. Pour le recours à la visioconférence les actionnaires sont réputés présent pour le calcul du quorum et de la majorité. Cependant ce procédé ne peut être utilisé pour les décisions les plus importantes : - Nomination, révocation, fixation de rémunération du PCA, du DG, du DGD ; - Etablissement des comptes annuels et du rapport de gestion ; - Etablissement des comptes consolidés et du rapport de gestion du groupe s il n est pas inclut dans le rapport annuel. Les statuts peuvent étendre l exclusion à d autres décisions. Le recours à la visioconférence est subordonné à une clause du règlement intérieur, mais s il y a une absence dans le règlement intérieur c est au statut qu incombe cela. PETIT 2 : LES DIFFERENTES ASSEMBLEES GENERALES PETIT A : LES COMPETENCES RESPECTIVES DES AGO ET AGE DANS LES SA Voir poly PETIT B : CONDITIONS DE QUORUM ET DE MAJORITE DES AG DANS LES SA Pour les SARL : Pour les SA : Il existe plusieurs types d assemblées d actionnaires dans une société anonyme : assemblée générale ordinaire, assemblée générale extraordinaire, assemblée constitutive, assemblée spéciale. Toutes font l objet d une réglementation concernant leur convocation et leur tenue. Les actionnaires ont un droit de communication des documents sociaux préalablement à la tenue de l assemblée. Pour que les délibérations soient valables, elles doivent respecter les règles de quorum et de majorité suivantes : Assemblée Quorum Majorité des voix dont Première convocation Deuxième convocation disposent les actionnaires présents ou représentés AGO 1/5 des actions ayant droit Aucun 50% + 1 voix de vote AGE 1/4 des actions ayant droit 1/5 des actions ayant droit 2/3 de vote de vote AGS 1/3 des actions ayant droit de vote 1/5 des actions ayant droit de vote 2/3 9 AGC 1/4 des actions ayant droit de vote 1/5 des actions ayant droit de vote 2/3

10 C. DROIT DE PARTICIPER AUX DECISIONS COLLECTIVES PETIT 1 : DROIT DE CONVOQUER LES AG Dans les SA : - Pour le CA : La convocation est faite collégialement, les administrateurs n ont pas ce droit individuellement. Cependant une fois la décision prise le président ou un administrateur peut recevoir un mandat pour procéder aux formalités matérielles de la convocation. - Directoire : Si le directoire ne comporte qu un DGU il est le seul à convoquer. A l inverse s il existe plusieurs DG la décision de convocation est prise collégialement toutefois une convocation d un seul DG n est pas irrégulière sauf clause statutaire contraire et sous réserve d une autorisation du CS s il y a eut répartition des tâches et qu un DG a reçu délégation à cet effet. - Pour le CS : L AG peut être convoquée par le CS mais ce n est qu une faculté puisque normalement cela incombe au directoire. Le CS peut exercer cette faculté et non pas ce droit lorsqu il le juge bon sans avoir à mettre en demeure le directoire de procéder à ladite convocation. - Le CAC : Il peut convoquer l AG mais après mise en demeure du CA ou du Directoire par LRAR et qu elle soit restée vaine. La convocation doit être justifiée et en outre dans cette hypothèse le CAC doit fixer l ordre du jour et choisir un lieu de réunion qui peut être différent de celui déterminer dans les statuts mais qui doit rester dans le même département et à la condition d invoquer des motifs déterminants. En cas de pluralité de CAC ils doivent se mettre d accord sur cette convocation, à défaut l un des deux sollicite une autorisation en justice et ce sera la décision de justice qui fixera l ordre du jour. - L administrateur provisoire : Il a le droit de convoquer l AGO mais pas l AGE sauf autorisation du tribunal. - Un mandataire de justice : Il peut être sollicité à la demande o De tout intéressé en cas d urgence ; o Du Comité d entreprise en cas d urgence ; o Par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital s il s agit d une AG ou 5% des actions o d une catégorie s il s agit d une AGS ; Par une association d actionnaire si la société est cotée en bourse. Le président du tribunal de commerce statut en référé vérifie la conformité de la demande à l intérêt social puis désigne le mandataire et fixe l ordre du jour - Le liquidateur : Pendant la période de liquidation l AG est convoquer par le liquidateur. - Les actionnaires majoritaires : Sont visés les actionnaires qui détiennent la majorité en capital ou en droit de vote mais seulement suite à une OPA, OPE, ou