LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE

UNIVERSITE Lille 2 Droit et santé Ecole doctorale n 74 Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales D.E.A Droit Social 2002-2003 Claire GIRARD MÉMOIRE : LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE Directeur de mémoire : Monsieur le Professeur Bernard BOSSU Document téléchargé sur http://edoctorale74.univ-lille2.fr

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3 UNIVERSITE Lille 2 Droit et santé Ecole doctorale n 74 Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales D.E.A Droit Social 2002-2003 Claire GIRARD MÉMOIRE : LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE Directeur de mémoire :

Monsieur le Professeur Bernard BOSSU 4

SOMMAIRE 5 PREMIERE PARTIE : LA VOLONTÉ DE COMBATTRE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 14 CHAPITRE 1/ LES CAS DE DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 16 SECTION 1/ LES DISCRIMINATIONS FONDÉES SUR LE SEXE P 16 I/ La discrimination sexuelle et le cas du harcèlement sexuel p 16 II/ La discrimination par rapport à «l orientation sexuelle» p 24 SECTION 2/ LES DISCRIMINATIONS NON SEXUELLES P 27 I/ La discrimination raciale p 27 II/ La discrimination par rapport à l activité syndicale p 34 III/ La discrimination par rapport à l état de santé p 37 IV/ La discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme p 42 CHAPITRE 2/ LES SANCTIONS DE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 45 SECTION 1/ LES SANCTIONS PÉNALES P 45 SECTION 2/ LES SANCTIONS CIVILES P 48 DEUXIEME PARTIE : LES MOYENS DE LUTTE CONTRE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 51 CHAPITRE 1/ L AMÉNAGEMENT DE LA CHARGE DE LA PREUVE P 53 SECTION 1/ LA PRISE EN COMPTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE P 53 SECTION 2/ LA RÉCEPTION PAR LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE P 56 CHAPITRE 2/ LA PRÉVENTION ET LES ACTEURS ET LES NOUVEAUX DISPOSITIFS P 60 SECTION 1/ L ÉLARGISSEMENT DE LA PROTECTION COLLECTIVE CONTRE LA DISCRIMINATION P 60 SECTION 2/ LES NOUVEAUX DISPOSITIFS ET ACTIONS P 64 BIBLIOGRAPHIE p 72

6 La discrimination, c est l action d isoler et de traiter différemment certains individus ou un groupe entier par rapport aux autres. La discrimination peut s exercer dans toutes sortes de domaines. Pourtant, les études menées par SOS-Racisme et depuis sa mise en place par le Groupe d étude et de lutte sur les discriminations (GEDL) convergent : la première des discriminations concerne l emploi (près de 40 % des cas 1 ). La discrimination en droit du travail est une question très délicate et de ce fait en pleine évolution. Elle est définie comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la «race», la couleur, le sexe, la religion, l opinion politique, l ascendance nationale, l origine sociale, l état de santé, le handicap et qui a pour effet de détruire ou d altérer l égalité des chances ou de traitement en matière d emploi. La loi du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations, est venue compléter la liste des motifs de discrimination à l article L 122-45 du Code du travail. Depuis sont également visées les discriminations fondées sur l orientation sexuelle, l âge, l apparence physique et le patronyme. La discrimination peut intervenir à divers stades de la relation de travail : au niveau de l embauche, au cours du contrat de travail avec les promotions, les mutations et la rémunération et bien sûr au niveau du licenciement. Mais aussi en ce qui concerne l accès à la formation professionnelle et aux stages. La loi du 16 novembre 2001 est aussi intervenue à ce niveau et précise plus clairement quels sont ces stades et ces mesures à l article L 122-45 du Code du travail qui est ainsi rédigé : «Aucune personne ne peut être écartée d une procédure de recrutement ou de l accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné ; licencié ou faire l objet d une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou 1 http://www.social.gouvfr/htm/pointsur/discrimination/stats114.htm

7 mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap.» L article L 122-45 dans son alinéa 2 établit de nouvelles dispositions protégeant l exercice du droit de grève : il n y a plus seulement les sanctions et le licenciement qui sont interdits pour ce motif mais toute autre mesure discriminatoire. Aussi, il s agit d une nouvelle protection du candidat à l embauche, l employeur ne peut pas refuser de l embaucher en raison de son passé de gréviste. Et un ancien employeur commettrait donc une faute en révélant, au nouvel employeur qui se renseigne, des précisions à ce sujet. La discrimination est très présente au niveau de l embauche et comme il s agit d un stade décisif de la relation de travail, celle-ci mérite une attention particulière. L embauche regroupe tous les actes accomplis par un employeur ayant un poste à pourvoir depuis la recherche des candidats, leur sélection jusqu à la conclusion du contrat de travail 2. La recherche de candidats constitue la première étape. L employeur peut faire appel à un cabinet de chasseurs de têtes ou passer une annonce par le biais de l ANPE (Agence nationale pour l emploi) et par voie de presse. Quand l employeur fait une offre publique d emploi, il n a pas le droit d indiquer que cette offre ne s adresse qu à l un ou l autre sexe. Ainsi le Président d une compagnie aérienne a été condamné car il avait écarté la candidature d un homme à un emploi «d hôtesse navigante» au motif que la société recherchait uniquement du personnel féminin 3. Cette règle souffre pourtant une exception à l article L 123-1 du Code du travail, lorsqu il s agit d activités professionnelles, pour l exercice desquelles l appartenance à l un ou l autre sexe constitue la condition déterminante. 2 PERU-PIROTTE (L.), «La lutte contre les discriminations en droit du travail» approche critique, thèse, 2000, Lille 2, p. 117 et 118. 3 Trib. Correc. Morlaix, 20 janvier 1984, Rev. fse. Dr. Aérien 1984, P. 98 Tilhet-Pretnar.

