Cas pratique : Le droit du divorce à l épreuve de la liquidation matrimoniale et de la rédaction d acte

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1 Cas pratique : Le droit du divorce à l épreuve de la liquidation matrimoniale et de la rédaction d acte Proposé par Sylvie FERRE-ANDRE, Professeur des universités, Directeur du MASTER de droit notarial et du Diplôme Supérieur de Notariat de la Faculté de droit de l Université Jean MOULIN LYON III ÉNONCÉ DU SUJET: (1) Les époux BATAILLE-NAVALE se sont mariés à la mairie de MACON (71), le 6 juillet 1989, sans faire précéder leur union d un contrat de mariage. Du mariage, sont nés deux enfants, Nelson, le 3 novembre 1995 et Marco, le 12 décembre Monsieur BATAILLE exerce la profession de chirurgien-dentiste depuis 15 ans environ. Son cabinet a été créé peu de temps après le mariage. Il a une clientèle très prospère. Le cabinet est évalué euros. Après des études d histoire de l art, Madame a travaillé en qualité de clerc chez un commissaire-priseur quelques années. Elle a cessé de travailler après la naissance de son second enfant. Peintre à ses heures, elle adore également chiner et a passé de nombreuses heures à écumer brocantes et salles des ventes pour aménager sa maison avec goût. Au jour du mariage, Monsieur BATAILLE possédait un appartement à SAINT LAURENT SUR SAONE de trois pièces dans lequel les époux installèrent le logement de la famille. L appartement est devenu trop petit après la naissance des enfants, les époux BATAILLE- NAVALE s accordèrent pour en changer. L appartement fut vendu il y a six ans, euros. Les époux achetèrent quelques mois plus tard une maison de six pièces avec jardin qu ils payèrent euros, avec en sus des frais de euros. Monsieur BATAILLE fit à cette occasion une déclaration de remploi des deniers issus de la vente de l appartement. Le surplus fut payé au moyen des économies du couple. La maison a été vendue euros, il y a deux ans. Les époux se sont alors installés dans un autre logement que Monsieur avait recueilli, peu de temps auparavant dans la succession de ses parents. Il s agit d une belle maison de pierres dans le mâconnais sur les hauteurs de Solutré, ladite maison est évaluée euros. La maison est aujourd hui de tout confort. Il n en était rien cependant il y a deux ans lorsque Monsieur en hérita de ses parents. Cette maison que les parents de Monsieur n utilisaient qu au moment des vendanges était en fort mauvais état d entretien. Pendant deux ans, Madame entreprit un long et lent chantier de réhabilitation de la maison pour en faire un bien de charme. Le coût de la réhabilitation s est élevé à euros. Les fonds utilisés par Madame lui étaient issus de la vente d un portefeuille de valeurs mobilières que sa tante Adèle, sa seule parente, lui avait légué. Sans les travaux entrepris par Madame, la maison ne vaudrait que euros. (1) Ce cas pratique avait été élaboré en vue de l examen de sortie du CFPN en

2 Il y a cinq ans, Monsieur BATAILLE a choisi de faire analyser la consistance de son patrimoine. A cette occasion, il lui a été conseillé de vendre un studio qu il possédait avant son mariage comme bien de rapport. Le bien a été vendu euros. Avec cette somme, Monsieur a souscrit une assurance-vie au profit de son épouse sans aucune indication d origine de deniers pour le même montant. Le contrat contient la clause suivante : «ledit contrat souscrit au profit de mon conjoint survivant ou à défaut mes héritiers». Madame n a pas connaissance de ce contrat dont la valeur de rachat est de euros. Les époux ne s entendent plus et souhaitent divorcer par consentement mutuel. Ils sont convenus que les enfants vivront avec leur mère dans la maison de la famille que Madame souhaiterait se voir attribuer. Monsieur BATAILLE, très pris par sa profession, préfère que les enfants restent avec leur mère, qui aura plus de temps que lui pour s en occuper. Il est prêt à l indemniser pour cette charge. Madame souhaite reprendre une formation aux beaux-arts avant d ouvrir un cours de dessin. Après avoir analysé les différents problèmes posés par ce dossier de divorce, vous voudrez bien rédiger une convention de divorce par consentement mutuel entre les époux BATAILLE-NAVALE dans laquelle