Table des abréviations... 9 Préface... 13 Avant-propos... 15 Sommaire... 17 Introduction... 21 Première partie Gestion des risques juridiques bancaires Titre I Détermination de la notion de risque juridique bancaire... 45 Chapitre I La notion de risque en économie et en droit... 47 I. Le risque et l économie... 49 II. Le risque et le droit... 53 A. Approche classique : les mécanismes utilisés par le droit privé pour aménager les risques... 59 1. Risques et clauses contractuelles... 60 a. Principe de licéité des aménagements contractuels des risques... 60 b. Les limites de la liberté des aménagements contractuels des risques... 63 c. Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité... 65 2. La théorie des risques en droit des contrats... 68 3. La théorie du risque et la responsabilité civile... 73 4. Mécanismes ayant comme finalité la prévention des risques... 76 B. Approche orientée vers la gestion... 78 1. Définition du risque juridique de l entreprise... 80 a. Définition proposée par la Fédération européenne des associations de gestion des risques... 80 b. Définition proposée par l «International Bar Association»... 81
Gestion des risques juridiques bancaires c. Le risque juridique bancaire dans la vision du législateur français... 83 d. Définitions données par la doctrine... 83 e. Notre définition... 86 2. La division des risques juridiques de l entreprise... 87 a. Les risques juridiques structurels... 87 b. Les risques juridiques fonctionnels ou opérationnels... 88 3. La gestion des risques juridiques ou le legal risk management... 90 Conclusion du chapitre I... 92 Chapitre II Les risques de la banque... 95 I. Division des risques bancaires... 96 A. Le risque de crédit... 97 B. Le risque opérationnel... 100 C. Le risque de marché et le risque de liquidité... 101 II. Le risque juridique bancaire, composante du risque bancaire opérationnel... 104 A. Les enjeux du risque juridique bancaire... 104 B. Définition et caractéristiques du risque juridique bancaire... 106 1. Le risque juridique bancaire est un risque opérationnel... 107 2. Le risque juridique bancaire est à géométrie variable... 108 a. Identification par «propriétaire du risque» ou activité concernée... 108 b. Identification par les conséquences... 110 c. Identification par les causes... 111 d. Identification par l adoption d une approche mixte... 111 3. Le risque juridique bancaire est multidimensionnel... 112 4. Le risque juridique est différent du risque de non-conformité (compliance)... 114 a. Le cadre réglementaire dans lequel s inscrit la conformité/compliance... 114 b. Critères de distinction... 117 i. Finalités différentes... 117 ii. Compétences et rôles différents... 119 c. Quelques illustrations à travers des scénarios de risque opérationnel... 121 i. Un scénario classique de risque de non-conformité, illustration tirée de la réglementation en matière de blanchiment d argent... 121 Description du contexte... 121 Analyse de scénario de risque de non-conformité... 124 ii. Un scénario classique de risque juridique, illustration tirée de la réglementation en matière de blanchiment d argent... 126 Description du contexte... 126 Analyse de scénario du risque juridique... 127 Conclusion du chapitre II... 129 Conclusion du titre I... 131 632 LARCIER
Titre II Détermination des enjeux et de la méthodologie générale de la gestion du risque juridique bancaire... 135 Chapitre I Les principaux enjeux de la gestion du risque opérationnel... 137 I. La surveillance des banques... 138 A. Le périmètre et les objectifs de la surveillance bancaire... 138 1. Le périmètre de la supervision... 139 a. La gestion financière... 140 i. La solvabilité des banques, mesurée sur la base des ratios de fonds propres... 141 ii. Le contrôle des grands risques... 143 iii. Le contrôle de tous les types de risques... 143 iv. Le contrôle du coefficient de liquidité... 145 La déontologie professionnelle... 146 2. Les objectifs... 147 a. La protection des créanciers et utilisateurs du système financier... 148 b. La protection du bon fonctionnement du système financier... 150 c. La confiance du public dans le système... 152 B. L organisation de la surveillance des banques... 152 1. La surveillance interne... 156 2. Le contrôle externe non institutionnel ou l audit externe... 160 3. La surveillance prudentielle au niveau national... 162 a. Les compétences de l autorité nationale de contrôle dans le cadre du mécanisme de surveillance unique... 165 b. Les compétences de l autorité nationale de contrôle en dehors du mécanisme de surveillance unique... 166 c. Coordination entre ACPR et AMF... 170 4. La surveillance prudentielle au niveau européen... 172 a. Le système européen de surveillance financière... 175 b. Le mécanisme de surveillance unique premier pilier de l union bancaire... 179 Conclusion du point I... 182 II. La réglementation en matière de capitaux propres... 184 A. La réglementation au niveau international : les Accords de Bâle... 185 1. L historique des réglementations bâloises en matière de fonds propres... 187 a. Bâle I... 187 b. Bâle II... 189 c. Bâle III... 190 2. L architecture des accords Bâle II et Bâle III... 190 B. La réglementation au niveau européen : la traduction du dispositif bâlois dans le marché intérieur... 192 LARCIER 633