8 Un décret datant du 25 mai 1984 (Code du travail art. R 123-1) prolonge cette disposition de principe en déterminant de façon restrictive les emplois et les activités professionnelles dont l exercice est nécessairement lié à l appartenance à l un ou l autre sexe : mannequins, modèles, artistes. La deuxième étape consiste à passer à la phase de recrutement au cours duquel «l employeur choisit librement ses collaborateurs» 4. En effet, il est un principe communément admis selon lequel l employeur est libre d engager le salarié qui, selon lui, convient le mieux à l emploi offert 5. Il s agit bien évidemment de l application du principe de la liberté contractuelle qui se manifeste par le libre choix du cocontractant. L employeur a le libre choix de ses collaborateurs mais du moins en l absence de discriminations. Et il existe certains motifs que la loi réprouve. L employeur ne peut pas rechercher d informations concernant l état de grossesse. Il ne peut pas refuser une candidature en raison de l origine ou de la situation familiale : si la candidate est d origine modeste, femme divorcée ou mère de famille. L employeur ne peut pas refuser d engager une personne en raison de son orientation sexuelle, de ses origines, de sa religion ou de sa nationalité étrangère si ses papiers sont en règle. Enfin l employeur ne peut pas refuser d embaucher un salarié en raison de son handicap ou de son état de santé. N est pas considérée comme discriminatoire l inaptitude du salarié médicalement constatée par le médecin du travail. D après la loi du 31 décembre 1992, l employeur doit avoir les moyens de recruter le personnel adapté sans que pour autant, les droits fondamentaux du candidat à l emploi soient bafoués. Aussi lorsque le candidat remplit un questionnaire d embauche, il n a à répondre qu aux questions portant sur son état civil, ses qualifications et aptitudes professionnelles. En effet, d après l article L 121-6 du Code du travail : «Les informations demandées sous quelque forme que ce soit au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que 4 Principe affirmé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet 1988. 5 http://www.servicepublic.fr

9 d apprécier sa capacité à occuper l emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l emploi proposé ou avec l évaluation des aptitudes professionnelles». Aussi le candidat peut légitimement donner une réponse inexacte ou même omettre de répondre lorsque les questions n entrent pas dans le cadre légal. S il s agit d une femme enceinte par exemple, elle n est pas obligée de le dire (article L 122-25 du Code du travail). De plus l employeur doit informer le salarié des méthodes employées pendant le recrutement. L article L 121-8 du Code du travail prévoit «qu aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n a pas été porté à sa connaissance». Et l article L 121-7 affirme que «le candidat à un emploi est expressément informé préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et des techniques d aide au recrutement utilisées à son égard». L embauche n est définitive qu une fois la période d essai terminée. Une juridiction a estimé que la rupture de la période d essai par l employeur pour un motif discriminatoire tiré de la prise en compte de l état de santé (SIDA) constituait l infraction pénale de discrimination et justifiait la condamnation de l employeur à des dommages et intérêts pour la victime et pour l association partie civile 6. La nouvelle loi inclut la période d essai, donc aussi sa fin, dans les moments pendant lesquels les discriminations sont interdites 7. Malgré l extension de la protection, la vigueur et la répétition des interdiction, la discrimination est hélas fréquente. Le refus de la discrimination repose tout d abord sur les textes fondateurs du Pacte républicain. On peut citer l article 6 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen du 26 août 1789 mais également évoquer quelques-uns des principes affirmés par la combinaison du préambule de la Constitution de 1958 : l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et l interdiction dans les relations de travail de toute discrimination en fonction des origines, des opinions ou des croyances. Ces principes ont reçu une traduction législative avec l article L 122-45 du Code du travail ainsi qu avec l article 225-1 du Code pénal qui interdit à l employeur de prendre des 6 TGI Châlons-sur-Marne, 22 oct. 1997, Dr. Ouv. 1999, P. 71 note MINE (M.). 7 RICHEVAUX (M.), «Relations de travail et lutte contre les discriminations après la loi du 16 novembre 2001», Dr. Ouv., juin 2002, p. 297.

10 mesures discriminatoires en matière d offres d emploi. De plus la discrimination est sanctionnée pénalement de deux ans d emprisonnement et de 30 000 euros d amende. (article 225-2 du Code pénal). Ce dispositif national s articule avec le droit international. La France a ratifié le 28 mai 1982 la convention n 111 de l Organisation internationale du travail concernant les discriminations en matière d emploi et de profession fondées sur la race, la couleur, le sexe, la religion, les opinions politiques, l ascendance nationale et l origine sociale. En droit la non discrimination n est qu un corollaire du principe d égalité professionnelle qui impose de traiter de même manière les situations comparables et de manière différente les situations distinctes. Sa consécration résulte des textes communautaires comme l article 13 du Traité CE introduit par le Traité d Amsterdam qui énonce que le Conseil des ministres «statuant à l unanimité sur la proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l âge ou l orientation sexuelle». Les deux directives du 29 juin 2000 (vise les seules discriminations à raison de la «race») et du 27 novembre 2000 (vise la discrimination religieuse ou les convictions, l handicap, l âge ou l orientation sexuelle) ont été adoptées en l application de cet article et celles-ci ont été transposées par la loi du 16 novembre 2001. Elles définissent notamment la discrimination indirecte. La définition de la discrimination donnée précédemment est celle de la discrimination directe mais il faut aussi évoquer la discrimination indirecte. Cette notion connue du droit communautaire a été introduite en droit français par la loi du 16 novembre 2001. Le droit communautaire donne une définition de la discrimination indirecte en matière sexuelle qui n est pas la même que pour les autres discriminations. La définition en matière sexuelle a été donnée par la directive du 15 décembre 1997, une discrimination indirecte existe lorsqu une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d un sexe. Et la définition concernant les autres discriminations a été donnée par les directives du 29 juin 2000 qui interdit la discrimination sur la race ou l origine ethnique et la directive du 27 novembre 2000 qui lutte contre les discriminations fondées sur

