Introduction I. Objectif, intérêt et cadre de l étude Première partie Le trust et l effet de ring-fencing en droit suisse

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1 Table des matières 361 Table des matières Introduction I. Objectif, intérêt et cadre de l étude II. Méthodologie III. Plan Première partie Le trust et l effet de ring-fencing en droit suisse Chapitre 1 Le trust dans la perception civiliste I. Les fondements du trust A. Définition et caractéristiques fondamentales 19 B. Le régime de propriété L approche instrumentale du droit de la propriété anglo-saxon Les droits du trustee et des bénéficiaires dans le trust 24 a. Le legal title du trustee 24 b. L equitable title du bénéficiaire 25 C. L effet de ring-fencing et le fonds du trust 27 II. Le patrimoine en droit civil A. Notion 31 B. Théories du patrimoine La théorie classique La théorie objective du patrimoine La notion de patrimoine d affectation 37 C. Les patrimoines séparés en droit suisse Notion Illustrations 41 a. La fiducie de droit commun 42 b. Les fonds de placement contractuels L utilité d une systématisation 49 III. La transposition civiliste du régime des biens en trust - 50 A. La théorie du patrimoine sans maître 50 B. Le trust en tant que patrimoine séparé 52

2 362 Aude Peyrot Chapitre 2 La distraction des biens du trust I. L art. 284b LP et ses fondements théoriques - 57 A. En général 57 B. Justification Les exceptions au principe de la responsabilité patrimoniale L avènement d un nouveau droit de distraction 60 C. Conformité à l ordre juridique suisse 61 II. La mise en œuvre du droit de distraction - 65 A. Dans la faillite du trustee La distraction d office du fonds du trust 66 a. Notion 66 b. Modalités 67 c. Déduction des créances du trustee contre le fonds La revendication des biens du trust dans la faillite 70 a. Le déroulement de la procédure 70 b. Les parties au procès et la qualité pour agir/défendre 71 c. Preuve, moyens de défense et issue du procès 75 B. Dans la saisie contre le trustee Principe : absence de saisie sur les biens du trust La revendication des biens du trust 77 a. Procédure préliminaire 77 b. Les parties au procès et la qualité pour agir/défendre 78 c. Preuve, moyens de défense et issue du procès 80 Chapitre 3 L incidence de la publicité sur la distraction des biens du trust I. La réglementation de la publicité du trust - 81 A. L art. 12 de la Convention de La Haye 81 B. L art. 149d LDIP Teneur Processus législatif Les effets généraux de la mention du trust au registre foncier 88 II. Les effets de l absence de mention sur le droit de distraction - 89 A. La teneur du Message 89

3 Table des matières 363 B. L avis de la doctrine en Suisse et à l étranger L opinion majoritaire Des avis divergents 92 C. Discussion Principes généraux pertinents 95 a. Les effets du registre foncier à l égard des tiers 95 b. La portée de la foi publique 97 c. L absence de portée autonome de la théorie de l apparence efficace Interprétation de l art. 149d LDIP 103 a. Interprétation littérale 103 b. Interprétation historique 104 c. Interprétation conforme à l art. 973 CC et au système du registre foncier 105 d. Interprétation restrictive de la protection de la bonne foi 106 e. Interprétation conforme à la Convention de La Haye 106 f. Considérations fondées sur la praticabilité Proposition de solution 109 a. Effet de la mention ou de son défaut sur le sort des biens du trust 109 b. L interdiction de l abus de droit 110 Deuxième partie Les dettes du trust : responsabilité patrimoniale et poursuite en Suisse Chapitre 4 La responsabilité patrimoniale pour les dettes du trust I. Problématique et terminologie II. L approche traditionnelle à la lumière du droit anglais A. La responsabilité primaire du trustee 117 B. Le droit d indemnité du trustee Contours et justification La garantie du droit : le trustee s lien Conditions et causes de déchéance du droit Le droit d indemnité contre les bénéficiaires 121

