Le M-Commerce et ses Enjeux Juridiques

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1 Le M-Commerce et ses Enjeux Juridiques Master de Droit du Multimédia & des Sciences de l Information Année Universitaire Mademoiselle Astrid STUMPF Université Robert Schuman 1, Place d Athènes, BP Strasbourg Cedex

2 AVANT- PROPOS Ce travail s'inscrit dans le cadre des enseignements qui m ont été proposés à travers la spécialisation effectuée à l Université Robert Schuman de Strasbourg, Master de Droit du Multimédia et des Sciences de l Information, suivie par le biais d'internet de septembre 2005 à juin Celle-ci m a permis d avoir une approche à la fois théorique et pratique de la profession, et complète ainsi utilement les enseignements suivis au cours de mon parcours universitaire. Si mon intérêt personnel pour la monnaie électronique et pour le droit du multimédia et des sciences de l information avait quelque peu renforcé les connaissances acquises au travers de mon cursus initial universitaire, largement imprégné de droit des affaires, celles en matière de E-Commerce et plus particulièrement de M-Commerce étaient cependant quelque peu limitées. Cette formation m a donc ainsi permis d approfondir mes acquis et de me préparer ainsi au mieux au métier auquel je me destine. A ce titre, je tiens à remercier pour leurs conseils, leur disponibilité et leur patience à mon égard, les enseignants du Master de Droit du Multimédia et des Sciences de l Information de l Université Robert Schuman de Strasbourg. 2

3 SOMMAI RE AVANT-PROPOS 2 SOMMAIRE 3 INTRODUCTION 4 PREMIERE PARTIE 6 LE CADRE LEGAL APPLICABLE AUX TRANSACTIONS DE M-COMMERCE 6 Titre 1 - Le paiement électronique 7 Titre 2 - Une régulation spécifique 11 DEUXIEME PARTIE 14 LES OBLIGATIONS DU PRESTATAIRE DE TRANSACTIONS DE M-COMMERCE 14 Titre 1 - Obligations du prestataire à l'égard du consommateur 14 Titre 2 - Obligations du prestataire au regard du traitement des données à caractère personnel de l utilisateur du service 19 CONCLUSION 23 BIBLIOGRAPHIE 24 ANNEXES ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED. TABLE DES MATIERES 25 3

4 I NTRODUCTI ON La dématérialisation de l acte d achat affecte l ensemble des acteurs économiques de notre société, qu'ils soient publics ou privés. A ce titre, l adoption de la loi du 13 mars 2000 relative à l écrit et la signature électronique marque une avancée significative en ce domaine. En effet, elle institue le premier véritable cadre légal propice à la dématérialisation de l acte d achat, et par conséquent, du paiement s'y référant. Aussi, ce texte législatif reconnaît une valeur juridique à l écrit et à la signature électronique. Cependant, cette loi n en comporte pas moins une limite. En effet, si ces éléments électroniques sont selon elle constitutifs de preuves, ils ne sauraient être admis à titre de validité de l acte. Ainsi, lorsqu un écrit ou une signature manuscrite est imposé(e) à titre de validité juridique, la dématérialisation ne peut avoir lieu, l'acte n'existant pas sans ce formalisme manuscrit. La loi pour la confiance dans l économie numérique adoptée le 21 juin 2004 semble mettre fin à une telle problématique. En effet, l article 25 dispose que "lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique". Il s'agit donc bien d'une dématérialisation de l'acte d'achat, mais également de celle de la "chaîne contractuelle". Ce texte a également reconnu un statut juridique aux "contrats sous forme électronique". En effet, cette loi revient d'une manière substantielle sur les dispositions du Code civil relatives aux contrats et y ajoute une catégorie spécifique relative aux contrats sous forme électronique. Ces derniers ne semblent présenter aucune qualification juridique propre mais relèvent de ce que l on appelle habituellement les "contrats clic", sur lesquels le contractant n a plus qu à valider son acceptation en cliquant. Ainsi apparaissent les contrats de E-commerce, diffusés en ligne par le biais de la technologie d'internet, ou bien ceux de M-commerce, sollicitant la technologie des téléphones 4