11 la religion, les convictions, l handicap, l âge et l orientation sexuelle. La discrimination indirecte se produit alors lorsqu une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d entraîner un désavantage particulier pour des personnes d une race ou d une origine ethnique, d une religion ou de conviction, d un handicap, d un âge ou d une orientation sexuelle donné par rapport à d autres personnes. Mais comment établir qu une mesure affecte une proportion plus élevée de personnes d un sexe ou qu elle entraîne un désavantage pour des personnes d une race donnée par rapport à d autres? La Cour de justice des communautés européennes a élaboré progressivement une méthode qu on peut résumer en quatre points : - il faut que la situation soit comparable - la comparaison doit s effectuer en pourcentage - les données statistiques pour être valables doivent porter sur un nombre suffisant d individus - il faut une différence significative entre les deux groupes On peut se demander si cela peut s appliquer en matière d embauche. Monsieur Michel MINE pense que la discrimination indirecte doit intervenir pour détecter les discriminations à l embauche et notamment celles qui touchent les jeunes dits de la «deuxième génération». Il faut trouver un critère ad hoc qui définisse ces jeunes (jeunes d origine arabe, jeunes noirs par exemple). L origine apparaît le critère le plus «performant». C est une construction a posteriori des catégories discriminées, on regarde quelles sont les personnes qui n ont pas été retenues. L examen de la politique d embauche d une entreprise peut permettre d identifier le critère illicite d origine mis en œuvre à partir des paramètres de sélection (patronyme, apparence physique, nationalité des parents, etc.). On comparera donc, à niveau de qualification comparable, les profils des candidats (ceux des recrutés et des non recrutés). Une telle démarche implique largement de faire appel à des données quantitatives, fiables et représentatives 8. Et c est sur ce point que Monsieur Bernard BOSSU n est pas d accord, il s agirait donc de comparer la proportion embauchée à la proportion non embauchée. Mais pour que ce 8 MINE (M.), «La discrimination dans l emploi», Semaine sociale Lamy, 17 décembre 2001, n 1055, p.12.

12 soit efficace, il faudrait imposer des quotas et cela n est pas possible en raison du principe selon lequel «L employeur choisit librement ses collaborateurs» 9. Et même si c était juridiquement possible qu est ce qu un quota valable? Il est intéressant, pour voir où en est la France, de comparer les législations de pays européens 10 relatives à la lutte contre les discriminations sur les lieux de travail, cet examen permet de mettre en évidence que : - le Danemark et les Pays-Bas disposent d une loi générale prohibant toutes les discriminations sur les lieux de travail, la loi néerlandaise donnant aux victimes d importants moyens d action. Aux Pays-Bas, les victimes de discrimination peuvent s adresser directement à la Commission pour l égalité de traitement (organisme indépendant institué par la loi de 1994), celle-ci peut également être saisie par le comité d entreprise ou par une association de lutte contre les discriminations ; - les lois belges et anglaises n interdisent que certaines discriminations, mais elles offrent aux victimes de puissants moyens d action. La Belgique dispose du Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme, organisme indépendant créé en 1993, qui peut comme les associations et les syndicats agir en justice. Pour cela, il leur faut l autorisation de la victime. En Grande-Bretagne, la Commission pour l égalité raciale, créée par la loi de 1976 constitue le principal vecteur d aide aux victimes de discriminations. Celle-ci ne peut saisir directement la justice que dans deux cas : lorsqu elle a connaissance d une offre d emploi discriminatoire ou d une incitation à la discrimination. - l Allemagne et l Espagne recourent à des disposition éparses du droit du travail. L insuffisance du dispositif juridique allemand a conduit les Verts à préparer une proposition de loi générale sur la lutte contre toutes les discriminations. En Espagne, pourtant, les syndicats peuvent défendre en justice les intérêts individuels de leurs membres, de plus le principe constitutionnel d interdiction de toute discrimination jouit d un niveau de protection très élevé. 9 Principe affirmé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet 1988. 10 http:// www.senat.fr/lc/lc82,html

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14 La France était donc en retard vis à vis de certains pays européens et elle se devait de faire des efforts dans cette lutte contre la discrimination et notamment en matière de preuve. C est chose faite avec la loi du 16 novembre 2001, entrée en vigueur le 17 novembre mais ne s appliquant qu aux cas de discrimination postérieurs à cette date. Cette loi constituera donc le fil conducteur du mémoire, quel est son apport quant aux cas de discrimination à l embauche (1 ère partie) mais aussi quant aux moyens de lutte en ce domaine (2 e partie). Cette loi est elle suffisante? L avancée est elle réelle?

