Marques, internet et réseaux sociaux

Marques, internet et réseaux sociaux Nouvelles opportunités Nouveaux défis Michel Bertschy Titulaire du brevet d avocat; Expert de l'ompi en matière de noms de domaine 22 avril 2015 Audit. Fiscalité. Conseil. Corporate Finance.

Introduction La situation factuelle 2

Quelques chiffres (janvier 2014) 6,6 milliards d abonnés à un réseau de téléphonie mobile dans le monde (93% de la population mondiale) 2,5 milliards d utilisateurs internet dans le monde (35% de la population mondiale) 1,9 milliards d utilisateurs de réseaux sociaux dans le monde (26% de la population mondiale) Taux de pénétration des téléphones mobiles : 101% USA, 124% Amérique du Sud, 129% Europe de l Ouest, 151% Europe centrale et Europe de l Est, 112% Moyen-Orient, 92% Asie de l Est, 109% Asie du Sud-Est, 72% Asie du Sud. Taux de pénétration des réseaux sociaux (basé sur le nombre d utilisateurs actifs du réseau social le plus important dans chaque pays): 56% USA, 44% Amérique du Sud, 44% Europe de l Ouest, 33% Europe centrale et Europe de l Est, 24% Moyen-Orient, 43% Asie de l Est, 26% Asie du Sud-Est, 7% Asie du Sud. Nombre d utilisateurs des plateformes sociales: Facebook: 1,184 milliard; QQ: 816 million; Qzone: 632 million; Google+: 300 million; LinkedIn: 259 million Sources: US Census Bureau, Facebook, Tencent, www.wearesocial.net 3

Réseaux sociaux 4

Réseaux sociaux Croissance importante 5

Développement rapide de la publicité sur les réseaux sociaux La manne publicitaire n a pas échappé aux plateformes sociales En octobre 2014, Snapchat, la messagerie éphémère, s est lancé dans la publicité sous forme de photos et de vidéos diffusées par les annonceurs aux millions d utilisateurs actifs de l application mobile. Facebook, Twitter, Google+ ou même LinkedIn ont lancé leurs propres régies publicitaires: FacebookExchange, Twitter Ads, Google Ads et LinkedIn Ads et proposent de monnayer leur visibilité sur ces réseaux sociaux grâce à des critères ciblés. Selon Sheryl Sandberg, la numéro deux de Facebook environ 40 % de la publicité ciblée, qui repose juste sur l'âge et le sexe, le ciblage en ligne le plus basique, n'est pas adressée aux bonnes personnes. Facebook propose régulièrement de nouveaux boutons call-to-action dans ses pubs qui incitent à de nouveaux types d actions comme cliquer, acheter, réserver, télécharger ou s inscrire. Twitter a développé un display publicitaire qui intègre de la vidéo en se basant sur des tweets sponsorisés. Source : Chronique de Franck Perrier, Journal du Net (JDN) du 21/11/14 6

Nombreuses marques présentes sur internet et 7

sur les réseaux sociaux : Volkswagen Volkswagen Schweiz http://volkswagen.ch/... Volkswagen Original Teile Volkswagen Service LifeTime Totalmobil! Garantie+ Direct Express Bedienungsanleitung Volkswagen Apps Volkswagen. Plateformes sociales Volkswagen - YouTube https://www.youtube.com/user/volkswagen Welcome to the Volkswagen USA YouTube Channel. Whether you're looking for our latest and greatest commercial, or want to see Tanner Foust and Scott... Volkswagen Facebook https://www.facebook.com/volkswagen Volkswagen. 1649584 likes 26933 talking about this. Welcome to the international fanpage of Volkswagen, straight from the headquarters in Wolfsburg,... Volkswagen Nutzfahrzeuge Schweiz http://www.volkswagen-nutzfahrzeuge.ch/ Die offizielle Website von Volkswagen Nutzfahrzeuge. Informationen zu aktuellen Modellen, Angebote & Aktionen, Service & Zubehör. Volkswagen Car Reviews - Volkswagen Pricing, Photos and Specs... http://www.caranddriver.com/volkswagen Check out Volkswagen car reviews at CARandDRIVER.com. Use our Car Buying Guide to research Volkswagen prices, specs, photos, videos, and more. 8