5 portables et notamment des SMS 1. et MMS 2.. Les nouvelles possibilités de cette technologie ont naturellement déjà été exploitées par les géants du marketing. Des campagnes de communication via MMS ont par exemple été lancées au début de l'année 2006 par Gruyère Switzerland et Peugeot. Le cadre juridique applicable aux transactions de M-Commerce défini (Première Partie), le présent document se propose de constituer une réflexion quant au développement d instruments ou de services de paiement, au sujet desquels il s'agit de s interroger en matière d environnement juridique et d"éventuels risques associés (Deuxième Partie). 1. Le terme anglais short message service, traduit en français par " service de messages courts ", ou par rétro-acronymie "service de messages succincts ", plus connu sous l'acronyme SMS, est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile permettant de transmettre des messages écrits de petite taille 2. Le message multimédia multimedia messaging service est un service de messagerie multimédia plus connu sous l'acronyme MMS permettant de transmettre des messages écrits de taille plus importante, comprenant notamment des images 5

6 PREMI ERE PARTI E LE CADRE LEGAL APPLI CABLE AUX TRANSACTI ONS DE M- COMMERCE Le référentiel juridique relatif à la mise en œuvre de moyens de paiements, en particulier en environnement électronique est tout aussi complexe. Il repose sur un ensemble de dispositions légales nationales et communautaires. Sur le plan national, les règles de ce qu il est d usage d appeler les instruments de paiement sont principalement fixées par le Code monétaire et financier. Ce nouveau Code, issu de l'ordonnance du 14 décembre 2000, intègre notamment la loi n du 24 janvier 1984 relative à l activité et au contrôle des établissements de crédit et la loi n du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières qui sont les deux textes les plus importants en matière de gestion et de mise à disposition d instruments de paiement. Le Code monétaire et financier intègre également les dispositions de la loi du 30 décembre 1991 relative à la sécurité des chèques et des cartes de paiement intégrée dans le Code monétaire et financier ainsi que la loi n du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants. Le dispositif national est renforcé d un grand nombre de textes communautaires et notamment par la directive 2000/12 du 20 mars 2000 concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice, modifiée par la directive 2000/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 et la directive 89/646/CEE du 15 décembre 1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE. 6

7 Outre ces directives propres au statut des établissements de crédit il convient de noter l adoption de la directive 2000/46/CE concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle. Enfin, la recommandation n 97/489/CE de la commission du 30 juillet 1997 relative aux opérations effectuées au moyen d instruments de paiement électronique est complétée par une large variété de contrats, les "contrats partenaires" avec un ou plusieurs établissements de crédit notamment ou le groupe d'intérêt économique Carte bancaire, les "contrats techniques" avec un ou plusieurs opérateurs techniques et les "contrats utilisateurs" qu il s agisse du contrat porteur ou du contrat commerçant. Aussi, il s'agit de s'intéresser au paiement électronique (Titre 1), avant d'étudier la monnaie électronique (Titre 2). Titre 1 Le paiement électronique Aussi, alors qu'il n'existe à ce jour de règles spécifiques quant à la mise en œuvre d'une solution de paiement par téléphone portable, il s'agit de s'intéresser à la notion générale de paiement électronique. Aussi, deux notions juridiques transparaissent de l'ordre juridique national et communautaire : les moyens de paiement traditionnels (Section 1) et la monnaie électronique (Section 2). Cette distinction emporte l application de deux régimes juridiques distincts, pour lesquels il s'agit d'étudier respectivement leur(s) définition(s) et réglementation applicable. Section 1 Les moyens de paiement traditionnels Les moyens de paiement ne font l'objet d'aucune référence directe par le Code monétaire et financier. Aussi, cette notion découle de celle des opérations de banque établie par l article L du Code monétaire et financier, comprenant la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. 7