15 PREMIERE PARTIE : LA VOLONTÉ DE COMBATTRE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE

16 La discrimination est une notion dont on parle de plus en plus et surtout que l on veut combattre. Cela est indispensable car les cas de discrimination à l embauche sont nombreux ; en effet on peut rencontrer une discrimination par rapport à la race ou la discrimination raciale, la discrimination par rapport au sexe ou discrimination homme/femme, le harcèlement sexuel, la discrimination par rapport à l orientation sexuelle ou le rejet des homosexuels, la discrimination par rapport à l état de santé ou la plupart du temps le rejet des personnes handicapées, la discrimination par rapport à l activité syndicale, aux convictions religieuses ou aux opinions politiques, la discrimination par rapport à l âge, la discrimination par rapport au physique, la discrimination par rapport au patronyme, la discrimination par rapport aux origines sociales, la discrimination par rapport au casier judiciaire La lutte contre la discrimination, et notamment à l embauche, devrait devenir l objectif de tous les pays. En France, cette lutte passe par la sanction des comportements discriminatoires mais cela est insuffisant.

CHAPITRE 1/ LES CAS DE DISCRIMINATION À L EMBAUCHE 17 Le principe d égalité est un grand principe juridique et il a valeur constitutionnelle. Comme on l a vu les cas de discrimination à l embauche sont nombreux et on ne peut tous les traiter. Ceux choisis sont classés selon deux catégories: il y a tout d abord les cas de discrimination fondés sur le sexe (Section1) avec la discrimination par rapport au sexe (I), le harcèlement sexuel (II) et la discrimination par rapport à l orientation sexuelle (III). La deuxième catégorie évoquée est celle des discriminations non sexuelles (Section 2) elle comporte la discrimination raciale (I), la discrimination par rapport à l activité syndicale (II), la discrimination par rapport à l état de santé (III) et la discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme (IV). SECTION 1/ LES DISCRIMINATIONS FONDÉES SUR LE SEXE. Le malaise provient en premier lieu de la difficulté à mesurer précisément l étendue du concept de discrimination. On le sait le droit du travail n interdit pas les distinctions, les séparations. D ailleurs les salariés ne souhaitent pas forcément être traités de la même manière. Ce qui révèle la discrimination, c est la distinction fondée sur un motif interdit tel que le sexe (I), le comportement sexuel ou l orientation sexuelle (II). harcèlement sexuel I/ La discrimination sexuelle et le cas du 1/ La discrimination sexuelle Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur le sexe. En matière d embauche, il y a discrimination par rapport au sexe quand l employeur préfère, à compétences égales, embaucher un homme plutôt qu une femme.

18 Les règles destinées à assurer l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes peuvent être rattachées à une disposition du préambule de la Constitution de 1946. De nombreuses lois définissent les droits des femmes au travail. Au début, il s agissait de les protéger car les femmes sont plus fragiles quand elles sont enceintes mais de plus en plus c est devenu une question d égalité. Tout d abord avec la loi du 22 décembre 1972 qui pose le principe d égalité de rémunération «pour un même travail ou un travail de valeur égale». La loi du 4 juillet 1975 vient interdire les offres d emploi sexistes sauf motif légitime. Mais cet arsenal juridique est inefficace, les juges ne sanctionnent que les discriminations existant «pour un même travail» or les hommes et les femmes ne font presque jamais le même travail. Une autre loi, la loi Roudy va intervenir le 13 juillet 1983 sous l influence de la directive communautaire de 1976 (elle a été complétée par la loi Génisson du 9 mai 2001 11. Deux innovations sont à noter : - l extension de l égalité de salaire à l égalité professionnelle en matière d emploi, de formation et de promotion - à l égalité des droits on rajoute l égalité des chances, ce qui devrait permettre aux femmes de rattraper leur retard Cette loi Roudy supprime le motif légitime de la loi de 1975 et le remplace par une liste limitative d emplois que l employeur peut réserver à l un ou l autre sexe. En effet, en matière d embauche, l article L 123-1 du Code du travail interdit de mentionner ou de faire mentionner dans une offre d emploi ou dans un autre forme de publicité le sexe ou la situation de famille du candidat recherché et de refuser d embaucher en considération du sexe ou de la situation de famille. Et cette règle connaît une exception, à l article 123-1 du Code du travail, lorsqu il s agit d activités professionnelles, pour l exercice desquelles l appartenance à l un ou l autre sexe constitue la condition déterminante. Un décret en date du 25 mai 1984 (Code du travail art. R 123-1) prolonge cette disposition de principe en déterminant de façon restrictive les emplois et les activités professionnelles dont l exercice est nécessairement lié à l appartenance à l un ou l autre sexe : mannequins, modèles, artistes. 11 Semaine sociale Lamy,7 mai 2001, n 1027, p. 2.