sur les réseaux sociaux : Starbucks Starbucks Coffee Company http://www.starbucks.com/ Since 1971, Starbucks Coffee Company has been committed to ethically sourcing and roasting the highest quality arabica coffee on the planet. The company is... Starbucks Facebook https://www.facebook.com/starbucks Starbucks. 35.588.194 Gefällt mir -Angaben 300.439 Personen sprechen darüber 22.286.169 waren hier. Inspiring and nurturing... Starbucks Coffee (@Starbucks) Twitter https://twitter.com/starbucks 49.1K tweets 882 photos/videos 7.5M followers. Check out the latest Tweets from Starbucks Coffee (@Starbucks) Starbucks Coffee Company http://www.starbucks.ch/ Deine Starbucks Card zieht Sterne magisch an. Melde dich für My Starbucks Rewards an und erhalte 10 Bonus Sterne. Jetzt starten... Starbucks Coffee - YouTube https://www.youtube.com/user/starbucks Inspiring and nurturing the human spirit -- one person, one cup, and one neighbourhood at a time. Starbucks Coffee (@starbucks) Instagram photos and videos https://instagram.com/starbucks/ starbucks. 728 posts; 4m followers; 1,867 following. Follow. Starbucks Coffee ( Verified) Inspiring and nurturing the human spirit -- one person, one cup, and... 9

sur les réseaux sociaux : Dior Dior Site Officiel http://www.dior.com/ DIOR Site Officiel. Découvrez tout l'univers Christian Dior, Mode, Parfums et Accessoires pour Homme et Femme. Dior (@Dior) Twitter https://twitter.com/dior 1344 tweets 1029 photos/videos 5.72M followers. "Rediscover the Dior Homme Winter 2015 2016 repeat show in Guangzhou, China. #DiorHomme... Dior - Paris, France - Company Facebook https://www.facebook.com/dior Dior Homme creative director Kris Van Assche stepped onto the runway to take a bow after the Winter 2015 2016 repeat show yesterday in Guangzhou, China. Dior Official (@dior) Instagram photos and videos https://instagram.com/dior/ 'I create so that each woman is the most beautiful'. Christian Dior. Christian Dior - YouTube https://www.youtube.com/user/dior "I create so that each and every woman is the most beautiful". Christian Dior. DIOR is the ultimate symbol of elegance, excellence and luxury. Dior http://dior.tumblr.com/ Behind the scenes of our new Lady Dior campaign. #dior #ladydior #fashion # marion cotillard... Rouge Dior Brillant 2015. #dior... 10

Conséquences Comme sur l internet avant 2000: le rapide développement de la publicité sur les réseaux sociaux => un rapide accroissement des cas d abus et de violations des droits des titulaires de marques. 11

Typologie des violations des marques Vente de contrefaçons Violation du droit à la marque Atteinte à l image de la marque Atteinte au droit à l image Diffamation, Dénigrement Pratiques commerciales trompeuses Concurrence déloyale Parasitisme 12

Typologie des violations (suite) Violations les plus fréquentes sur les plateformes sociales: Username name squatting Marques reproduites dans l URL Marques reproduites dans le nom d une page ou d un compte Marques reproduites sur une page web Contenu litigieux 13

Quels sont les moyens de se protéger, de réduire les risques de dommages et d obtenir réparation? 14

I Bref aperçu de l état de la législation actuelle 15

I Etat de la législation actuelle A Droit Suisse Absence de dispositions légales spécifiques relatives à la transmission d informations sur les réseaux sociaux. 16

I Etat de la législation actuelle A Droit Suisse 1. REGLES GENERALES a) Droits et obligations constitutionnelles Protection des utilisateurs, exploitants de plateformes et fournisseurs contre l ingérence de l Etat (Constitution, art. 16, 17, 21-23, 34 Cst.), Convention européenne des droits de l homme, 10 et 11 CEDH) Interdiction de la censure (art. 17 al. 2 Cst.) Liberté économique (art. 27 Cst.) Liberté contractuelle (art. 1 et 19 CO) Ces droits cependant peuvent être limités (art. 36 Cst.) 17

I Etat de la législation actuelle A Droit Suisse b) Principales lois actuelles Réglementation spéciale pour certains transporteurs d information (radio, télévision, RS 784.40, LRTV; RS 784.10, Loi sur sur les télécommunications, LTC) mais non pour les plateformes sociales LTC pas adaptée aux nouveaux moyens de transport d informations donc difficilement applicable aux plateformes sociales Loi sur la protection des marques (RS 232.11, LPM) Loi contre la concurrence déloyale (RS 241, art. 3 let. o LCD) etc 18

