Les modalités de passation des concessions d aménagement

Jeudi 24 mai 2007 Sorbonne - 17, rue de la Sorbonne - 75005 Paris Les modalités de passation des concessions d aménagement 35-37 avenue Joffre - 94160 Saint Mandé -- tél : 01 48 08 49 20 - -- contact@inventaires.fr - www.inventaires.fr

Évolution du mode de passation des concessions d aménagement Ancienne réglementation interne : Existence des conventions publiques d aménagement (C.P.A) réservées aux S.E.M et établissements publics (contrat sui generis) Attribution sans publicité ni mise en concurrence Violation du droit communautaire Mise en conformité a minima du droit français avec le droit communautaire : Nouvelle dénomination : concessions d aménagement Procédure de publicité et de mise en concurrence pour tous les opérateurs (privés et publics) 2

Les textes Articles L.300-4 à L.300-6 du code de l urbanisme (Loi n 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d aménagement et modifiant le code de l urbanisme) Articles R.300-4 à R.300-14 du code de l urbanisme (Décret n 2006-959 du 31 juillet 2006 relatif aux conditions de passation des concessions d aménagement et des marchés conclus par les concessionnaires et modifiant le code de l urbanisme) 3

Deux procédures à distinguer Procédure de passation de la concession d aménagement (personne publique concédante) Procédure de passation des contrats conclus par le concessionnaire (aménageur public ou privé) 4

1. Passation de la concession d aménagement 3 ETAPES : Avis de publicité, appel à candidature (articles R.300-4 et R.300-5 du code de l urbanisme) Dossier de consultation cahier des charges (article R.300-6 du code de l urbanisme) Constitution d une commission et choix du concessionnaire (articles R300-7 et R.300-8 du code de l urbanisme) 5

Avis de publicité, appel à candidature Publication dans un J.A.L et dans un journal spécialisé dans les domaines de l'urbanisme, des travaux publics ou de l'immobilier, d un avis conforme à un modèle fixé par arrêté. Publication au J.O.U.E lorsque le montant total des travaux nécessaires à la réalisation des équipements qui seront remis au concédant par le concessionnaire est égal ou supérieur à 5 270 000 euros hors taxes : Attention! Voir à ce sujet l arrêt de la C.J.C.E du 18 janvier 2007 6

Avis de publicité, appel à candidature Contenu de l avis de publicité : Précision de la date limite de présentation des candidatures qui ne peut être postérieure de moins d'un mois à celle de la publication de l'avis, Mention des caractéristiques essentielles de l'opération d'aménagement projetée (son objet, sa localisation et les principes de son financement). 7

Dossier de consultation - Cahier des charges Envoi à chaque candidat d un document : précisant les caractéristiques essentielles de la concession d'aménagement, indiquant le programme global prévisionnel des équipements et des constructions projetés ainsi que les conditions de mise en oeuvre de l'opération, précisant les modalités et la date limite de réception des propositions des candidats, date qui doit être postérieure d'un mois au moins à celle de l'envoi du document. Possibilité d adresser ce document par courrier électronique. 8

Constitution d une commission Constitution à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne d une commission au sein de l organe délibérant d une collectivité ou d un groupement de collectivités territoriales. Avis de la commission sur les candidatures reçues, préalablement à l'engagement des discussions avec les candidats. 9

Choix du concessionnaire Choix du concessionnaire, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant candidaté, en prenant notamment en compte : leurs capacités techniques et financières, leur aptitude à conduire l'opération d'aménagement projetée. Désignation du concessionnaire par l organe délibérant, sur proposition de l'autorité compétente, au vu de l avis de la commission. Envoi d un avis d'attribution conforme au modèle fixé par le règlement communautaire nº1564/2005 du 7 septembre 2005 pour les concessions dont le montant total des travaux nécessaires à la réalisation des équipements à remettre au concédant est égal ou supérieur à 5 270 000 euros hors taxes. 10

Dispositions particulières Mise en place d une procédure simplifiée, sans constitution de dossier de consultation ni de commission : lorsque la participation financière prévisionnelle cumulée du concédant et d'autres personnes publiques, prévue aux II et III de l'article L.300-5, est inférieure à 135 000 euros H.T et à condition que les terrains susceptibles, le cas échéant, d'être expropriés ou acquis par voie de préemption ou les terrains appartenant au concédant destinés à être cédés au concessionnaire représentent moins de 10% des terrains inclus dans le périmètre de l'opération. Mention de ces conditions et du recours à la procédure simplifiée de choix des candidats dans l avis de publicité. 11

2. Passation des contrats conclus par le concessionnaire Application des règles du décret n 2005-1742 du 30 décembre 2005 (article R300-12 du code de l urbanisme) Conclusion des contrats d'études, de maîtrise d'oeuvre et de travaux conformément aux dispositions du décret n 2005-1742 lorsque le concessionnaire n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 3[1] de l'ordonnance nº2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP. 12