cession de bloc de contrôle. Dans les SARL ce droit est accordé en cas d urgence, c'est-à-dire de défaillance des organes sociaux et si l intérêt de la société l exige à tout associé quelque soit le nombre de part qu il détient. Celui-ci demande au président du tribunal de commerce la désignation d un mandataire chargé de la convocation. A défaut d urgence la convocation peut être faite directement à la demande d un ou plusieurs associés détenant soit au moins la moitié des parts sociales le quart en nombre des associés le quart des parts sociales. Enfin, en cas de décès du gérant unique tout associé peut convoqué l assemblée afin de procéder au remplacement du gérant. Ce même droit est accordé au CAC dès lors qu il est nommé. PETIT 2 : DROIT D INSCRIRE DES PROJETS DE RESOLUTION A L ORDRE DU JOUR Un actionnaire ou un groupe d actionnaire représentant au moins 5% du capital si celui si est inférieur ou égal à peut déposer un projet de résolution 25 jours au moins avant l AG réunie sur 1 ière convocation au siège social par LRAR ou par télécommunication électronique et contenant : - Le texte proposé ; - Un bref exposé des motifs ; - L attestation de l inscription en compte justifiant de la détention du capital nécessaire. Si le capital est supérieur à la fraction à détenir est de : 4 % pour les premiers mille 2,5 % de à % de à Le calcul est un cumul par tranche A,5% au-delà de L inscription dans les SA cotées peut être demander par une association d actionnaire mais le dépôt doit alors avoir lieur à compter de la publication au BALO et jusqu à 25 jours avant l AG sauf exception. 10

11 SECTION 2 : LA SOUPLESSE PAR LA VOIE DE LA CONVENTION Deux mécanismes permettent d introduire cette souplesse : - Les pactes d actionnaires ; - La société par actions simplifiée qui est ouverture à toute personne morale ou personne physique et qui permet par les clauses statutaires de prendre en compte et d organiser les objectifs poursuivis par les pactes. La SAS ne peut pas faire APE et les accords entre actionnaires sont nombreux dans les sociétés cotées d où l utilité des pactes. I. LES PACTES D ACTIONNAIRES PERMETTANT DE REGLER CONVENTIONNELLEMENT LES RELATIONS ENTRE FONDATEURS ET FINANCIERS A. PRESENTATION Certains actionnaires concluent en dehors des statuts des conventions appelées pactes d actionnaires par lesquelles ils cherchent à régler pour une période éventuellement le contrôle de la conduite des affaires et de la composition du capital de leur société. Deux axes majeurs : - Les minoritaires peuvent de ce fait intervenir dans la gestion de la société ; - Une procédure de sortie de la société au profit de tout participant du pacte. Les pactes permettent également aux héritiers ou aux donataires d un associé d être exonéré de droit de mutation à hauteur des ¾ de la valeur des parts ou actions ce qui présente un bon outils dans la transmission d entreprise. En principe un pacte est secret c'est-à-dire qu il n est pas porté à la connaissance des tiers (attention cependant aux pactes dans les sociétés cotés). Les pactes ne sont opposable ni à la société, ni aux tiers mais seulement à ceux qui les ont signés. Si un pacte est constitutif d un avantage consenti à un ou plusieurs actionnaires personnellement la procédure des avantages particuliers doit être observée avec nomination d un commissaire en justice. B. LE CONTENU DU PACTE Il est extrêmement variable et est composé de diverses clauses qui auraient pu faire l objet de clauses statutaires mais qui sont réservés dans ce cas à certains actionnaires. Par exemple : un droit de préemption ; un rachat forcé. Polycopié sur les principales clauses des pactes 11

12 C. LES EFFETS DU PACTE Les clauses des pactes portant sur 0,5% du capital au moins ou des droits de vote d une société cotée doivent être transmise à l AMF et portée à la connaissance du public. La conclusion d un pacte d actionnaire sur des titres de sociétés cotées sur un marché règlementé entraîne de lourdes conséquences lorsque ce pacte révèle une action de concert c'est-à-dire qu il a été conclu en vue d acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Dans ce cas, les membres du pacte sont solidairement tenus aux obligations qui leurs sont faites par la loi et les règlements et s exposent à des sanctions civiles, pénales, ou règlementaire qui s applique en cas d inobservation de ces dispositions. Ces