vous ferez des propositions quant à la prestation compensatoire. Quel sera le coût fiscal du divorce? ELÉMENTS DE CORRECTION : Sur la liquidation du régime matrimonial des époux : Les époux sont mariés sous le nouveau régime légal de communauté d acquêts, faute de contrat de mariage préalable à leur union (art 1400 et s. C. civ.). Le divorce constituera la cause de dissolution de la communauté (art C. civ.). PROCÉDURE DE DIVORCE ET TRIPLE DATE DES EFFETS DU DIVORCE : Procédure de divorce : s agissant d un divorce par consentement mutuel envisagé par les époux, la procédure se déroulera dans les conditions des articles 230 et s. du C. civ. et 250 et s. du C. civ. Date des effets du divorce : Dans le divorce par consentement mutuel, les époux décident eux-mêmes des conséquences du divorce dans une convention de divorce unique soumise à l homologation du juge. La convention soumise à l homologation du juge, indivisible avec l ordonnance qui prononce le divorce indique en principe la date de dissolution de la communauté dans les rapports des époux entre eux. Cette date est en principe antérieure au moins de quelques jours à l homologation. Les époux pourraient choisir de faire remonter la date de dissolution à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Ils peuvent donc choisir une date très antérieure à la présentation de la convention à l homologation du juge. Il résulte de l article du Code civil que, lorsque les époux n ont pas fixé conventionnellement la date des effets patrimoniaux du divorce dans leurs rapports mutuels, «le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, lorsqu il est prononcé par consentement mutuel, à la date de l homologation de la convention réglant l ensemble des conséquences du divorce». La Revue des Notaires Décembre

3 En ce qui concerne la dissolution du mariage, quel que soit le régime matrimonial et quel que soit le cas de divorce, elle est fixée à la date du jugement passé en force de chose jugée (art. 260 C. civ.). Enfin, concernant l opposabilité du divorce aux tiers en ce qui concerne les biens des époux et de manière générale les effets patrimoniaux du divorce, elle est fixée à la date de la dernière des publicités du divorce en marge des actes de l état civil (art. 262 C. civ.), ce qui parfois pose problème lorsque la publicité est tardive. A titre d exemple, la survenance d une liquidation judiciaire de l un ou l autre des ex-époux intercalée entre la date d homologation de la convention homologuée et la publication du jugement de divorce conduira à ce que la convention des époux ne soit pas opposable aux créanciers, notamment en ce qui concerne le partage. QUALIFICATION DES BIENS DES ÉPOUX : Le cabinet dentaire : Deux analyses peuvent être retenues pour qualifier le cabinet. D abord, l analyse classique qui reprend la distinction du titre et de la finance, le titre étant propre à l époux qui exerce la profession et la finance, représentative de la valorisation économique du droit de présentation de la clientèle étant commune (2). Ensuite, celle plus moderne du fonds d exercice libéral commun en nature (3). Quoi qu il en soit, économiquement, le résultat est équivalent. Le fonds libéral ou la valeur patrimoniale du droit de présentation figureront à l actif de la communauté pour euros si la liquidation est opérée rapidement sur des valeurs identiques à celles estimées. L appartement de Saint Laurent sur Saône : Rappel des faits : Au jour du mariage, Monsieur BATAILLE possédait un appartement dans lequel les époux installèrent le logement de la famille. L appartement fut vendu il y a six ans, euros. Les époux achetèrent quelques mois plus tard une maison qu ils payèrent euros, les frais s élevant à euros. Monsieur BATAILLE fit à cette occasion une déclaration de remploi des deniers issus de la vente de l appartement. La maison a été vendue euros, il y a deux ans. Analyse : L appartement que Monsieur possédait au jour du mariage constituait pour lui un bien propre d origine au sens de l article 1405 C. civ. Après la vente, le prix de vente subrogé au bien propre lui est resté propre, à défaut d avoir été confondu avec les autres biens. Cependant, malgré la déclaration de remploi qu il a effectué, la maison