I Etat de la législation actuelle A Droit Suisse c) Contrats Pas de règles spécifiques pour la conclusion de contrats sur internet Un contrat peut généralement être conclu par un click (excepté si une forme spécifique est exigée: forme écrite, authentique) = facile de contracter Limites: Art. 3 al. 1 let. s LCD Interdiction de méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites Code pénal: Art. 146 (Escroquerie), Art. 151 (Atteinte astucieuse aux intérêts pecuniaires d autrui) Etc 19

I Etat de la législation actuelle A Droit Suisse d) Conditions générales (CG) Il suffit de mentionner sa volonté d intégrer les CG dans le contrat et de les mettre à disposition pour consultation pour qu elles soient intégrées dans contrat. Deux modes usuels sur les réseaux sociaux et internet: (1) CG doivent être consultées par un lien avant conclusion du contrat ou (2) accord explicite de l utilisateur par une coche dans une case avant conclusion du contrat Limites: Art. 8 LCD: disproportion notable entre les droits et obligations découlant du contrat: la clause abusive est nulle 20

I Etat de la législation actuelle B Droit International privé et compétence des tribunaux a) Droit applicable La loi sur le droit international privé (RS 291, LDIP) prescrit quel droit est applicable (droit suisse ou étranger) et quels juges sont compétents (juges suisses ou étrangers) Principes: Le droit applicable peut en principe être librement choisi (quelques exceptions) Le juge compétent peut en principe être librement choisi (quelques exceptions) sinon les juges compétents sont ceux du lieu de résidence ou du siège du défendeur (Exceptions: locataires, consomateurs, etc ) 21

II Conditions générales des plateformes sociales 22

II Conditions générales des plateformes sociales A L exemple de Facebook a) Siège social européen Informations sur l entreprise «Les sites web sous www.facebook.com et les services présentés vous sont offerts par : Facebook Ireland Limited, 4 Grand Canal Square, Dublin 2, Irlande Conseil d administration : Sonia Flynn, Shane Crehan Enregistrée en Irlande (Companies Registration Office) sous le numéro 462932» 23

II Conditions générales des plateformes sociales A L exemple de Facebook b) Intégration des Conditions générales Déclaration des droits et responsabilités «La présente Déclaration des droits et responsabilités («Déclaration», «Conditions» ou «DDR») est tirée des principes de Facebook et représente les conditions d utilisation qui régissent nos relations avec les utilisateurs ainsi que toute personne interagissant avec Facebook, mais également les marques, les produits et les services de Facebook, appelés «Services Facebook» ou «Services». En utilisant les Services Facebook ou en y accédant, vous acceptez la présente Déclaration, qui est susceptible d être mise à jour à l occasion, conformément à la section 13 ci-dessous. Vous trouverez en outre des ressources supplémentaires en bas de ce document qui pourront vous aider à mieux comprendre le fonctionnement de Facebook.» 24

II Conditions générales des plateformes sociales A L exemple de Facebook c) Juges compétents et droit applicable «15. Litiges 1. Vous porterez toute plainte, action en justice ou contestation («action») afférente à cette Déclaration ou à Facebook exclusivement devant un tribunal américain du Northern District de Californie ou devant un tribunal d État du comté de San Mateo, et vous acceptez de respecter la juridiction de ces tribunaux dans le cadre de telles actions. Le droit de l État de Californie régit cette Déclaration, de même que toute action entre vous et nous, sans égard aux dispositions en matière de conflits de lois. [ ] 18. Autre 1. Si vous résidez aux États-Unis ou au Canada ou que votre principal lieu d activité professionnelle y est sis, la présente Déclaration constitue un accord entre vous-même et Facebook, Inc. Dans le cas contraire, la présente Déclaration constitue un accord entre vous-même et Facebook Ireland Limited. [ ]» 25

II Conditions générales des plateformes sociales A L exemple de Facebook d) Propriété intellectuelle de l annonceur «2. Partage de votre contenu et de vos informations Le contenu et les informations que vous publiez sur Facebook vous appartiennent, et vous pouvez contrôler la façon dont nous partageons votre contenu grâce aux paramètres de confidentialité et des applications. En outre : 1. Pour le contenu protégé par des droits de propriété intellectuelle, comme les photos ou les vidéos (contenu de propriété intellectuelle), vous nous donnez expressément la permission suivante, conformément à vos paramètres de confidentialité et des applications : vous nous accordez une licence non exclusive, transférable, sous-licenciable, sans redevance et mondiale pour l utilisation des contenus de propriété intellectuelle que vous publiez sur Facebook ou en relation avec Facebook (licence de propriété intellectuelle). Cette licence de propriété intellectuelle se termine lorsque vous supprimez vos contenus de propriété intellectuelle ou votre compte, sauf si votre contenu a été partagé avec d autres personnes qui ne l ont pas supprimé. [ ]» 26