Passation des contrats conclus par le concessionnaire [1] Article 3 : «I. - Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance sont : 1 Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont : a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; 2 La Banque de France, l'institut de France, l'académie française, l'académie des inscriptions et belles-lettres, l'académie des sciences, l'académie des beaux-arts et l'académie des sciences morales et politiques ; 3 La Caisse des dépôts et consignations ; 4 Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de réaliser certaines activités en commun : a) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ; b) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ; c) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance. 5 Tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche.» 13

Passation des contrats conclus par le concessionnaire Exception : les règles du décret n 2005-1742 du 30 décembre 2005 ne s appliquent pas lorsque : la participation financière prévisionnelle cumulée du concédant et d'autres personnes publiques, prévue au II et au III de l'article L. 300-5, est inférieure ou égale à 135 000 euros hors taxes, et les terrains susceptibles, le cas échéant, d'être expropriés ou acquis par voie de préemption ou les terrains appartenant au concédant destinés à être cédés au concessionnaire représentent moins de 10 % des terrains inclus dans le périmètre de l'opération. Cas de libre détermination des modalités de passation par le concessionnaire (article R300-13 du code de l urbanisme ) lorsqu un contrat d'études, de maîtrise d'oeuvre ou de travaux n'est pas soumis aux dispositions du titre III du décret nº2005-1742 du 30 décembre 2005 (règles de passation des marchés). 14

Passation des contrats conclus par le concessionnaire Information au concédant (article R300-14 du code de l urbanisme) Transmission du nom du titulaire et du montant du contrat au concédant, dans un délai de 30 jours à compter de la conclusion des contrats conclus dans les conditions du décret nº2005-1742 du 30 décembre 2005. 15

Points sur la jurisprudence Jurisprudence interne : Évolution récente des décisions jurisprudentielles internes sur les modalités de passation des concessions et leur nature Jurisprudence communautaire : Position de la C.J.CE sur la nature d une concession d aménagement 16

Jurisprudence interne 3 arrêts importants : T.A Rennes, 13 avril 2006, req. n 0300.729, M. et Mme Josse T.A Nantes, 6 août 2006, req. n 041.144, M. et Mme Courtin et autres T.A Lyon, 22 mars 2007, req. n 0205404, M. Jean Auroux et autres c/ ville de Roanne 17

T.A Rennes, 13 avril 2006, req. n 0300.729, M. et Mme Josse Annulation d une délibération approuvant la signature d une C.P.A, conclue sans aucune formalité préalable de publicité. Le T.A de Rennes a écarté l application de l article 11 de la loi du 20 juillet 2005 validant les conventions d aménagement passés sans publicité avant publication de la loi au profit du Traité de l Union. Extrait : «Ce type de convention n est pas exclu du champ d application des règles fondamentales posées par le traité de l Union, qui soumettent l ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l égalité d accès à ces contrats». Application du droit européen en 18

T.A Nantes, 6 août 2006, req. n 041.144, M. et Mme Courtin et autres Question similaire à l affaire jugée par le T.A de Rennes (C.P.A passée sans publicité préalable) - Jurisprudence contradictoire. A la différence du T.A de Rennes, le T.A de Nantes applique l article 11 de la loi du 20 juillet 2005 validant les conventions d aménagement passés sans publicité avant publication de la loi. Extrait : «Les dispositions de l article 11 de la loi du 20 juillet 2005 [ ] ne sont pas, au regard des buts d intérêt général qu elles poursuivent, «incompatibles avec les règles fondamentales posées par le traité de l Union»». Application du principe de sécurits curité des actes juridiques. 19

T.A Lyon, 22 mars 2007, req. n 0205404, M. Jean Auroux et autres c/ ville de Roanne Arrêt rendu après renvoi à la C.J.C.E pour question préjudicielle (arrêt de la C.J.C.E du 18 janvier 2007, voir infra) Annulation d une délibération approuvant la signature d une C.P.A passée en méconnaissance du droit communautaire des marchés publics. Impossibilité d invoquer la validation rétroactive de l article 11 de la loi du 20 juillet 2005. En l espèce, la C.P.A doit être regardée comme un marché public de travaux au sens communautaire. 20

T.A Lyon, 22 mars 2007, req. n 0205404, M. Jean Auroux et autres c/ ville de Roanne Extrait : «L article 11 de la loi n 2005-809 du 20 juillet 2005, en tant qu il valide les C.P.A signées avant le 21 juillet 2005 dont la légalité serait contestée au motif que la désignation de l aménageur n a pas été précédée d une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, n est pas conforme aux obligations de publicité et mise en concurrence imposées par les stipulations précitées du 1 de l article 7 de la directive 93/27 du 14 juin 1993 ; qu il y a lieu dès lors d écarter, dans cette mesure, l applications des dispositions de l article 11 de la loi n 2005-809 du 20 juillet 2005 dont se prévaut la ville de Roanne ; qu en outre, les dispositions de l article 11 de la loi n 2005n 2005-809 du 20 juillet 2005 s appliquent s aux C.P.A signées avant le 21 juillet 2005 et non aux délibd libérations prises lors de la procédure préalable à la conclusion desdites conventions». 21