acquise en qualité de nouveau logement de la famille n est pas un bien propre de Monsieur mais un bien commun. En effet, le prix de vente de l appartement s est élevé à euros. L opération totale de rachat s est élevée à euros, pour le prix et pour les frais. En application de la règle «major pars» le financement majoritaire a été effectué par la communauté. Elle a acquitté le complément de prix de et le coût des frais de , faute d autres deniers propres que ceux issus du prix de vente, soient / emes. Le bien acquis était donc commun à charge de récompense. En effet, les économies du couple constituent des biens communs, qu elles soient issues des gains et (2) Civ. 1ère 12 janvier 1994, bull. civ. I n ; D p.311 (2ème esp.) note R. CABRILLAC. (3) Civ. 1ère 2 mai 2001, D p.759 note W. DROSS 6

4 salaires des époux ou encore de revenus de biens propres (art C. civ.). Récompense due à Monsieur par la communauté : Sur le fondement de l article 1433 C. civ. la communauté doit récompense à Monsieur au titre de cette acquisition. Depuis, le bien a été revendu sans qu il soit fait emploi ou remploi de la somme à notre connaissance. C est sur cette somme de que sera calculée la récompense en application de l article 1469 C. civ., soit : / x = ,(11). Le logement de la famille : Les époux vivent actuellement dans une maison de pierres dans le mâconnais. Le bien est évalué euros. Cette demeure a été reçue à titre gratuit par Monsieur dans la succession de ses parents. Il s agit d un bien propre de Monsieur au sens de l article 1405 C. civ. Si la maison est aujourd hui de tout confort, il n en était rien lorsque Monsieur en hérita de ses parents. Elle était en fort mauvais état d entretien. Pendant deux ans, Madame a entrepris sa réhabilitation. Le coût des travaux s est élevé à euros. Les fonds utilisés pour en assumer le coût provenaient de la vente d un portefeuille de valeurs mobilières que la tante de Madame lui avait légué. Il s agissait pour elle de fonds propres en application de l article 1405 C. civ. Sans les travaux entrepris, la maison ne vaudrait aujourd hui que euros. L opération a donc dégagé une créance entre époux sur le fondement de l article 1479 C. civ. Calcul de la créance entre époux : Les travaux ont fait naître une créance entre époux dont Monsieur est débiteur et Madame créancière. Pour la détermination de la créance entre époux liée à une dépense d amélioration comme en l espèce, l article 1479 renvoie à l article 1469 al. 3 C. civ. Si la dépense faite par Madame s est élevée à euros seulement en revanche le profit subsistant qui consiste dans la plus-value procurée par les travaux, soit euros constitue le montant de la créance (4). La créance entre époux sera donc de euros due par Monsieur à son épouse. L assurance-vie souscrite par Monsieur au profit de Madame : On rappellera que l assurance-vie est le contrat par lequel un assureur s oblige moyennant le paiement d une ou plusieurs primes, à verser à un bénéficiaire qui peut être le souscripteur ou un tiers désigné, une somme d argent déterminée sous forme d un capital ou d une rente, en cas de décès de la personne assurée ou de vie de celle-ci à une date fixée. Il existe trois grandes catégories d assurance-vie : les contrats d assurance en cas de vie qui ont pour but de constituer une épargne ; les contrats d assurance en cas de décès dont la finalité est de garantir un capital ou une rente en cas de décès de l assuré et les contrats d assurance mixte qui combinent les deux précédents. En l espèce, Monsieur a souscrit le contrat au nom de son épouse mais celle-ci ne l a pas accepté. Par conséquent, Monsieur peut toujours en modifier la clause bénéficiaire. Au demeurant, si, au moment du dénouement du contrat, le souscripteur s est remarié, le bénéficiaire du contrat sera alors son nouveau conjoint, faute d indication d un quelconque nom patronymique mais de la seule qualité de conjoint dans la clause bénéficiaire. A supposer que Madame eût accepté ce contrat, il n aurait plus été possible de revenir sur la désignation du bénéficiaire. La solution résulte tant des dispositions de l article L du Code des assurances, qui interdit alors tout changement de bénéficiaire, que de l article C. civ. issu de la loi du 26 mai 2004, selon lequel «le divorce est sans incidence sur les droits que l un ou l autre des époux tient de la loi ou des conventions passées avec les tiers». (4) euros (prix du bien restauré au moyen de deniers propres) euros (prix du bien sans la restauration) = euros La Revue des Notaires Décembre