II Conditions générales des plateformes sociales A L exemple de Facebook e) Protection des droits d autrui «5. Protection des droits d autrui Nous respectons les droits d autrui et nous vous demandons d en faire de même. 1. Vous ne publierez pas de contenu et vous n entreprendrez rien sur Facebook qui pourrait enfreindre les droits d autrui ou autrement enfreindre la loi. 2. Nous pouvons retirer les contenus ou les informations que vous publiez sur Facebook si nous jugeons qu ils enfreignent la présente Déclaration ou nos règlements. [ ] 5. Si vous enfreignez les droits de propriété intellectuelle d autrui à plusieurs reprises, nous pourrons désactiver votre compte. [ ]» 27

II Conditions générales des plateformes sociales B Obligations de Facebook à l égard d un annonceur, détenteur d une marque Droit applicable et juridiction Droit applicable: Droit de l Etat de Californie pour ce qui concerne les relations avec Facebook Juges compétents: En principe, juges fédéraux américains ou californiens pour ce qui concerne les relations avec Facebook Irlande Droits et obligations A l égard de Facebook: L annonceur accorde une licence non exclusive, transférable, souslicenciable, sans redevance et mondiale pour l utilisation des contenus publiés sur Facebook ou en relation avec Facebook. Cette licence de propriété intellectuelle se termine lorsque les contenus ou le compte sont supprimés. A l égard de tiers sur Facebook: Facebook peut retirer le contenu et peux supprimer le compte. Facebook ne s y est pas obligé 28

III Mesures de protection 29

III Mesures de protection Généralités A. Etre titulaire d un titre de propriété intellectuelle B. Etre présent sur le réseau social C. Prendre contact avec l auteur de la violation D. Prendre contact avec l exploitant du réseau social E. Agir en justice 30

III Mesures de protection A. Etre propriétaire d un titre de propriété intellectuelle Titres de propriété intellectuelle: Marque : Raison de commerce : Nom de famille : bonne protection potentielle: existence des droits facile à prouver sur internet/réseaux sociaux faible protection: protection essentiellement nationale (RC, LCD) faible protection: protection essentiellement nationale : art. 28 et suivants CC La détention d une marque incluant la raison sociale est nécessaire pour assurer la défense de la raison sociale sur internet et sur les réseaux sociaux! 31

III Mesures de protection B. Etre présent sur le réseau social La présence sur le réseau social permet au moins de s adresser à l exploitant du réseau et de se fonder sur ses engagements à l égard des titulaires de droits. Elle permet, sous réserve de la bonne volonté de l exploitant du réseau, d avoir accès à l identité de l auteur de la violation. Il faut cependant organiser sa présence! 32

III Mesures de protection C. Prendre contact avec l auteur de la violation L auteur est le mieux à même d éliminer le contenu incriminé Il peut normalement être contacté par le biais du réseau Du point de vue juridique, il est utile, voire nécessaire, de démontrer que l auteur n était pas coopérant et qu une demande de suppression de contenu illicite a été formulé Attention cependant à l effet Barbara Streisand! Risque de Buzz En 2003, un photographe avait diffusé sur Pictopia.com des photographies aériennes de la maison de Barbara Streisand. Elle l attaqua en justice dans le but d en interdire la diffusion. L annonce du dépôt de la demande en a assuré une plus grande diffusion: 420 000 visites le mois suivant! 33

III Mesures de protection D. Prendre contact avec l exploitant du réseau social Si l auteur de la violation ne réagit pas ou refuse de supprimer le contenu: contacter l exploitant Examiner au préalable les Acceptable Use Policies qui précisent les contenus que l exploitant n accepte pas Utiliser les formulaires et adresses électroniques dédiées (abuse@...) Présenter le cas le plus clairement possible (le personnel dédié est généralement sans formation juridique) Cela vaut la peine d écrire directement en anglais et de faire traduire en anglais les documents présentés à l appui de la réclamation Dans le meilleur des cas, le contenu incriminé sera supprimé (best case) 34