4 364 Aude Peyrot C. La limitation de la responsabilité du trustee 122 D. Le droit de subrogation des créanciers 123 E. Appréciation et perspectives futures du droit anglais Les propositions du Trust law committee 125 a. La problématique de l endettement du trustee 126 b. La violation par le trustee de ses devoirs fiduciaires 127 c. Autres propositions Vers une réforme plus fondamentale? 129 F. Mise en œuvre de l exécution forcée (aperçu) 130 III. L approche moderne à l exemple du droit américain et des lois offshore A. L abandon progressif de la règle classique 132 B. Le droit positif Les règles de l Uniform Trust Code Les réglementions offshore 137 IV. Synthèse : mise en perspective des approches moderne et classique Chapitre 5 La poursuite en Suisse pour les dettes du trust I. Remarques introductives et aperçu schématique II. La poursuite pour les dettes à charge du patrimoine du trustee A. Les dettes en poursuite 147 B. Le déroulement de la poursuite L application des règles existantes Le sort du fonds du trust et le droit d indemnité 148 C. Les effets de l insolvabilité du trustee sur le trust 150 III. La poursuite pour les dettes du fonds du trust (art. 284a LP) A. Généralités 151 B. Processus législatif Le premier avant-projet d arrêté fédéral Le second avant-projet d arrêté fédéral Le projet d arrêté fédéral 154 C. Les dettes soumises à la poursuite de l art. 284a LP 155 D. L organisation de la poursuite et la qualité de poursuivi La poursuite contre les patrimoines spéciaux 156 a. La société en nom collectif et la société en commandite 158 b. La communauté des propriétaires par étages 159

5 Table des matières 365 c. La succession indivise La poursuite pour les dettes à charge du fonds du trust 162 a. La poursuite ordinaire 162 b. La poursuite en réalisation de gage 165 E. Le for de la poursuite Un critère de rattachement autonome La notion de siège du trust et son correctif La notion d administration effective du trust Le rapport avec les fors des art. 46 ss LP 172 F. La continuation de la poursuite par voie de faillite Le choix de la faillite Le sujet de la déclaration de faillite Portée et reconnaissance de la faillite 177 G. Observations 179 Troisième partie La saisie de l equitable interest et la reconnaissance des trusts de protection en Suisse Chapitre 6 L equitable interest et les trusts de protection anglo- américains I. Problématique II. Les divers types d equitable interests A. Le droit fixe (fixed interest) Notion Distinctions 186 a. Le droit non-conditionnel (vested) par opposition au droit conditionnel (contingent) 186 b. La possession immédiate (possessory right) ou future (non-possessory right) Illustration : le life interest et l interest in remainder Aliénabilité et saisissabilité en droit anglo-américain 188 B. Le droit conditionnel (contingent interest) Notion Aliénabilité et saisissabilité en droit anglo-américain 190

6 366 Aude Peyrot C. Le droit discrétionnaire (discretionary interest) Notion et contours La nature et la saisissabilité du discretionary interest 194 III. Les trusts de protection en droit anglo-américain A. Le protective trust et les forfeiture provisions 196 B. Le spendthrift trust du droit américain Notion Développement et controverse sur sa légitimité Portée de la clause de spendthrift Restrictions à la clause de spendthrift 207 a. Le settlor-bénéficiaire 208 b. Les prérogatives exorbitantes du bénéficiaire non-settlor 209 c. Les créanciers protégés 209 Chapitre 7 L equitable interest dans la procédure d exécution forcée suisse I. Conditions et principes de la saisissabilité en droit suisse A. Première condition : la titularité juridique du débiteur 212 B. Deuxième condition : l existence d une valeur de réalisation Les simples espérances Les expectatives Les créances dont l exigibilité est soumise à un terme 216 C. Troisième condition : le droit n est pas incessible En général Incessibilité résultant d une norme légale Incessibilité résultant de la nature de l affaire Incessibilité résultant d une convention privée 220 D. Quatrième condition : le droit n est pas insaisissable En général Inobservation des normes d insaisissabilité étrangères Inobservation des conventions privées stipulant l insaisissabilité 225 II. La saisissabilité de l equitable interest à la lumière du droit suisse A. Observations générales 227 B. Le droit fixe non-conditionnel (fixed and vested interest) 229