19 En ce qui concerne la loi de 1972, elle va venir préciser la notion de «valeur» qui se trouve dans la formule «un travail de valeur égale» : il s agit des travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l expérience acquise, de responsabilités et de charges physiques ou nerveuses. La loi Roudy apporte encore trois dispositions nouvelles : - la mise en place d outils d analyse et de comparaison des différences entre salariés masculins et féminins - des mesures de discrimination positive à l égard des femmes - de nouveaux moyens de recours, les inspecteurs du travail sont désormais habilités à intervenir et les syndicats peuvent agir en faveur d un salarié Bilan de cette loi : Seules 43% des entreprises réalisent le rapport sur la situation comparée des hommes et des femmes. Cette loi est venue transposer partiellement la directive européenne 76/207 du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l accès à l emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail. En effet, l égalité de traitement entre les hommes et les femmes fait partie intégrante de la politique sociale de la Communauté européenne. Ce principe a beaucoup évolué, depuis la disposition isolée sur l égalité des rémunérations pour un même travail, inscrite dans l article 119 du Traité de Rome : «chaque Etat membre doit assurer l application de l égalité de rémunération entre travailleurs masculin et féminin pour un même travail». En effet, c est le traité d Amsterdam qui modifiant l article 119, introduit l égalité de traitement entre hommes et femmes, le nouvel article 141 dispose dans son paragraphe 3 que : «Le conseil,, adopte des mesures visant à assurer l application du principe de l égalité des chances et de l égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d emploi et de travail». Ainsi l égalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire est passée en un demi siècle d un principe économique perçu uniquement au travers l égalité de rémunération, à un principe fondamental de la personne humaine 12. 12 TOUZET (C.) et LECOCQ (J-F.), étudiants du DEA de Droit social 2002-2003, «L égalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire», pp. 6 à 7.

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21 Aussi la discrimination positive qui avait été sanctionnée par la Cour de justice européenne comme étant contraire à la législation européenne sur l égalité des chances est dorénavant autorisée en vertu du traité d Amsterdam. Il s agit de certaines mesures temporaires qui peuvent être mise en œuvre en faveur des femmes afin d établir une égalité des chances ou pour remédier aux inégalités constatées. Les règles de promotion qui donnent la priorité aux femmes en cas de qualifications égales avec celles des hommes sont donc compatibles avec le droit européen et cela s explique par la modification par l UE de sa législation en matière de preuve. Des progrès sensibles ont été accomplis : plusieurs directives 13 ont jeté les bases juridiques d un changement radical des comportements et des pratiques. Par sa jurisprudence, la Cour de justice a contribué à clarifier et à élargir la notion d égalité des chances en matière d accès à l emploi, de sécurité sociale et de rémunération. Tant et si bien que cette notion d égalité entre les hommes et les femmes a fini par se retourner contre les femmes ; en effet la loi du 19 juin 1987 contenait une mesure d interdiction concernant le travail de nuit des femmes. Un arrêt de la CJCE en date du 8 juin 2000 a déclaré cette prohibition comme constituant une discrimination sexuelle et a condamné la France à supprimer cette interdiction dans le Code du travail. Historiquement, cela s explique par le fait qu il existait au XIXe siècle deux façons de construire le droit des femmes : l accès à l égalité entre les homme et les femmes d une part, l exigence de protection des femmes d autre part. Le droit du travail a choisi alors d établir des lois de protection ambivalentes. A la fin du XIXe siècle en revanche, l égalité des droits l emporte sur le droit de protection, désormais restreint à la maternité et aux violences sexuelles. 13 La directive 75/117/CE du février 1975 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l application du principe de l égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins. La directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe

22 A juste titre, il n y a pas d entorse possible au principe d égalité. Et c est pourquoi aucun argument ne tient pour justifier une différence de traitement entre hommes et femmes face au travail de nuit. C est pourquoi les députés ont levé, en novembre 2000, l interdiction du travail de nuit des femmes et le Parlement a voté, le 24 avril 2001, une loi sur l égalité entre les hommes et les femmes au sujet du travail de nuit ; ils bénéficieront des mêmes compensations (repos). La condition féminine en France a indiscutablement connu de belles avancées. Depuis trente ans, la part des femmes dans la population active a considérablement augmenté. En 1965, les femmes représentaient 6,6 millions des actifs. Aujourd hui, 12 millions de femmes sont sur le marché du travail, soit un taux d activité qui s élève à 48,6 % en 2002. Mais des études publiées dernièrement ont aussi dressé des constats accablants sur les discriminations dont les femmes font encore l'objet. La France, comme la majorité des pays, connaît encore de fortes inégalités dont sont victimes les femmes. Elles occupent plus souvent que les hommes des emplois atypiques ; les femmes représentent 29,1 % des actifs travaillant à temps partiel contre 5,1 % pour les hommes en 2002. De plus, le travail à temps partiel se cumule souvent avec un statut d emploi précaire 14. En témoignent aussi les chiffres du chômage ; en effet les femmes montrent plus de difficulté à accéder au marché du travail. En 1999 15, la part du chômage de longue durée concernant les femmes françaises était de 39,5 % contre 37,6 % pour les hommes. A la fin du mois d avril 2002, la part de femmes dans la demande d emploi de longue durée s élève à 50,7 % et celle de la demande d emploi à 48,6 %. 16 Elles ont aussi plus souvent que les hommes un emploi à durée déterminée : 14,8 % contre 13,3 %. (données de 1999). Enfin étant plus diplômées que les hommes, les femmes continuent de ne représenter que 7 % des cadres dirigeants des 5000 premières entreprises françaises, leurs salaires sont en moyenne inférieurs de 27 % à ceux des hommes et leur taux de chômage est supérieur de 3 à 4 points à celui des hommes (données de 1999). 14 Document «Femmes et précarité» issu du site Internet http://www.social.gouv.fr/femmes/gd_doss/pointsur/precarite.htm, p.1. 15 Source : Eurostat enquête sur le forces de travail, résultats 1999 16 Document «Femmes et précarité», op. cit. p. 2.