III Mesures de protection E. Agir en justice En dernier ressort: Demande de suppression Demande en cessation du trouble Demande en constatation Demande en paiement (dommages-intérêts) Problèmes: Juridiction compétente Détermination de l identité réelle de la partie adverse Coût souvent prohibitif dans les juridictions anglo-saxonnes Coût élevé en Suisse pour des effets souvent limités 35

IV Organisation de la présence sur les réseaux sociaux 36

IV Organisation de la présence sur les réseaux sociaux A. L entreprise sur les réseaux sociaux Avantages: Possibilité d utilisation commerciale des réseaux sociaux: publicité et ventes Création d un réseaux mondial: accroissement de la visibilité Désavantages: Augmentation de la visibilité => augmentation des risques d atteintes Cession des droits sur les contenus diffusés Contrôle continu des contenus diffusés Contrôle des gestionnaires des comptes 37

IV Organisation de la présence sur les réseaux sociaux B. Exemple de gestion des comptes d entreprise AUJOURD HUI LaFirme SA est présent sur les réseaux sociaux: 1. Username est réservé par John Doe, employé: Compte personnel, Email privé: john.doe@gmail.com 2. Username réservé par une agence de com: COMCompany Compte de l agence Email de l agence: john.doe@comcompany.com 38

IV Organisation de la présence sur les réseaux sociaux B. Exemple de gestion des comptes d entreprise DEMAIN 1. John Doe, part à la retraite, à la concurrence: 2. LaFirme SA et COMCompany sont en désaccord ou en litige Dans ces 2 hypothèses: LaFirme SA perd tout contrôle sur ses pages Les pages et usernames ne peuvent pas être transférés (voir CG) COMCompany peut utiliser ses accès pour critiquer LaFirme SA 39

IV Organisation de la présence sur les réseaux sociaux B. Exemple de gestion des comptes d entreprise Gestion adéquate: 1. Adresse email générique: john.doe@lafirme.com 2. Compte entreprise 3. Réservation rapide de l identifiant et de quelques noms en relation avec les produits ou l activité de l entreprise 4. Désignation de responsables de la gestion de la présence de l entreprise sur internet et les réseaux sociaux 5. Contrôle effectif de la titularité des accès 40

V CONCLUSIONS 41

V CONCLUSIONS Le droit suisse ne dispose d aucune norme particulière régissant la diffusion de contenus sur les réseaux sociaux La législation actuelle est pour ainsi dire inopérante et ne protège guère les propriétaires de marques victimes de violations de leurs droits sur les réseaux sociaux La création d une réglementation spécifique sur le modèle de la loi sur la radio et la télévision n est pas encore à l ordre du jour(*) Le conseil fédéral estime qu il n y pas actuellement de lacune majeure du droit(*) (*) Rapport du 19 octobre 2013 du Conseil fédéral en réponse au postulat Amherd 11.3912 du 29 septembre 2011 Cadre juridique pour les médias sociaux 42

V CONCLUSIONS Cela étant dit: Les solutions devront certainement inclure les exploitants de réseaux sociaux Les solutions devront être internationales Les solutions pourraient s inspirer de ce qui se fait déjà pour le web (centres de médiation et de règlements de disputes alternatifs: OMPI, NAF etc ) Se rappeler enfin que : LA PEUR N EVITE PAS LE DANGER! Les opportunités sans risques sont sans intérêt 43

MERCI! QUESTIONS? 44

Deloitte fait référence à Deloitte Touche Tohmatsu Limited ('DTTL'), une «UK private company limited by guarantee» (une société à responsabilité limitée de droit britannique) et à son réseau de sociétés affiliées, formant chacune une entité juridique indépendante et séparée. Pour une description détaillée de la structure juridique de DTTL et de ses sociétés affiliées, veuillez consulter le site www.deloitte.com/ch/about. Deloitte SA est une filiale de Deloitte LLP, la société britannique affiliée de DTTL. Deloitte SA est une société d audit agréée et surveillée par l Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) et par l Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). La présente publication a été rédigée en des termes généraux et ne peut servir de référence pour des situations particulières ; l'application des principes ainsi définis dépendra de circonstances spécifiques et nous vous recommandons de consulter un professionnel avant d'agir ou de vous abstenir d'agir sur la base du seul contenu de cette publication. Deloitte SA conseille volontiers les lecteurs sur la manière d'intégrer les principes définis dans la présente brochure à leur situation propre. Deloitte SA décline tout devoir de diligence ou de responsabilité pour les pertes subies par quiconque agit ou s'abstient d'agir en raison du contenu de la présente publication. Deloitte SA 2015. Tous droits réservés.