8 Paragraphe 1 : Définitions juridiques Ressort de l'article précité une distinction nécessaire entre les moyens de paiement (A) et leur gestion (B). A - Les moyens de paiement Concernant tout d'abord les moyens de paiement, le législateur a expressément posé une définition à l article L du Code monétaire et financier. Aux termes de cet article, sont constitutifs de moyens de paiement "tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé". La jurisprudence, peu abondante en la matière, a tout de même tenu à préciser cette notion. Ainsi, la cour d appel de Versailles a énoncé par une décision en date du 10 juin , solution confirmée par la suite par la Cour de cassation, que les chèques cadeaux ne constituent pas un moyen de paiement. En effet, selon cette décision, ceux-ci ne peuvent être échangés contre un moyen de paiement mais seulement contre des biens ou un service préalablement déterminé ou un autre bon d achat. De plus, ils ne sauraient être déposés ou virés sur un compte bancaire. Enfin, ils ne peuvent servir de moyen d échange qu auprès de personnes limitativement définies. Cependant, cette même décision retient une définition très large des moyens de paiement. Un instrument peut ainsi être qualifié comme tel dès lors qu il peut être échangé contre d autres instruments de transfert de fonds tels que des espèces, un chèque, une lettre de change, un billet à ordre, déposé ou virée sur un compte bancaire ou bien encore présenté comme un moyen de paiement auprès de tiers. B - La gestion des moyens de paiement Quant à la gestion des moyens de paiement, celle-ci n a pas été définie par le législateur. Néanmoins, la Cour d appel de Paris a apporté, par un arrêt du 13 septembre 1999, quelques précisions. En l espèce, un grossiste gérait les comptes de ses clients dans le cadre de la vente de meubles. Pour statuer sur cette affaire, la cour a défini la notion de gestion de moyens de paiement comme "tous actes matériels et juridiques 3. Cour d appel de Versailles, " SA Conforama contre Sté Tir Groupé", 13 chambre, 27 avril 2000, BRDA, 31 juillet 2000, p. 9 8

9 d administration destinés à la conservation des chèques, à la sauvegarde et à l exercice des droits y attachés, de l émission au paiement". La chambre commerciale de la Cour de cassation 4. ajoute également qu'il s'agit des "instruments qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des fonds". De part cette définition, il est assuré qu une solution de paiement via un téléphone portable présente un moyen de paiement, qu'elle présente en elle-même un moyen de paiement sur un plan technique bien encore qu'elle ne constitue qu'un simple moyen de justifier d une action mais qui déclenchera en tout état de cause un paiement final pour le consommateur. Paragraphe 2 : Réglementation applicable aux moyens de paiement Aux termes des articles L 311-1, L 311-3, L et L du Code monétaire et financier, ce dernier disposant notamment qu'"il est interdit à toute personne autre qu un établissement de crédit d effectuer des opérations de banque à titre habituel. Il est, en outre, interdit à toute entreprise autre qu un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme", la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion d instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé utilisé, relèvent du monopôle des établissements de crédit, que le Code monétaire et financier définit les établissements de crédit comme "des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque". Section 2 La monnaie électronique Paragraphe 1 : Définition juridique Contrairement à la notion de paiement électronique, la monnaie électronique est définie aussi bien par le législateur européen, en référence aux dispositions de l article 1 5. de la directive du 18 septembre 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements 4. Cour de cassation, Chambre commerciale,6 juin 2001, Bull. n 111, n , 5. "La monnaie électronique est une valeur monétaire représentant une créance sur l'émetteur, qui est : stockée sur un support électronique; émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure à la valeur monétaire émise; acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur" 9

10 de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, que par le législateur national, par l article 1 6. du règlement du 21 novembre 2002 relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique. Aux termes de ces définitions, une solution de paiement par téléphone portable ne peut donc être qualifiée de monnaie électronique qu à la condition d être une forme de porte-monnaie électronique, c est-à-dire une solution où la créance est incorporée dans la solution, et faisant ainsi suite à un pré-paiement. Paragraphe 2 : Réglementation applicable à la monnaie électronique Aux termes de l article 1 de la directive du 18 septembre 2000 concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique, l exercice, à titre professionnel, de l activité et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, l émission, à titre professionnel, d une valeur monétaire représentant une créance sur l émetteur relevant du monopôle des établissements de crédit et des établissements de monnaie électronique. La distinction entre les établissements de crédit et les établissements de monnaie électronique est clairement établie par l'arrêté ministériel du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière 7.. Ce dernier distingue l établissement émetteur de l établissement distributeur. Ainsi, un établissement émetteur est un établissement de crédit débiteur de la créance incorporée dans l instrument électronique, alors qu'un établissement distributeur est un établissement de crédit offrant à la clientèle un service de chargement, de rechargement ou d encaissement est considéré comme un établissement distributeur. 6. "La monnaie électronique est composée d unités de valeur, dites unités de monnaie électronique. Chacune constitue un titre de créance incorporé dans un instrument électronique et accepté comme moyen de paiement, au sens de l article L du Code monétaire et financier, par des tiers autres que l émetteur. La monnaie électronique est émise contre la remise de fonds. Elle ne peut être émise pour une valeur supérieure à celle des fonds reçus en contrepartie" 7. Règlement du 21 novembre 2002, règlement relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique 10