23 La discrimination sexuelle n est pas facile à avouer ni à cerner. Seulement 7 % des françaises ont déjà eu le sentiment d avoir été victime de discrimination à l embauche. Cependant, même si ce phénomène n est apparemment pas aussi courant qu on le dit parfois, la différence de réponses positives à cette question entre les hommes et les femmes (7 % pour les femmes et seulement 1 % pour les hommes) laisse penser qu une telle discrimination existe réellement. Près d une femme sur cinq a été interrogée lors d un entretien d embauche sur son hypothétique souhait d avoir prochainement des enfants. Cette question n a été posée qu à 9 % des hommes. Parallèlement, on a demandé à 15 % des femmes de décrire la manière dont leurs enfants étaient gardés, soit deux fois plus fréquemment qu aux hommes (7 %). Pourtant lorsqu un candidat remplit un questionnaire d embauche, il n a à répondre qu aux questions portant sur son état civil, sa qualification et son expérience professionnelle. Celui-ci peut donner une réponse «fausse» aux questions qui sortent du cadre légal et peut même omettre certain renseignement 17. S il s agit d une femme enceinte, elle n est pas obligée de le dire (article L 122-25 du Code du travail) 18. La maternité, les problèmes de garde d enfants semblent intéresser certains recruteurs. Il y a fort à parier qu à compétences égales, ces derniers préfèrent plutôt employer un homme. Si la discrimination homme/ femme à l embauche existe, celle-ci semble donc avant tout être liée aux problèmes de congés maternité et de garde d enfants. La difficulté étant, comment prouver que c est parce qu on est une femme et donc susceptible d avoir des enfants que l on a été écarté de la procédure d embauche? Cette difficulté n était pas un obstacle insurmontable puisqu il suffisait à la France de transposer la directive européenne, du 15 décembre 1997, sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. En effet, cette directive était précurseur du principe de l aménagement de la charge de la preuve, dans son article 4 elle énonce que «dès lors qu une personne s estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de 17 BOSSU (B.), «La protection des droits fondamentaux du candidat à l emploi», L embauche en droit du travail : principaux enjeux et débats, p.20. 18 Site http://www.service public.fr, op. cit.

24 présumer l existence d une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu il n y a pas eu de violation du principe de l égalité de traitement.» Ce principe était déjà appliqué par la jurisprudence de la cour de cassation et il a été transposé en France par la loi relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre 2001. En matière de discrimination à l embauche fondée sur le sexe, on peut aussi évoquer le cas du harcèlement sexuel. 2/ Le cas du harcèlement sexuel Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination qui, pour donner une définition générale, résulte d agissements qui ont pour objet de porter atteinte à la dignité d une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant 19. Le harcèlement peut se manifester sous deux formes : le harcèlement moral et le harcèlement sexuel. Le harcèlement moral ne figure dans le droit français que depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. C est l article L 122-49 du Code du travail qui le définit : "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" 20. Le harcèlement moral ne peut se manifester au moment de l embauche, celui-ci intervient plutôt pendant l exécution du contrat de travail. Le harcèlement sexuel, lui, s est vu reconnaître une existence juridique à la suite d affaires sociales célèbres, comme par exemple la grève des ouvrières des porcelaineries Haviland de Limoges en 1905. Mais c est en 1993 que la France a légiféré en adoptant les prescriptions de la Commission européenne qui a donné à la loi de nouveaux articles. Ensuite la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 est venue apporter des modifications en matière de harcèlement sexuel notamment. 19 http://www.social.gouv.fr/htm/pointsur/discrimination/ue.htm 20 Extrait du site www.village-justice.com/espacesocial/index.shtml

25 Jusqu à cette loi la définition du harcèlement sexuel était la suivante : «"Aucun salarié ne peut être sanctionné ni licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement d un employeur, de son représentant ou de toute personne qui abusant de l autorité que lui confère ses fonctions, a donné des ordres, proféré des menaces, imposé des contraintes ou exercé des pressions de toute nature sur ce salarié dans le but d obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d un tiers". Depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, l article L 122-46 du Code du travail est ainsi rédigé : «"Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l objet d une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d un tiers ". La comparaison des deux définitions fait notamment ressortir un élargissement du public concerné (candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation). C est donc depuis cette loi qu on peut parler du harcèlement sexuel au niveau de l embauche. En matière d embauche, il pourrait y avoir harcèlement sexuel quand l employeur ou l un de ses préposés au recrutement décide de ne pas embaucher une candidate parce qu elle refuse de subir ses agissements de harcèlement dont le but est d obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d un tiers. Mais une différence distingue le harcèlement sexuel d une autre discrimination, celleci se situe au niveau de la répartition de la charge de la preuve. Cette différence n existait pas avant la loi du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, en effet les mêmes termes étaient employés pour la charge de la preuve en matière de discrimination et en matière de harcèlement sexuel. Mais depuis cette loi, le salarié ne doit pas seulement soumettre des faits qui laissent penser qu il y a discrimination mais il doit établir ces faits par le biais de témoignages, d écrits Le nouveau texte reprend mot pour mot les directives communautaires et de plus cette solution est