Gestion des risques juridiques bancaires C. La réglementation nationale en matière de fonds propres... 197 Conclusion du chapitre I... 202 Chapitre II Application de la méthodologie générale de la théorie de gestion des risques au cas du risque juridique bancaire... 205 I. La méthodologie générale de la théorie économique de gestion des risques... 205 A. Analyse qualitative et quantitative... 206 1. Analyse qualitative... 206 a. La démarche inductive ou la méthode descendante... 206 b. La démarche déductive ou la méthode ascendante... 208 2. Analyse quantitative... 209 a. Les éléments essentiels de l analyse quantitative... 209 b. Les méthodes du calcul du risque opérationnel... 211 i. L approche indicateur de base... 212 ii. L approche standard... 212 iii. L approche «mesure avancée»... 213 B. La méthodologie générale de la gestion des risques (risk management)... 214 1. La connaissance des risques... 214 a. Le référentiel réglementaire ou les éléments constitutifs du risque opérationnel selon le Comité de Bâle... 215 b. Le référentiel propre à chaque établissement... 216 c. La cartographie des risques... 218 i. Incidents avérés versus incidents potentiels... 221 ii. Les scénarios de risque... 221 d. La collecte de données... 222 i. Données internes... 222 ii. Données externes... 224 e. L évaluation des risques... 224 2. Le traitement des risques opérationnels... 225 a. Le contrôle interne... 225 i. Le contrôle permanent des risques opérationnels... 228 ii. Le contrôle périodique... 229 b. Facteurs d atténuation des risques... 230 3. La gestion des risques opérationnels... 231 a. Le suivi et le traitement des informations... 231 b. Définition des niveaux de risques acceptés... 232 c. Mise en œuvre des plans d action et des plans de continuité d activité... 233 Conclusion du point I... 234 634 LARCIER
II. Application des concepts du risk management aux risques juridiques bancaires... 236 A. L identification du risque juridique bancaire... 236 1. La cartographie du risque juridique bancaire... 237 a. La définition du risque juridique bancaire... 237 b. La typologie des risques juridiques bancaires... 239 i. Un incident de risque opérationnel bancaire est de nature juridique lorsqu un processus juridique est inadéquat ou défaillant... 239 ii. Un incident de risque opérationnel bancaire est de nature juridique lorsqu il résulte des facteurs d insécurité provenant de la loi ou des revirements jurisprudentiels... 239 iii. Le risque juridique résulte de la défaillance d un processus «métier» ayant des effets juridiques... 241 c. Ventilation entre lignes de métier et classification des événements générateurs du risque juridique... 242 i. Les risques sont cartographiés en prenant en compte une liste préétablie des métiers bancaires... 243 ii. Les risques juridiques seront cartographiés en se rapportant aux catégories de risques génériques indiqués par le régulateur... 243 2. La collecte des données internes et externes... 246 a. Les données internes... 247 b. Les données externes... 248 B. L évaluation des incidents juridiques... 249 1. L évaluation est difficile... 251 a. Sanctions civiles, pénales et disciplinaires potentiellement applicables à l ensemble des risques juridiques... 251 b. Autres conséquences potentiellement applicables à l ensemble des risques juridiques... 259 i. Le coût du procès... 259 ii. Risque d image et autres conséquences... 261 2. L évaluation des risques juridiques est opportune... 261 a. La mesure des risques juridiques... 262 b. Identification de la criticité des risques potentiels... 263 Conclusion du point II... 265 Conclusion du chapitre II... 267 Conclusion du titre II... 269 Conclusion de la première partie... 271 LARCIER 635
Gestion des risques juridiques bancaires Deuxième partie Application de la méthodologie de la gestion des risques aux obligations d information, de mise en garde et de conseil du banquier Titre I Fondements économiques, juridiques et sociaux... 277 Chapitre I Fondements économiques... 279 I. Du libéralisme classique à la doctrine économique du marché fonctionnel... 280 A. Considérations introductives... 281 1. Le libéralisme économique classique... 287 2. La pensée libérale néo-classique (1860-1930)... 291 3. Le dépassement du libéralisme traditionnel (classique et néo-classique)... 295 a. Les libéraux qui pensent à la réduction des inégalités sociales... 295 b. Les défaillances du marché et l intervention de l État dans la vision keynésienne... 297 c. La théorie ordo-libérale ou l École allemande de Freiburg... 298 d. La nouvelle microéconomie et le comportement du consommateur... 299 i. Sélection adverse... 