11 De plus, ces établissements peuvent limiter ou non leur activité à l'émission, la mise à la disposition du public ou la gestion de monnaie électronique. Aussi, une telle limite de leur activité engendre par là-même une qualification d'établissements de monnaie électronique, contrairement aux prérogatives des établissements de crédit. Cette distinction est fondamentale. En effet, si les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit sont soumis aux dispositions générales relatives à la monnaie électronique, seuls les établissements de monnaie électronique sont soumis au régime prudentiel défini par le règlement. Aussi, concernant les dispositions générales relatives à la monnaie électronique, le règlement définit notamment l obligation pour un établissement émetteur de rembourser les unités de monnaie électronique non utilisées, et d assurer la traçabilité pendant deux ans des chargements et des encaissements des unités de monnaie électronique. Quant au régime prudentiel des établissements de monnaie électronique, le règlement prévoit principalement que ces derniers sont en partie dispensés du respect des instruments techniques de surveillance prudentielle applicables aux établissements de crédit. Toutefois, les établissements de crédit ne bénéficient pas d une entière liberté dans l exercice de leur activité et dans leur mode d organisation. En effet, ceux-ci doivent limiter leurs activités commerciales et supporter des contraintes quant à leur mode de fonctionnement, notamment en matière de capital initial. Titre 2 - Une régulation spécifique Les moyens de paiement font l'objet d'une régulation bien spécifique, qui se caractérise d'une part par le contrôle de la Banque de France (Section 1), et d'autre part par une procédure d'agrément préalable (Section 2). Section 1 Le contrôle de la Banque de France Antérieurement à la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001, la Banque de France était chargée, en vertu de l article L du Code monétaire et 11

12 financier, de veiller "au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement dans le cadre de la mission du système européen des banques centrales relative à la promotion du bon fonctionnement des systèmes de paiement prévus par l article 105, paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne". La loi sur la sécurité quotidienne a complété l article L du Code monétaire et financier relatif notamment au rôle de la Banque de France. Aussi, la Banque de France s assure de la sécurité des moyens de paiement, autres que la monnaie fiduciaire, et de la pertinence des normes applicables en la matière. Elle est également chargée d une mission de surveillance relative à la sécurité des moyens de paiement, dont les portemonnaie électroniques. La Banque de France procède ainsi aux expertises et se fait communiquer, par l'émetteur ou par toute personne intéressée, les informations utiles concernant les moyens de paiement et les terminaux ou les dispositifs techniques qui leur sont associés. Section 2 La procédure d agrément préalable Avant d'exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement visé par l'article L du Code monétaire et financier. La procédure d agrément est quant à elle strictement définie par l article L du Code monétaire et financier. Ainsi, selon elle, le comité des établissements de crédit et des entreprises d investissement vérifie notamment si "l'entreprise satisfait aux obligations prévues aux articles L , L et L et l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise à l'activité d'établissement de crédit". Sont alors étudiés le programme d'activité de cette entreprise, les moyens techniques et financiers qu'elle prévoit de mettre en oeuvre ainsi que la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants, mais également l'aptitude de l'entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante. 12

13 Toutefois, en application de l article L II du Code monétaire et financier, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d investissement peut exempter d agrément une entreprise exerçant toute activité de mise à disposition ou de gestion de moyens de paiement lorsque ceux-ci ne sont acceptés que par des sociétés qui sont liées à cette entreprise, ou par un nombre limité d entreprises qui se distinguent clairement par le fait qu elles se trouvent dans les mêmes locaux ou dans une zone géographique restreinte ou par leur étroite relation financière ou commerciale avec l établissement émetteur. Pour accorder une telle dispense d agrément, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d investissement doit également prendre en compte de nombreux critères tels que la sécurité des moyens de paiement, les modalités retenues pour assurer la protection des utilisateurs, le montant unitaire, les modalités de chaque transaction. 13