5 La somme utilisée pour acquitter la prime versée au titre de ce contrat représente le prix de vente d un studio propre dont Monsieur était propriétaire. Il s agit donc d une somme propre par subrogation en application de l article 1406, alinéa 2, du Code civil. Cette somme a été investie sans que la double déclaration nécessaire au remploi fût faite. Ce faisant, elle est entrée en communauté, mais à charge de récompense au profit de Monsieur. En effet selon l arrêt de la Cour de cassation, rendu par la première chambre civile, le 8 février 2005 l encaissement de deniers propres par la communauté suffit à présumer le droit à récompense fondé sur l article 1433 C. civ (5).On considèrera donc que le contrat d assurance-vie a été souscrit au moyen de deniers communs. Dès lors, si la dissolution était intervenue par le décès de Monsieur, le capital versé aurait été propre au conjoint survivant en application de l article L C. ass., ceci sans récompense au profit de la communauté, sauf si les primes avaient été manifestement exagérées eu égard aux facultés du souscripteur. Pour autant, en l espèce, la dissolution de la communauté intervient suite au divorce des époux. Il convient alors de faire application de la solution dégagée par la jurisprudence. Ainsi, en application de la jurisprudence dite «Praslicka», rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation, le 31 mars 1992, puisque le contrat n a pas été souscrit à fonds perdus mais a une valeur de rachat déterminable au jour de la dissolution, cette valeur de rachat figurera à l actif de la communauté. PRESTATION COMPENSATOIRE : Dans un premier temps, celui de la liquidation, il n existe pas vraiment de déséquilibre entre les patrimoines des deux époux. Cela ne signifie pas pour autant qu il n existe pas une disparité dans les conditions d existence des époux, à même d être compensée. Ainsi, pourra-t-on prendre en compte pour établir la disparité nécessaire au fondement de la prestation compensatoire, dans les conditions de l article 271 C. civ, le temps qu il restera pour Madame à consacrer à l éducation de ses enfants ainsi que son absence d activité professionnelle pendant le mariage, donc aujourd hui de revenus. La prestation compensatoire tant dans sa forme que dans son montant sera déterminée par les époux eux-mêmes puisqu ils ont choisi une procédure de divorce par consentement mutuel. Elle pourrait prendre la forme, au minimum d un usufruit sur le logement de la famille qu abandonnerait Monsieur au profit de son ex-épouse, jusqu à la fin prévisible des études du plus jeune des enfants. La convention de divorce qu ils soumettront au juge reprendra tant la motivation que la détermination de la prestation compensatoire. Pour éviter le maintien de liens patrimoniaux entre eux leur vie durant, les époux pourraient éventuellement préférer une attribution du logement de la famille en pleine propriété au profit de Madame, Madame abandonnant en contrepartie tout ou partie de la créance qu elle détient pour la restauration de ce bien contre son mari. On remarquera ici que le logement de la famille constitue un bien de famille de Monsieur au sens de l article 274 C. civ. Désormais, dans les procédures de divorce contentieuses, lorsque le juge décide d une attribution en propriété d un bien que le débiteur avait reçu par succession ou donation, il doit au préalable obtenir l accord du propriétaire. En l espèce cette disposition n est pas applicable. Elle ne nous gênera pas dans la mesure où les époux sont d accord sur tous les points de leur divorce et qu ils fixent eux mêmes le montant et la forme de la prestation compensatoire. (5)Civ. 1ère, 8 février 2005, Bull. civ. I n 65, JCP 2005 I. 163 n 12 note A. TISSERAND-MARTIN ; Defrénois 2005 p.1506 note G. CHAMPENOIS 8