26 conforme à la décision du Conseil Constitutionnel qui avait émis, le 12 janvier 2002, des réserves d interprétation sur le dispositif probatoire. Le législateur n a pas pour autant modifié les textes en matière de discrimination mais on peut dire qu il ne subsiste qu une différence de terminologie car le juge joue un rôle important en matière de harcèlement et de discrimination. En effet, celui-ci peut ordonner toutes les mesures d instruction qu il juge utiles afin de forger sa conviction. Aussi il semblerait qu en droit communautaire comme en droit français, les juges exigent la preuve de faits précis et concordants permettant de considérer qu une différence de traitement existe et qu elle peut-être discriminatoire 21 ; ainsi la différence s estompe. Mais dans le cas du harcèlement sexuel encore plus que dans les autres cas, il ne doit pas être facile pour une candidate d établir qu un employeur a essayé d obtenir ses faveurs de nature sexuelle en échange du poste. Dans le cadre des discriminations fondées sur le sexe, il faut aussi parler de la discrimination par rapport à l orientation sexuelle. II / La discrimination par rapport à l orientation sexuelle Depuis la loi du 16 novembre 2001 et sous l impulsion de la directive du 27 novembre 2000, on ne parle plus seulement de discrimination par rapport aux mœurs mais aussi de discrimination par rapport à l orientation sexuelle, cette dernière notion étant plus précise. Cette discrimination peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l orientation sexuelle. En matière d embauche, il y a discrimination par rapport à l orientation sexuelle quand l employeur préfère, à compétences égales, embaucher une personne hétérosexuelle plutôt qu une personne homosexuelle. De la dépénalisation de l homosexualité en 1982 à l adoption du PACS en 1999, le seuil de tolérance s est relevé. L inscription de ce motif traduit l évolution du Parlement et de la 21 MOREAU (M-A.), «Les justifications des discriminations», Dr. Social, N 12 décembre 2002, p1120.

27 société à l égard de la discrimination homophobe. Mais le monde du travail semble étanche à ce mouvement. En France, l homosexualité est quasi invisible au bureau. Les inspecteurs du travail rencontrent très rarement des discriminations liées à l homosexualité, les prud hommes jugent peu d affaires. Aucun chiffre, aucune enquête ne cerne l étendue des discriminations. Ce n est que par hasard ou par le biais de l anonymat que remonte la violence homophobe. L homophobie au travail, ce sont des insultes, du chantage, des carrières freinées, des promotions refusées et des licenciements. Mais bien sûr, l homophobie se manifeste également au stade de l embauche. Par hasard, la CNIL (Commission nationale informatique et libertés) est tombée sur un cas de discrimination à l embauche dans un laboratoire à Neuilly 22. Sur un fichier concernant des candidats était écrit : «N a pas le profil Homosexuel». Après avoir constaté l existence d autres annotations aberrantes dans ce fichier manuel comportant quelque 50 000 fiches de candidats, la commission a décidé, par une délibération du 8 juillet 1999, de dénoncer les faits au parquet de Nanterre. Constituant un motif de refus d embauche, la mention «Homosexuel» est contraire au Code du travail, qui interdit d écarter une personne en raison de ses «mœurs», de son «orientation sexuelle». La fiche ayant été établie en 1995, ce délit de discrimination à l embauche tombe cependant sous le coup de la prescription de trois ans prévue par le Code pénal. Heureusement la collecte et la conservation d une telle information méconnaissent aussi la loi «informatique et libertés» du 6 janvier 1978 : le fichage de données nominatives sur les mœurs d une personne est proscrit, sauf accord exprès de la personne ou motif d intérêt public et cette infraction n était pas prescrite. 22 Article du Monde daté du 15 juillet 1999, la CNIL dénonce un fichier discriminatoire appartenant aux laboratoires Servier.

28 En matière d homophobie, les affaires qui atteignent la barre de la justice sont rares. Les salariés insultés ou discriminés préfèrent se taire. Ils n ont pas envie de se lancer dans un contentieux qui suppose d exposer leur homosexualité. Le Centre gay et lesbien ou SOS- Homophobie accompagnent les victimes, les encouragent à se défendre. Depuis la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, les syndicats peuvent, comme en cas de harcèlement sexuel ou de discrimination raciale, juridiquement se substituer aux victimes. La loi est aussi venue faciliter la preuve de la discrimination : comment prouver qu on n a pas été embauché parce qu on est homosexuel? Les discriminations sexuelles sont très présentes dans le monde du travail. Mais qu en est-il des autres discriminations, des discriminations non sexuelles telles que la discrimination raciale, la discrimination par rapport à l activité syndicale, la discrimination par rapport à l état de santé et au handicap et la discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme?

SECTION 2 / LES DISCRIMINATIONS NON SEXUELLES. 29 La discrimination raciale ( I ), la discrimination par rapport à l activité syndicale ( II ), la discrimination par rapport à l état de santé et au handicap ( III ) et la discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme ( IV ) sont aussi des cas auxquels il faut s intéresser. I / La discrimination raciale Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la «race», la couleur ou l ascendance nationale. En ce qui concerne l embauche, il y a discrimination raciale quand un employeur écarte de la procédure une personne du fait de sa couleur de peau ou de la consonance «étrangère» de son nom. Cela arrive très fréquemment même si des lois s y opposent ; en effet la loi Pleven, du 1 er juillet 1972 contre le racisme et la xénophobie qui a été modifiée par la loi du 13 juillet 1990 condamne les pratiques de discrimination à l embauche. La convention 111 de l OIT entrée en vigueur en France en 1982 proscrit aussi toute discrimination en matière d emploi et d exercice professionnel 23. On peut encore parler de la «déclaration de Grenelle» qui a été élaborée avec l ensemble des partenaires sociaux, à l instar de ce qui avait été fait au niveau européen à Florence en 1995. Cette déclaration portait sur les discriminations dans le monde du travail et se limitait à quelques orientations, certes très utiles (formation de militants syndicaux, promotion du parrainage, petits aménagements législatifs, attribution de pouvoirs supplémentaires aux inspecteurs du travail ) mais encore insuffisantes. 23 Haut Conseil à l intégration, «Lutte contre les discriminations : faire respecter le principe d égalité : rapport au premier ministre», Collection des rapports officiels, Paris : La documentation française, 1998, p. 94