14 DEUXI EME PARTI E LES OBLI GATI ONS DU PRESTATAI RE DE TRANSACTI ONS DE M- COMMERCE Les obligations du prestataire s'expriment aussi bien à l'égard du consommateur (Titre 1) qu'à l'égard des données à caractère personne de ce dernier (Titre 2). Titre 1 - Obligations du prestataire à l'égard du consommateur Les obligations du prestataire à l'égard du consommateur apparaissent préalablement à la transaction (Section 1), mais aussi à posteriori (Section 2). Section 1 Les obligations du prestataire préalables à la transaction Deux obligations du prestataire préalables à la transaction se détachent : les conditions générales de vente (Paragraphe 1) et l'information préalable du consommateur (Paragraphe 2). Paragraphe 1 : Les conditions générales de vente Les conditions générales sont obligatoires (A) et font l'objet de conditions d'acceptation bien spécifiques (B). A - Le caractère obligatoire des conditions générales de vente Le service proposé à l utilisateur doit être formalisé dans un document part du contrat que celui-ci accepte. En effet, quelle que soit la nature du contrat, celui-ci doit respecter un certain nombre de règles relatives à la validité des conventions, constituée notamment en les articles et du Code civil. 8. "Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige; sa capacité de contracter; un objet certain qui forme la matière de l'engagement; une cause licite dans l'obligation" 9. "Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé" 14

15 Il faudra donc définir l objet de l engagement de chacune des parties au sein de conditions générales de vente afin de formaliser la prestation sur laquelle les consentements se sont rencontrés. Ainsi, les contrats conclus en ligne doivent répondre à la fois aux exigences requises par le droit commun mais également par certaines règles spécifiques, telles qu énoncées par la loi pour la confiance dans l économie numérique prise en son article 25-II. Cet article dispose que "quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l'offre, son auteur reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait". Il est intégré désormais à l article du Code civil et vient imposer des règles de fond, disposant dans son alinéa 5 qu un contrat, pouvant être constitué de conditions générales, est nécessaire et doit être mis à la disposition du consommateur avant même qu il ne procède à la conclusion de son acte d achat. B - Conditions d acceptation des conditions générales de vente Les règles relatives à la validité de ces conventions n'effacent nullement celles en matière de consentement de l'utilisateur quant à la souscription au service. Aussi, dans le cas d une souscription hors ligne, la signature apposée par le client final sur le contrat de souscription constituera un mode de preuve acceptable, au même titre que l'est la remise des documents contractuels au client, en précisant dans ceux-ci que la première utilisation de la solution vaudra acceptation de l ensemble des conditions, tel que l'illustre le service Liber-T 10., service proposé par AERA, les Autoroutes Rhône- Alpes. A l inverse, dans l hypothèse d'un contrat conclu de façon dématérialisée, un système d identification de l utilisateur est nécessaire afin de pouvoir satisfaire à l ensemble des obligations. Il peut alors s agir d un enregistrement en ligne, au moyen de l adresse ou du numéro de téléphone mobile du client. 10. Voir en ce sens l'article 5 des conditions générales figurant à l'annexe I 15

16 En outre, la LCEN, dans son article 25-II 11., intégré au Code de la consommation dans son article , énonce l ensemble des éléments qui doivent être figurer dans les conditions générales de vente. Paragraphe 2 : L'information préalable du consommateur Dans la conclusion de tout contrat entre un professionnel et un consommateur ou un non professionnel, c est-à-dire un contrat en B to C, il est nécessaire de faire application des règles du Code de la consommation. Parmi celles-ci, figure une obligation générale d'information du consommateur préalablement à la conclusion de l acte, définie aux articles L , L et L Cette obligation d'information peut ainsi être renforcée et se transformer en obligation de conseil, notamment en présence d'un produit nouveau. De plus, dans l hypothèse d'un contrat conclu en ligne, il est nécessaire de respecter les dispositions de l article de la LCEN relatives à l information du consommateur par le prestataire. 11. "L'offre énonce en outre : les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique; les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger; les langues proposées pour la conclusion du contrat; en cas d'archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé; les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre" 12. "Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service" 13. "Le professionnel vendeur de biens meubles doit, en outre, indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l'utilisation du bien seront disponibles sur le marché. Cette période est obligatoirement portée à la connaissance du professionnel par le fabricant ou l'importateur" 14. "Les dispositions des deux articles précédents s'appliquent sans préjudice des dispositions plus favorables aux consommateurs qui soumettent certaines activités à des règles particulières en ce qui concerne l'information du consommateur" 15. "Sans préjudice des autres obligations d'information prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur, toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 est tenue d'assurer à ceux à qui est destinée la fourniture de biens ou la prestation de services un accès facile, direct et permanent utilisant un standard ouvert aux informations suivantes : s'il s'agit d'une personne physique, ses nom et prénoms et, s'il s'agit d'une personne morale, sa raison sociale; l'adresse où elle est établie, son adresse de courrier électronique, ainsi que son numéro de téléphone; si elle est assujettie aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de son inscription, son capital social et l'adresse de son siège social; si elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et identifiée par un numéro individuel en application de l'article 286 ter du Code général des impôts, son numéro individuel d'identification; si son activité est soumise à un régime d'autorisation, le nom et l'adresse de l'autorité ayant délivré celle-ci; si elle est membre d'une profession réglementée, la référence aux règles 16