301 ii. Aléa moral... 303 4. Les enseignements à retenir pour illustrer le fondement économique... 305 B. Les voies d introduction de la doctrine libérale économique dans les obligations d information, de mise en garde et de conseil... 308 1. Par la conception française du droit de la consommation... 308 2. Par le droit européen de la consommation... 310 a. La doctrine du marché fonctionnel ou l économie sociale de marché... 313 b. Ambivalence de la politique européenne de protection du consommateur... 314 i. La réalisation du marché intérieur finalité première... 315 ii. La protection d une partie réputée faible deuxième finalité... 316 3. Par la déontologie bancaire et financière... 319 Conclusion du point I... 323 II. Les obligations d information, de mise en garde et de conseil du banquier instruments de correction des imperfections du marché... 324 A. À la recherche de l équilibre du marché... 324 1. Une concurrence loyale... 326 2. Une concurrence saine... 326 636 LARCIER
B. À la recherche de l équilibre des intérêts économiques divergents... 328 1. Les intérêts des clients... 328 2. Les intérêts des professionnels bancaires... 329 Conclusion du point II... 331 Conclusion du chapitre I... 332 Chapitre II Fondements sociaux et juridiques... 335 I. Fondements sociaux... 335 A. Progrès social... 336 B. Idéal égalitaire... 337 II. Fondements juridiques... 338 A. Instruments pour rééquilibrer la relation contractuelle... 339 1. La justification tirée du principe de bonne foi... 340 a. Le concept de bonne foi en droit des contrats... 341 i. La notion de bonne foi... 341 ii. Évolution... 343 b. Le rôle créateur de la bonne foi... 345 2. La justification tirée de l inégalité des compétences des parties... 350 a. Évolution... 350 b. Une égalisation des parties par le droit... 353 B. La marque d une transformation du droit des contrats... 356 Conclusion du chapitre II... 358 Conclusion du titre I... 361 Titre II Obligations d information, de mise en garde et de conseil du banquier : contraintes et boucliers... 363 Chapitre I Les obligations d information, de mise en garde et de conseil du banquier : analyse juridique et illustration du risque opérationnel juridique... 365 I. L obligation d information du banquier envers ses clients... 370 A. Existence et exécution de l obligation d information du banquier... 371 1. Notion... 371 2. Typologie... 373 LARCIER 637
Gestion des risques juridiques bancaires a. Obligations d information précontractuelles et contractuelles... 373 b. Obligations d information ayant une incidence sur le consentement ou sur l exécution du contrat... 374 c. Obligations d information jurisprudentielles et légales... 375 d. Obligations d information de droit commun et de droit spécial... 376 i. Obligation d information de droit commun... 377 L état du droit positif... 377 Les projets de réforme du droit français des contrats... 382 Les projets d harmonisation européenne du droit des contrats... 385 ii. Les obligations d information de droit spécial... 386 Obligation d information due aux consommateurs... 386 Obligations d informations spéciales dues aux clients bancaires... 396 3. Les conditions d existence de l obligation d information... 401 a. Les conditions tenant à la qualité des parties... 401 b. Les conditions tenant à l inégalité entre les parties... 402 c. Les conditions tenant aux conséquences de l information transmise sur le consentement... 403 4. La preuve... 404 5. Les sanctions pour défaut d information... 408 a. Sanctions juridiques... 408 i. Sur le plan du droit commun des contrats... 408 ii. Sur le plan du droit spécial... 413 La déchéance du droit aux intérêts... 413 Les sanctions pénales... 414 Les autres sanctions... 418 b. Sanctions disciplinaires et pécuniaires... 419 6. Chevauchement du droit civil classique avec les textes spéciaux... 420 a. Un constat généralisé en matière bancaire... 420 b. L exemple révélateur de l obligation d information à la charge du banquier prestataire de services d investissement... 421 i. L obligation d information consacrée par la jurisprudence... 421 ii. L obligation d information légale introduite par la transposition de la directive MIF... 423 B. Analyse des risques juridiques liés au non-respect de l obligation d information du banquier... 425 1. Les risques juridiques fréquents... 426 a. Description... 426 b. Cas avérés... 429 c. Causes... 432 d. Conséquences... 436 e. Contrôles... 437 f. Stratégies / Propositions... 437 2. Un exemple de risque juridique d amplitude : les clients se retournent contre la banque pour défaut d information précontractuelle et pratique commerciale trompeuse... 438 a. Description... 439 638 LARCIER