30 Mais surtout l impulsion communautaire est déterminante en la matière ; le principe de libre circulation des travailleurs en Europe instauré par le droit communautaire dès les années 50, impliquait l abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs en ce qui concerne l accès à l emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. Puis le Règlement 1612/68 de 1968 visait l égalité de traitement entre les nationaux des différents Etats de la Communauté. Enfin, la directive «relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d origine ethnique» (directive 2000/43/CE du 29 juin 2000) aborde la discrimination 24. Son champ d application est très vaste, elle couvre à la fois le domaine de l emploi et ceux de la protection sociale, de la sécurité sociale, de l éducation et enfin de l'accès et de la fourniture de biens et services. La référence à la notion de «race» peut apparaître comme contradictoire avec le fait que seule existe la race humaine et qu il n y a donc pas d appartenance possible à une «race» ou une autre. Cette notion dépourvue de toute valeur scientifique est néanmoins prise en compte par le droit international et le droit interne des Etats aux seules fins d être dénoncée et de servir de fondement à la législation anti-raciste et anti-discriminatoire. En vue de bien marquer une certaine distance par rapport à l emploi des termes de «race» ou d origine ethnique, l option a été prise de traduire cette préoccupation sous forme d un considérant établissant clairement que l Union rejette les théories visant à établir l existence de différentes «races humaines» et que l emploi du mot «race» n implique nullement l acceptation de telles théories 25. Et pourtant comme un paradoxe à tous ces textes, la législation elle-même établit des cas de discrimination : comité de prévention des accidents du travail, chambres de commerce, d industrie, d agriculture autant de métiers qui sont interdits aux étrangers. Ils sont inéligibles aux conseils de prud hommes, ne peuvent être conciliateurs, ni médiateurs. En France la loi interdit aux étrangers, non ressortissant d un pays de l Union européenne, d accéder à des emplois de la fonction publique de l Etat, des collectivités territoriales et de la fonction publique hospitalière. 24 MINE (M.), op. cit., p.11. 25 Lutte contre les discriminations raciales, L Union européenne, acteur de la lutte contre les discriminations, http://www.social.gouv.fr/htm/pointsur/discrimination/ue.htm

31 Ils ne peuvent être employés dans les salles de jeux, ni exercer la profession de pilote, même dans une compagnie privée, ils ne peuvent ni tenir de débits de boissons ou de tabac, ni exploiter de cercles de jeux ou de casinos, ni fabriquer ou commercialiser armes et munitions, ni diriger une entreprise de spectacles, ni un établissement privé d enseignement technique, ni un établissement privé de recherches, ni exercer à titre indépendant ou comme dirigeant des activités de surveillance, de gardiennage ou de transports de fonds. Ils ne peuvent ni diriger un périodique, ni un service de communication audiovisuelle et sont même exclus des comités de rédaction de toute publication destinée à la jeunesse. Ajoutons à cela toutes sortes de métiers des transports, des assurances, de la bourse et du commerce. Quant aux professions de santé, les médecins, chirurgiens, dentistes et sages femmes se voient astreints à une double condition de nationalité française et de possession d un diplôme d Etat français (sous réserve de conventions internationales) : le ministère de la santé n accorde les dérogations que sous la forme d un quota annuel d étrangers! Pharmaciens et vétérinaires sont grosso modo soumis aux mêmes règles. Les étrangers sont également exclus des professions d architecte, de géomètre expert, d expert comptable, de notaire, d huissier, de commissaire-priseur, d administrateur judiciaire et même d avocats et là encore sous certaines conditions 26. Les étrangers ne peuvent pas non plus postuler à des emplois statutaires dans les grandes entreprises nationales pour lesquels le principe fixé pour la fonction publique a été étendu. C est le cas notamment de EDF, GDF, de la SNCF, de la RATP et de Air France. De même, seuls les français peuvent accéder aux emplois à durée indéterminée relavant de la convention collective des organismes se sécurité sociale. Le nombre de ces interdictions peut surprendre d autant que toutes ne recouvrent pas des emplois sensibles au regard de notre sécurité et souveraineté nationale. Cette situation a conduit aussi certains observateurs tels que Mme Lochak à s interroger sur la légitimité et la licéité 27 de ce qu elle qualifie de «discriminations légales» 28. 26 Site Convergences révolutionnaires, revue publiée par la fraction de Lutte Ouvrière, n 22, juillet août 2002, «Les emplois interdits aux étrangers», http://www.convergencesrevolutionnaires.org/imprimer_article.ph3?id_article=146 27 Voir notamment «Les discriminations frappant les étrangers sont-elles licites?», Droit social, 1990, p. 76 et s. 28 Haut Conseil à l intégration, op. cit., p. 95.