7 Table des matières La réalisation forcée de l interest lui-même 230 a. En général 230 b. Le cas du droit futur La saisie des distributions futures 232 C. Le droit conditionnel (contingent interest) 234 D. Le droit discrétionnaire (discretionary interest) 235 III. Synthèse Chapitre 8 La reconnaissance des protective et spendthrift trusts en Suisse I. La Convention de La Haye sur les trusts A. La loi applicable au trust et sa portée (art. 6 à 8 de la Convention) 242 B. Le principe de reconnaissance (art. 11 de la Convention) 244 C. La réserve des normes impératives (art. 15 de la Convention) En général Critique et portée de l art. 15 de la Convention La protection des créanciers (art lit. e de la Convention) 250 D. Les lois d application immédiate (art. 16 de la Convention) 251 E. La réserve de l ordre public (art. 18 de la Convention) 252 II. La reconnaissance des effets du protective trust et des forfeiture provisions III. La reconnaissance des effets du spendthrift trust A. La stipulation de l incessibilité du droit et ses effets 258 B. La stipulation de l insaisissabilité et sa reconnaissance Détermination du droit applicable au regard de l art. 8 de la Convention Admissibilité de la clause de spendthrift à la lumière du droit suisse La clause de spendthrift au regard de l art. 15 de la Convention 262 IV. Synthèse

8 368 Aude Peyrot Quatrième partie Les créanciers du settlor : atteintes par le trust et action révocatoire du droit suisse Chapitre 9 Les atteintes aux droits des créanciers du settlor I. Champ d étude et exclusion des moyens touchant à la validité du trust (notamment sham trust et piercing the veil ) II. Les trusts classiques III. Les asset protection trusts A. Notion et mécanisme de base 271 B. Limitations dans les juridictions onshore Les règles traditionnelles du Statute of Elizabeth Le droit anglais positif 277 a. La section 423 Insolvency Act 1986 : l intention frauduleuse du transférant 278 b. Les sections 339 ss Insolvency Act 1986 : les actes du débiteur en faillite Le droit américain positif 281 a. La section 4(a) UFTA : l intention frauduleuse du transférant 282 b. La section 5(a) UFTA : le transfert de biens par un insolvable 283 c. La section 548 du Bankruptcy Code : l intention frauduleuse du failli Synthèse 285 C. Avènement dans les juridictions offshore Introduction aux trusts offshore Origine Réglementation (aperçu) 288 a. Principes et restrictions 290 b. Protection limitée aux créanciers existants 292 c. Durcissement des conditions procédurales 293 d. Limitation des effets de l action 293 e. Non-application du droit étranger et non-reconnaissance des jugements étrangers 294 f. Autres dispositions Observations 296

9 Table des matières 369 Chapitre 10 L action révocatoire du droit suisse I. Problématique et champ d étude II. La réserve de l art. 15 de la Convention III. Nature et fonction IV. L application du moyen révocatoire au trust A. Conditions générales 302 B. Conditions particulières Art. 286 LP : la création d un trust à titre gratuit Art. 287 LP : le surendettement du settlor Art. 288 LP : l intention frauduleuse du settlor 306 C. Péremption 309 D. Légitimation active 309 E. Légitimation passive Trustee Bénéficiaire du trust 313 F. For Principes généraux Action dirigée contre le trustee Action dirigée contre l un des bénéficiaires du trust 317 G. Effets 318 V. Synthèse Conclusion I. Le trust et l effet de ring-fencing en droit suisse II. Les dettes du trust : responsabilité patrimoniale et poursuite en Suisse III. La saisie de l equitable interest et la reconnaissance des trusts de protection en Suisse IV. Les créanciers du settlor : atteintes par le trust et remèdes judiciaires V. L avenir des trusts en Suisse Table des abréviations 331 Bibliographie 337 I. Doctrine

10 370 Aude Peyrot II. Documents officiels A. Suisse 360 B. Divers 360 Index alphabétique 371