17 A noter que la loi pour la confiance en l économie numérique prévoit que les obligations d information et de transmission des conditions contractuelles sont satisfaites sur les équipements terminaux de radiocommunication mobile selon des modalités précisées par décret. Enfin, quelle que soit la nature du contrat, les conditions générales d utilisation, ainsi que le descriptif du service, devront être librement accessibles à toute personne intéressée et être les plus complets possibles. Section 2 Les obligations du prestataire postérieures à la vente Les obligations du prestataire postérieures à la vente se manifestent soit en la gestion du droit de rétractation du consommateur (Paragraphe 1), soit en la gestion des contestations de ce dernier (Paragraphe 2). Paragraphe 1 : La gestion du droit de rétractation du consommateur L ordonnance du 23 août 2001 impose au prestataire proposant la fourniture d un service à des consommateurs, au moyen d un ou plusieurs techniques de communication à distance, d accorder au consommateur un droit de rétractation, et ce selon les dispositions de l article L du Code de la consommation. professionnelles applicables, son titre professionnel, l Etat membre dans lequel il a été octroyé ainsi que le nom de l'ordre ou de l'organisme professionnel auprès duquel elle est inscrite. Toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 doit, même en l'absence d'offre de contrat, dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Le présent alinéa s'applique sans préjudice des dispositions régissant la publicité trompeuse prévues à l'article L du Code de la consommation, ni des obligations d'information sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur. Les infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l'article L et les articles L , L , L , L , L , L et L du Code de commerce" 16. "Le consommateur dispose d un délai de sept jours francs pour exercer ce droit de rétractation; ce délai court à compter de l acceptation de l offre de la prestation de service. Toutefois : lorsque les informations prévues à l article L du Code de la consommation n ont pas été fournies, le délai d exercice du droit de rétractation est porté à trois mois; lorsque le délai de sept jours expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé au jour ouvrable suivant; le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d existence ; dans ce cas, il continuerait à exercer un droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités" 17

18 Dans l étude des possibilités de rétractation du consommateur, il convient d appréhender séparément les différents actes qui sont réalisés dans le cadre de l utilisation du service. Concernant dans un premier temps la souscription au service, le contrat conclu en ligne justifie une procédure relative à la rétractation du client, possibilité que ne peut connaître le consommateur lors d'une procédure matérialisée. Concernant l acte d achat des titres de transport, qui n'est qu'une suite logique au contrat de souscription, il n est pas possible pour le consommateur de se prévaloir des règles de l article L du Code de la consommation. Cependant, dans l'hypothèse où cet acte était considéré comme un nouveau contrat, il s agirait d une consommation immédiate d une prestation de service. Dans cette hypothèse, il n est pas non plus possible pour le consommateur de bénéficier d'un quelconque droit de rétractation. A noter enfin que le délai de rétractation n est pas envisagé dans les documents relatifs à l utilisation du service Paypal 17.. En effet, dans un premier temps, l utilisateur est libre de créditer ou non son compte Paypal et peut procéder à la fermeture de son compte à tout moment. Il est donc libre de procéder à une résiliation à tout moment pendant la durée de vie du contrat le liant à Paypal la réelle transaction qui pourrait faire l objet d une rétractation est celle qui constitue la cause du paiement effectué par Paypal. Or, Paypal n est pas partie à ce contrat, de la même façon qu une banque n est pas partie à une transaction entre un vendeur et son client. Paragraphe 2 : La gestion des contestations du consommateur Empêcher l apparition de contestations paraît impossible. Aussi, outre la possibilité de prévoir une clause de règlement amiable, un certain nombre de mesures 17. Ce service, institué notamment en réponse à la folie mondiale Ebay, repose sur une solution logicielle qui consiste, pour le client, à s inscrire sur un site sécurisé de paiement par courrier électronique pour y ouvrir un compte qu il doit alimenter, à partir de son compte bancaire, par virement ou carte de paiement. Une fois ce compte alimenté, il peut indiquer l adresse électronique de la personne à laquelle il souhaite envoyer un paiement en précisant la somme à envoyer. Le destinataire peut alors recevoir ce paiement sur son propre compte ouvert sur le même site sécurisé. Paypal peut être utilisé pour toute sorte de transaction, y compris pour régler l achat de biens ou services. Paypal propose, aux Etats-Unis et au Canada, une possibilité de paiement via téléphone mobile. Dans le cadre de ce nouveau service, les mêmes fonctionnalités sont disponibles et il est toujours recouru au compte Paypal afin de payer. Voir Annexe III 18

