Cession de droits sociaux : quels sont les risques encourus au cours de la période de négociation?

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1 Cession de droits sociaux : quels sont les risques encourus au cours de la période de négociation? La période des pourparlers : de la responsabilité délictuelle aux aménagements contractuels

2 Introduction Liberté de contracter contre droit au maintien des pourparlers : en principe, tant qu aucun engagement contractuel n a été pris, aucune personne n est tenue de contracter, il s agit là d une application du principe de la liberté contractuelle. La liberté de ne pas contracter peut cependant dégénérer en abus et porter atteinte au droit au maintien des pourparlers. L abus est considéré étant un manquement aux régles de bonne foi dans les relations commerciales. La jurisprudence reconnaît alors une nature délictuelle de la responsabilité encourue en période de pourparlers : en effet, en cas de litige, même si ce dernier se rapporte à un contrat, il porte sur des faits qui se situent avant sa formation. La rupture abusive des pourparlers est donc sanctionnée sur le fondement de l article 1382 du Code civil qui exige la présence d une faute ayant un lien de causalité avec le préjudice subi. Ce sont les circonstances de la rupture qui seront constitutives d une faute dans l exercice du droit de rompre. Afin de ne pas dépendre de la seule appréciation des juges, la pratique dans les cessions de droits sociaux a développé le recours à des actes contractuels qui permettent d encadrer les négociations et de prévoir d éventuelles sanctions contractuelles en cas de rupture des négociations.

3 Plan (1/2) I La nature délictuelle de la responsabilité précontractuelle A) Le contenu de l obligation de négocier de bonne foi B) Le cas particulier de la rupture abusive des négociations : une faute délictuelle C) Les risques encourus en cas de rupture abusive des négociations : le préjudice réparable

4 Plan (2/2) II Quels sont les outils contractuels dont disposent les repreneurs et cédants de droits sociaux aux fins de sécuriser la période des pourparlers? A) Typologie des actes précontractuels d une cession de droits sociaux B) Le cas particulier de la lettre d intention : quelle est son utilité? C) Conseils pour la rédaction d une lettre d intention

5 I La nature délictuelle de la responsabilité précontractuelle

6 A) Le contenu de l obligation de négocier de bonne foi Exigence de bonne foi dans l exécution des contrats au titre de l article 1134 du Code civil a été étendue à la période des pourparlers L obligation de négocier de bonne foi implique un véritable devoir de coopération entre les parties en voie de rapprochement et une obligation de négocier L obligation de négocier de bonne foi comprend également l obligation de communiquer des informations sincères et véritables et de ne pas passer sous silence des informations qu une partie sait importante pour la décision de son partenaire

7 B) Le cas particulier de la rupture abusive des négociations : une faute délictuelle (1/4) Une rupture est qualifiée d abusive dès lors qu est constaté un manquement à l exigence de bonne foi dans les négociations Hypothèse de rupture fautive : Le cas de la rupture brutale Exemple : Un cessionnaire avait imposé des conditions exigeantes au cédant (une augmentation de capital et une transformation en une autre forme sociale) avant de procéder à la cession des actions. Le cédant s était plié auxdites conditions. Pourtant le cessionnaire a abandonné soudainement le projet alors que les négociations duraient depuis plus d un an et ce, sans s expliquer sur ses raisons et de manière tout à fait inattendue (CA Versailles, 18 juin 2004).

8 B) Le cas particulier de la rupture abusive des négociations : une faute délictuelle (2/4) Hypothèses de ruptures fautives : Le cas de la rupture de pourparlers courts et donc avancés Exemple : Après échange d un premier courrier le 15 octobre, réunion le 24 octobre et fixation de la date de signature au 8 novembre, l acheteur avait finalement fait savoir la veille de la cession qu il n avait pas obtenu la caution bancaire exigée en garantie du paiement mettant un terme définitif à la vente (Cass. 1 ère civ., 6 janv. 1998) Le fait de mener des négociations parallèles Exemple : manque à son obligation de loyauté la partie qui feint de continuer des négociations alors même que le contrat a été conclu avec une tierce partie entre temps. Le tiers avec qui le contrat est signé ne peut lui se voir reprocher d avoir signé le contrat et ce, même s il savait que des pourparlers existaient avec d autres parties, à moins que son comportement ne soit dicté par une intention de nuire ou des manœuvres frauduleuses.