b. Cas avérés... 440 c. Causes... 442 d. Conséquences... 443 e. Propositions... 445 II. L obligation de mise en garde du banquier envers ses clients... 445 A. Existence et exécution de l obligation de mise en garde du banquier... 445 1. Notion... 446 2. Typologie... 448 a. Obligation de mise en garde d origine jurisprudentielle... 448 b. Obligation de mise en garde d origine légale... 449 3. Contenu... 452 a. Le devoir de se renseigner sur la situation des emprunteurs... 452 b. L obligation d émettre un avertissement... 454 c. L obligation d octroyer un crédit adapté aux capacités financières de ses clients... 455 4. Conditions d existence de l obligation de mise en garde... 456 a. L asymétrie de l information... 456 b. L existence d un risque d endettement... 459 5. Preuve... 460 6. Sanctions... 461 B. Analyse des risques juridiques liés au non-respect de l obligation de mise en garde du banquier... 462 1. Observations préliminaires... 462 2. Analyse qualitative... 463 a. Description... 464 b. Cas avérés... 464 c. Causes... 467 d. Conséquences... 468 e. Contrôles... 468 f. Propositions... 468 III. L obligation de conseil du banquier envers ses clients... 469 A. Existence et exécution de l obligation de conseil du banquier... 471 1. Notion... 471 a. Définition... 471 b. Le conseil : l objet précis de l obligation... 473 2. Périmètre... 474 a. Un domaine de prédilection... 476 i. Les textes applicables... 477 ii. Les relations contractuelles entre un banquier prestataire de services d investissement et son client... 478 iii. Champ d application restreint... 481 b. Un domaine controversé... 484 3. Typologie... 489 LARCIER 639
Gestion des risques juridiques bancaires a. L obligation de conseil dégagée par la jurisprudence... 489 i. Le banquier prestataire de services d investissement doit fournir un conseil adapté... 491 ii. Le banquier prestataire de services d investissement doit agir en bon professionnel... 493 b. L obligation de conseil d origine législative et réglementaire... 493 4. Contenu... 496 a. La connaissance du client... 497 i. Notion de client professionnel et non professionnel et de contrepartie éligible... 498 ii. Information des clients sur leur catégorie... 499 b. La recherche d un produit adapté aux besoins du client... 499 5. Conditions... 500 6. Preuve... 501 7. Sanctions... 502 a. Responsabilité contractuelle... 502 b. Responsabilité disciplinaire... 505 B. Analyse des risques juridiques liés au non-respect de l obligation de conseil du banquier prestataire de services d investissement... 506 1. Observations préliminaires... 506 2. Analyse qualitative... 508 a. Description... 508 b. Cas avérés... 509 c. Causes... 510 d. Conséquences... 511 e. Contrôles... 512 f. Stratégie/Propositions... 512 Conclusion du chapitre I... 514 I. Obligations autonomes et singulières... 514 II. Nécessité de systématiser le droit positif... 516 III. Diversité et importance des risques juridiques... 519 Chapitre II Traitement et gestion des risques opérationnels juridiques... 521 I. Traitement des risques juridiques... 521 A. Dispositif de contrôle juridique... 522 1. Types de contrôles... 522 2. Acteurs et responsabilités... 523 B. Actions spécifiques de la prévention/protection en matière de risques juridiques... 524 1. Les moyens d atténuation du risque juridique... 524 a. Utilité d une sensibilisation constante des collaborateurs... 524 b. L utilité d une veille juridique constante... 525 640 LARCIER
c. La sécurisation du cadre contractuel... 525 i. L entrée en relation... 526 L indiscutable utilité de la connaissance du profil du client... 526 Utilité mitigée des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité... 527 Utilité d une bonne gestion des obligations légales et jurisprudentielles d information, de mise en garde et de conseil... 530 Traçabilité et preuve des moyens de réduction de risque... 533 ii. Au cours du déroulement du contrat... 533 d. Adoption d une politique centrée sur la primauté de l intérêt du client... 534 2. Risque brut et risque net... 535 II. Gestion des risques juridiques... 538 A. Mise en place d une politique générale de gestion des risques juridiques... 538 1. Les acteurs du management des risques juridiques... 538 a. Une étroite coopération entre plusieurs acteurs... 538 b. Les conséquences de la coopération entre les divers acteurs de la gestion du risque juridique... 540 2. Élaborer la politique du management des risques juridiques... 541 a. Contenu de la politique générale des risques juridiques... 541 b. Les saines pratiques pour la gestion et la surveillance du risque opérationnel selon le Comité de Bâle... 542 B. Assurer le suivi et le pilotage du dispositif de gestion... 544 1. Suivi et notification... 545 2. Le pilotage... 546 a. Mise à jour constante des procédures... 546 b. Veille permanente sur les incidents juridiques... 547 c. Guidance par le service juridique central et réajustement permanent de la politique juridique... 548 Conclusion du chapitre II... 550 Conclusion du titre II... 551 Conclusion de la deuxième partie... 553 Conclusion générale... 555 Bibliographie... 565 Table alphabétique... 615 Table des figures... 627 Table des tableaux... 629 Table des matières... 631 LARCIER 641