Jurisprudence européenne C.J.C.E, 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux c/ ville de Roanne Analyse d une C.P.A au regard de la définition des marchés publics de travaux au sens des directives communautaires Définition d un marché public de travaux au sens du droit communautaire (article 1 er de la directive 2004/18/CE, repris de la directive 93/37/CCE applicable au cas d espèce) : «Contrat conclu par écrit et à titre onéreux entre un ou des pouvoirs adjudicateurs et un ou des opérateurs économiques ayant pour objet l exécution, soit conjointement la conception et l exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l annexe I ou d un ouvrage, soit la réalisation par quelque moyen que ce soit, d un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Un «ouvrage» est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique». 22

Position de la C.J.C.E Concessions d aménagement : pas une catégorie homogène de contrats ; Nécessité de les analyser au cas par cas pour savoir si elles peuvent être qualifiées au sens communautaire de marché public ou de concession de travaux ou de service ; Conséquence : exigences de publicité et de mise en concurrence applicables sont différentes Ne s est pas prononcée sur la portée de la validation des anciennes C.P.A par l article 11 de la loi du 20 juillet 2005. 23

Les 3 Points importants soulevés par la C.J.C.E Notion de marché public de travaux : «Une convention par laquelle un premier pouvoir adjudicateur confie à un second pouvoir adjudicateur la réalisation d un ouvrage constitue un marché public de travaux au sens de l article 1er, sous a), de la directive 93/37, indépendamment du fait qu il est prévu ou non que le premier pouvoir adjudicateur soit ou devienne propriétaire de tout ou partie de cet ouvrage». 24

Les 3 Points importants soulevés par la C.J.C.E Calcul des seuils : «Pour déterminer la valeur d un marché aux fins de l article 6 de la directive 93/37, il convient de prendre en compte la valeur totale du marché de travaux du point de vue d un soumissionnaire potentiel, ce qui comprend non seulement l ensemble des montants que le pouvoir adjudicateur aura à payer, mais aussi toutes les recettes qui proviendront de tiers». 25

Les 3 Points importants soulevés par la C.J.C.E Possibilité de s abstenir d une procédure de passation de marché : «Un pouvoir adjudicateur n est pas dispensé de recourir aux procédures de passation de marchés publics de travaux prévues par la directive au motif que, conformément au droit national, cette convention ne peut être conclue qu avec certaines personnes morales, qui ont elles-mêmes la qualité de pouvoir adjudicateur et qui seront tenues, à leur tour, d appliquer lesdites procédures pour passer d éventuels marchés subséquents». 26

Conséquences des jurisprudences internes et communautaire Préconisations : Sur le calcul des seuils : les collectivités souhaitant conclure une concession d aménagement doivent prendre en compte le montant total des recettes devant revenir au concessionnaire pour déterminer si une publicité communautaire est nécessaire (et non contrairement au décret n 2006-959 du 31 juillet 2006 de restreindre le montant à la seule part des équipements devant être remise au concédant). En attendant une nouvelle modification de la réglementation interne, il est recommandé aux collectivités d appliquer le dispositif de l ordonnance n 2005-649 et son décret d application n 2005-1742 du 30 décembre 2005 relatif aux marchés conclus par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. 27

Procédure de passation de la concession d aménagement Phase 1 Phase 2 Définition des objectifs du contrat de concession d aménagement Élaboration du document programme Assistance au choix des conditions de la consultation de concession Établissement du dossier de consultation des concessionnaires 5 mois Lancement et Suivi de la consultation Publication de l Avis de publicité Délai minimum de 1mois (52 j. si montant prévisionnel des travaux > 5.270.000 H.T) 2 mois minimum Demande du cahier des charges par les éventuels candidats et transmission par les services de la Ville Délai minimum de 1 mois (après transmission du cahier des charges) Phase 3 (Possibilité d'avancer en temps masqué entre le choix du concessionnaire et la finalisation du traité de concession) Remise des offres par les candidats Analyse des offres des candidats (Réunion pour avis d'une Commission sur les candidatures) Choix du candidat aménageur Assistance à la négociation et Mise au point du contrat Rédaction du rapport en vue de l attribution du contrat (Délibération de l'organe délibérant sur le choix de l'aménageur titulaire du traité de concession) Signature du traité de concession 15 jours 1 mois 1 mois 1 mois Contrôle de légalité