9 B) Le cas particulier de la rupture abusive des négociations : une faute délictuelle (3/4) Hypothèses de ruptures non fautives : Absence d accord sur l une des conditions essentielles du contrat Exemple: absence d accord sur le prix Les pourparlers n aboutissent pas Le repreneur se trouve confronté à une modification essentielle de ses prévisions : la modification intervenue doit avoir une influence négative, réelle et déterminante sur le contrat en devenir (dégradation des perspectives économiques par exemple)

10 B) Le cas particulier de la rupture abusive des négociations : une faute délictuelle (4/4) Conclusion La rupture abusive sera retenue par le juge si: les pourparlers sont avancés la rupture est lourde de conséquences et notamment une partie a agi dans l illusion que l autre partie allait contracter aucune explication n a été donnée pour justifier la rupture Le juge appréciera seul s il y a eu rupture abusive ou non

11 C) Les risques encourus en cas de rupture abusive : le préjudice réparable Dans l hypothèse d une cession de droits sociaux, la sanction de la rupture abusive ne peut pas être l exécution forcée du contrat négocié. La sanction de la rupture abusive est alors la condamnation au paiement de dommages et intérêts par l auteur de la rupture. La perte de chance de réaliser les gains que permettait d espérer la conclusion du contrat de cession n est pas indemnisable : la faute n est pas la cause efficiente du préjudice (Cass. com 26 novembre 2003, Cass. civ, 3 e ch. 28 juin 2006) Les gains positifs qu espérait retirer un négociateur du contrat de cession ne sont pas indemnisables : seul l intérêt négatif que le négociateur aurait eu à ne pas s engager dans le processus de négociation est indemnisable (frais exposés dans le cadre des négociations, temps perdu en démarche voire la perte d une chance de contracter avec autrui, etc. Une victime de rupture abusive de pourparlers peut également être victime d un préjudice moral (Exemple : une société cotée qui aurait communiqué sur une acquisition prochaine : la non réalisation de cette acquisition entraîne une chute du cours des titres de la société. Cette société peut obtenir réparation de son préjudice moral à raison de cette baisse des cours).

12 II Quels sont les outils contractuels dont disposent les repreneurs et cédants de droits sociaux aux fins de sécuriser la période des pourparlers?

13 A) Typologie des actes précontractuels d une cession de droits sociaux Pacte de préférence : contrat par lequel une personne s engage, pour le cas où elle souhaiterait passer un certain contrat, à le faire en priorité avec une certaine personne (présent par exemple dans les pactes d actionnaires). La violation du pacte de préférence est sanctionnée par l allocation des dommages et intérêts et, le cas échéant, par l annulation du contrat conclu avec un tiers en violation des droits du bénéficiaire. Les juges ne peuvent cependant ordonner la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur. Accord d exclusivité Accord de confidentialité Lettre d intention ou accord de principe : ce document préparatoire se limite à fixer les points essentiels mais non exhaustifs sur lesquels les parties envisagent de contracter. Il ne constitue par une obligation de résultat mais seulement de moyen.

14 B) Le cas particulier de la lettre d intention: quelle est son utilité? Confirmer l intérêt réel et sérieux à engager ou poursuivre des négociations Rappeler par écrit les éléments déterminants de la négociation et donc du consentement Ne pas laisser prospérer l illusion d une signature imminente en rappelant les points non réglés Définir et organiser les différentes étapes et modalités de la négociation Prévoir éventuellement des dommages et intérêts contractuels

15 C) Conseils pour la rédaction d une lettre d intention (1/3) La lettre d intention doit demeurer un document «imparfait» : il est indispensable d arbitrer entre ce qui relève de la commune intention des parties qui ne lie pas les parties et ce qui relève du protocole d accord qui liera les parties Certains termes sont à proscrire tels que le «vendeur», l «acquéreur», les «conditions suspensives» qui laisseraient penser qu un réel contrat de cession a été conclu. Les termes employés dans la rédaction se révèleront en effet plus ou moins engageants pour les parties.

16 C) Conseils pour la rédaction d une lettre d intention (2/3) Clauses incontournables à adopter Détermination de l objet des pourparlers et du but poursuivi : définition précise de la cible et du périmètre d acquisition Proposer une fourchette de prix et en préciser les conditions de paiement : le prix proposé ne doit cependant pas apparaître comme un prix ferme et définitif Préciser les conditions de financement de l opération Exclusivité de négociation Confidentialité Délais des négociations et date butoir Clause d audit Solution en l absence d accord final Clause de garantie de permanence de la situation Loi applicable et juridiction compétente

17 C) Conseils pour la rédaction d une lettre d intention (3/3) Clauses utiles Garantie de passif (préciser la nature de la garantie, les conditions de mise en œuvre, la durée) Définir les grandes lignes d un pacte d actionnaires Envisager la mise en place d engagements de non-concurrence et le sort du management Réserver le sort de l opération à la décision de certains organes sociaux Réserver le sort de l opération à la décision qui pourrait être prise par les autorités de régulation du contrôle des concentrations et rappeler l obligation de notification Envisager la répartition du paiement des coûts et honoraires Rappeler l obligation de négocier de bonne foi Rappeler l absence de création d obligations juridiques du fait de la lettre d intention