6 S agissant d une prestation compensatoire versée au moyen de deniers propres, elle relèvera d une fiscalité allégée moyennant un droit fixe de 125 euros. La liquidation de la communauté sera assujettie quant à elle au droit de partage de 1,10% sur l actif net partagé. Versée dans le délai de 12 mois de l ordonnance qui prononce le divorce en homologuant la convention de divorce des époux passée en force de chose jugée, la prestation compensatoire engendrera au profit de son débiteur une réduction d impôt dans la limite du 1/4 de euros, soit euros. Précisons pour terminer que si en pratique la liquidation matrimoniale n apparaît parfois qu en annexe de la convention de divorce, elle ne relève pas pour autant d une homologation distincte de la convention de divorce. Elle est un élément de la convention d ensemble des époux. La convention de divorce unique est soumise à l homologation du juge aux affaires familiales. Il n en dissocie pas les éléments. Il paraîtrait donc de bonne pratique que notaire et avocat(s), lorsqu ils interviennent ensemble dans un dossier de divorce par consentement mutuel s entendent pour fusionner les éléments patrimoniaux et extrapatrimoniaux de la convention dans un document unique et logique, la liquidation matrimoniale faisant corps avec la convention. La liquidation matrimoniale constitue souvent un élément nécessaire à la détermination de la disparité des conditions d existence des époux fondement de l existence ou de l absence de prestation compensatoire. Il est donc cohérent qu elle se présente avant la détermination de la prestation compensatoire. Enfin, rappelons que la liquidation matrimoniale «forfaitaire», «indemnitaire» ou «pour solde de tous comptes» est à bannir, tant elle peut se révéler dangereuses pour les époux, soit que le magistrat refuse d homologuer la convention car il estime qu elle ne préserve pas suffisamment les intérêts de l un ou l autre époux, qu elle n est pas équitable puisqu elle gomme les fondements des résultats liquidatifs, soit que la liquidation s avère en fin de compte lésionnaire. Or, si le juge peut rendre une décision d ajournement et laisser six mois supplémentaires aux époux pour refaire leur convention et présenter une convention équitable, en revanche, il lui sera impossible de revenir ultérieurement sur une convention lésionnaire qu il aura homologuée. En effet, la convention homologuée est un contrat en la forme judiciaire qui fait corps avec le jugement. Il y a indivisibilité entre les deux. Gracieux lors de son établissement, le divorce par consentement mutuel doit rester gracieux dans ses conséquences et ses suites. Il est de sa nature de ne pas permettre que l on revienne sur la validité des conventions de règlement que les époux ont passé. Aussi, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, avait-t-elle consacré dans un arrêt de principe du 6 mai 1987 (6) l irrecevabilité de la demande de rescision pour cause de lésion suite au divorce par consentement mutuel. Il doit en aller de même de l action en complément de part, nous semble-t-il. Dans le divorce par consentement mutuel, la liquidation du régime matrimonial et les évaluations sont les données de base d un règlement global que l on ne peut réformer, du fait notamment de lien d indivisibilité qui existe dans ce divorce entre le prononcé du divorce et la convention homologuée. (5)Civ. 2ème 6 mai 1987 Gaz Pal 1988 I 3 note J. MASSIP. En ce sens encore, Civ. 1ère 18 oct D. 94 IR p.248 La Revue des Notaires Décembre

7 RÉDACTION DE LA CONVENTION : ONT COMPARU X D une part Et Y D autre part CONVENTION DE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL PARDEVANT Me. Ayant pour avocat unique Me Z, du barreau de Mâcon, OBJET DES PRESENTES : Il a été arrêté la convention de divorce par consentement mutuel suivante, dans les conditions de l article 230 du Code civil, portant règlement complet des effets du divorce, ladite convention après homologation et prononcé du divorce sera publiée à la conservation des hypothèques de. I- SITUATION MATRIMONIALE : M.X et Mme Y se sont mariés à la mairie de le sans faire précéder leur union d un contrat de mariage. Il est ici précisé que les époux ne s étaient consenti aucune libéralité ni entre vifs ni à cause de mort en cours d union. II- NOM DES EPOUX : Une fois le divorce prononcé, Madame X conservera, à