19 sont à établir afin d'être en mesure de démontrer la matérialité des faits invoqués dans le cadre d une contestation. La nécessité de telles mesures amène ainsi à l'étude de l'insertion d'une convention de preuve dans les conditions générales d utilisation. Prévue à l article 1316 du Code civil, cette dernière permet d organiser contractuellement les règles d administration de la preuve, y compris entre un professionnel et un commerçant, c'està-dire dans le cadre d'un contrat B to B. L article du Code civil précise en outre que la convention doit être "valable entre les parties". Dans le respect de cette obligation, il est nécessaire de prévoir des conditions de conservation des données de nature à assurer une bonne administration de la preuve, en prévoyant notamment un accès et un traitement de ces enregistrements numériques tout en assurant la sécurité et l intégrité de la conservation de ces données. Titre 2 : Obligations du prestataire au regard du traitement des données à caractère personnel de l utilisateur du service L articulation de la chaîne contractuelle de l ensemble des acteurs qui participent à la réalisation du projet de paiement par téléphone mobile amène à s'interroger sur la gestion, l'utilisation voire l'exploitation des données de par l un ou plusieurs des acteurs du service. L'article 2 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi du 6 août ci-après visée sous la terminologie loi du 6 janvier 1978 modifiée appréhende alors la gestion de telles données ainsi présentant un caractère personnel 18. comme un éventuel traitement 19.. La nécessaire gestion et utilisation des données de l utilisateur consiste donc, d'un point de vue juridique, en un traitement des données à caractère personnel de l utilisateur. Ce traitement est strictement encadré 20. la loi du 6 janvier 1978 modifiée. 18. "Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro" 19. "Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro" 19

20 Il convient désormais d analyser les principales obligations imposées par la loi du 6 janvier 1978 modifiée au prestataire qui met en œuvre le traitement des données à caractère personnel de l utilisateur, lors de la collecte de ces informations tout d'abord (Section 1), lors du traitement de celles-ci ensuite (Section 2). Section 1 Les obligations du prestataire lors de la collecte des données à caractère personnel de l utilisateur La collecte des données à caractère personnel doit tout d'abord être loyale et licite. Cette obligation amène à informer de ce traitement la personne concernée de l existence d une collecte et d un traitement de données le concernant. De plus, elle ne doit porter que sur certaines données à caractère personnel. La loi du 6 janvier 1978 modifiée impose notamment une adéquation et une proportionnalité de ces données collectées au regard de la finalité poursuivie par le traitement. Section 2 Les obligations du prestataire lors du traitement des données à caractère personnel de l utilisateur La principale obligation du prestataire visée par la loi du 6 janvier 1978 consiste en une déclaration préalable à la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés, communément appelée la CNIL. Les autres obligations définies par le législateur concernent essentiellement la finalité déclarée du traitement visée à l'article de cette même loi, la durée de conservation des données conformément aux dispositions de l'article , la correction et la mise à jour des données à caractère personnel visées à l'article 6, la communication des informations inhérentes au traitement, l obligation de communication d informations visée à l'article 39 sauf demande abusive - caractérisée 20. "La présente loi s applique aux traitements automatisés de données à caractère personnel, ainsi qu aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers" 21. "Les données ne doivent pas être traitées de manière incompatible avec les finalités pour lesquelles elles ont été collectées initialement" 22. Les données doivent être "conservées sous une forme permettant l identification des personnes concernées pendant une durée qui n excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées" 20

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