obligations sont notamment : - L information en cas de franchissement d un seuil de participations significatifs dans la société ; - La mise en œuvre des procédures boursières d OPA, d OPR ou de garantie de cours. Remarque : Le défaut de transmission à l AMF en période d offre publique suspend les effets du pacte et libère les contractants des obligations qui en découlent. D. LA DUREE DU PACTE Les parties doivent fixer la durée du pacte. A défaut celui-ci est à durée indéterminée ce qui ouvre le droit à chaque partie de le résilier unilatéralement. Si les parties le déclarent Les parties ont intérêts à prévoir si la nullité d une clause entraine la nullité du pacte. Elles doivent également envisagées si certains événements entraîneront la caducité du pacte comme par exemple une fusion ou encore une introduction en bourse. A reprendre dans le lefebvre E. SANCTION Sanction de l inobservation du pacte peut entraîner la condamnation à des DI et à la résiliation judiciaire du pacte. Les parties peuvent également prévoir des sanctions contractuelles classiques telles que des clauses pénales ou encore des clauses résolutoires de pleins droit. Jusqu à présent la jurisprudence exclu l exécution forcée. Toutefois le bénéficiaire du pacte peut se faire autorisé par le juge à exécuter lui-même l obligation inexécuté par le contractant défaillant. 12

13 II. LA SAS Cette forme de société pouvant être accessible à toute personne physique ou personne morale et même être unipersonnelle présente l avantage de proposer une organisation et un fonctionnement proche de la société contrat puisque les associés sont libres d organiser le fonctionnement dans les statuts et notamment en ce qui concerne les entrées et le sorties de la société. Tout ce qui n est pas statutairement envisagé obéit aux règles prévues par la SA. C est un groupement personnalisé à risque limité. La SAS ne fait pas APE mais peut émettre des obligations ou des VM composées. A. LA DIRECTION DE LA SAS Les membres de la SAS déterminent librement dans les statuts la nature et les fonctions des organes de direction ainsi que les conditions et les formes dans lesquelles les décisions collectives seront prises. La seule obligation imposée est la présence d un président. Le Président est le représentant légal de la société à l égard des tiers. Ce peut être une personne physique ou une personne morale. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les limites de l objet social (il n y a pas d autres limites comme dans les SA). Cependant, dans les rapports entre associé les statuts peuvent limiter les pouvoirs du président et prévoir par exemple que certaines opérations déterminées seront subordonnées à la consultation ou à l autorisation préalable d un associé ou d un groupe d associé ou d un organe. Dans ses rapports avec les tiers la société est engagée même par les actes du président ne relevant pas de l objet social sauf si le tiers savait ou ne pouvait ignorer que l acte dépassait l objet compte tenu des circonstances. En outre, certaines décisions collectives sont obligatoirement adoptées par la collectivité des associés notamment celle relative à la modification du capital, fusion, scission, dissolution de société, nomination des CAC, approbation des comptes annuels et répartition des bénéfices. La SAS peut être dirigée par une seule personne (il n y a pas de coprésidence dans ce cas mais une présidence tournante peut être organisée) ou par un ou plusieurs organes collégiaux avec toutes liberté quand à leur dénomination. Les statuts doivent alors fixer précisément la composition et le fonctionnement des organes collégiaux et surtout prévoir les pouvoirs des DG ou DGD de même que le nombre, la répartition des postes de direction et la répartition des tâches entres eux. Les statuts doivent également préciser les conditions dans lesquelles sont prises les décisions de l organe collégial c'est-à-dire modalité de convocation, lieu de réunion, quorum et majorité, possibilité ou non de se faire représenter, si oui dans quelles conditions Cet organe n est investi d aucun pouvoir de représentation à l égard des tiers. Les statuts peuvent même créer un conseil de surveillance chargé de contrôler la gestion du dirigeant unique ou de l organe de gestion collégial et le contraindre à rendre compte de sa gestion aux associés. B. LES POUVOIRS DES ASSOCIES Voir poly 13