titre tant professionnel que privé, l usage du nom de son mari. Monsieur Y consent à ce qu elle maintienne ce nom d usage à titre professionnel même en cas de remariage. III- LOGEMENT : Les locaux constituant le logement de la famille et sis à seront attribués à Madame. Ces locaux sont occupés par Madame X et les enfants depuis le... Cette occupation privative était représentative de la contribution aux charges du mariage due par Monsieur à Madame. Monsieur est domicilié à depuis cette date. IV- LIQUIDATION DU REGIME MATRIMONIAL ET PARTAGE : Biens propres de Madame : Créance contre son mari Biens propres de Monsieur : La maison de Solutré

8 Comptes de récompenses : Art C. civ. Il est établi un compte de récompenses pour chacun des époux. Compte de récompenses de Monsieur : Dues à la communauté par Monsieur : Néant Dues par la communauté à Monsieur : Pour le prix de vente de l appartement de St Laurent ,11 Pour l encaissement du prix de vente du studio : Balance : La communauté doit ,11 à Monsieur. Il s agit d un passif de communauté. Compte de récompenses de Madame : Aucune opération intervenue sur le patrimoine de Madame n a donné lieu à récompense. Actif de communauté : La valeur du cabinet dentaire Valeur de rachat du contrat d assurance-vie Passif de communauté : La récompense due à Monsieur ,11 Actif net de communauté ,89 1/2 du boni pour chaque époux ,45 Droits des parties : Madame : 1/2 boni de communauté ,45 + Créance contre son mari TOTAL ,45 Monsieur : 1/2 boni de communauté ,45 + Récompense ,11 Maison créance due à Mme TOTAL ,56 V- PRESTATION COMPENSATOIRE : Pour compenser les disparités dans les conditions d existence des époux après le prononcé du divorce, du fait de leurs revenus professionnels déséquilibrés, et du temps que Madame consacrera encore à l éducation des enfants, Monsieur versera à Madame une prestation compensatoire d une valeur de dont il se libèrera au moyen de l attribution d un bien en propriété (ou en usufruit) dont la désignation suit : La Revue des Notaires Décembre

9 VI- DECLARATIONS FISCALES : Les parties déclarent, conformément aux dispositions de l article 1837 CGI que les évaluations retenues aux présentes sont sincères et véritables. Ledit acte est soumis aux dispositions de l article 748 CGI. VII- JOUISSANCE DIVISE : La jouissance divise des biens partagés est fixée au jour du dépôt de la requête. VIII- MESURE CONCERNANT LES ENFANTS COMMUNS MINEURS : A- Exercice de l autorité parentale : Madame et Monsieur exerceront conjointement l autorité parentale à l égard de leurs enfants. La résidence habituelle des enfants est fixée chez Madame. D un commun accord, Monsieur et Madame décident de la répartition des week-ends et vacances scolaires des enfants et avec lequel des parents ils passeront leurs loisirs. En cas de survenance d un désaccord entre les parents en ce qui concerne l exercice du droit de visite et d hébergement, les parents conviennent dès à présent que Monsieur exercera le droit de visite et d hébergement, savoir : un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, la première moitié pour les ans pairs et la seconde moitié pour les ans impairs. Les décisions importantes à prendre concernant les enfants le sont en commun par les père et mère qui demeurent tous deux en charge de l exercice de l autorité parentale et administrateurs légaux des biens de leurs enfants. B- Entretien des enfants : Les parents déterminent comme suit leur part contributive à l entretien des enfants : IX- FRAIS DU DIVORCE : L intégralité des frais du divorce sera partagée par deux entre les époux. A supposer que ladite convention ne soit pas homologuée par le juge aux affaires familiales de Mâcon auxquelles elle sera présentée, les époux proposent à titre de mesures provisoires valant convention temporaire pour la durée de la procédure, de maintenir le statu quo ante entre eux tant en ce qui concerne leurs enfants que leurs rapports financiers. Ainsi, la résidence habituelle des enfants est maintenue avec la mère, et le devoir de secours entre époux est versé par Monsieur à Madame en nature par la jouissance privative gratuite du logement de la famille qu il lui consent. La contribution à l entretien des enfants est fixée à. 12