Des motifs de recours presque identiques

pratiques [travail temporaire] Qu est-ce qui distingue le contrat d intérim du CDD? La réglementation du contrat de travail temporaire est, pour une large part, le décalque de celle du contrat à durée déterminée. Mais le contrat de travail temporaire présente certaines particularités qui sont essentiellement liées au caractère triangulaire des relations entre le salarié, l entreprise de travail temporaire (l employeur) et l entreprise utilisatrice. Des motifs de recours presque identiques Pour l essentiel, les conditions de fond du recours au contrat de travail temporaire (CTT) sont identiques à celles qui s appliquent au contrat à durée déterminée (CDD). Comme le CDD, le CTT ne peut être conclu que pour l exécution d une tâche non durable : il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise [C. trav., art. L. 1251-5]. Par ailleurs, les mêmes interdictions s appliquent au CDD et au CTT. Il est ainsi interdit de conclure un contrat précaire (CTT ou CDD) pour faire face à un accroissement temporaire d activité dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique, pour remplacer un salarié gréviste ou pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux [C. trav., art. L. 1251-9 et L. 1251-10]. S y ajoute une interdiction spécifique au CTT : le remplacement d un médecin du travail ne peut pas être assuré par la conclusion d un CTT [C. trav., art. L. 1251-10]. 18 Social Pratique / N 513 / 25 novembre 2008

En revanche, les motifs justifiant la conclusion d un CTT ne sont pas strictement identiques à ceux permettant la conclusion d un CDD. Il existe, certes, des motifs de recours communs à ces deux types de contrat : le remplacement d un salarié absent ; l accroissement temporaire de l activité de l entreprise ; les emplois à caractère saisonnier ; les emplois pour lesquels il est d usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée ; le remplacement du chef d entreprise, de son conjoint ou d un associé non salarié [C. trav., art. L. 1251-6]. Mais, les contrats liés à la politique de l emploi ne peuvent prendre en principe que la forme d un CDD, et non celle d un CTT. À deux exceptions près : le contrat insertion-rma peut être conclu sous forme de CTT [C. trav., art. L. 5134-82] ; les entreprises de travail temporaire sont par ailleurs autorisées à embaucher des salariés sous CDD dans le cadre d un contrat de professionnalisation, les activités professionnelles en relation avec les enseignements reçus étant alors exercées sous forme de missions temporaires [C. trav., art. L. 6325-23]. Enfin, un CTT peut être conclu : 1 lorsque la mission de travail temporaire vise, en application de dispositions légales ou d un accord de branche étendu, à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; 2 lorsque l entreprise de travail temporaire et l entreprise utilisatrice s engagent à assurer un complément de formation professionnelle au salarié [C. trav., art. L. 1251-7]. Social pratique est aussi sur www.wk-rh.fr Les juges contrôlent de la même façon le recours au CTT et le recours au CDD. Ainsi, lorsque la conclusion d un contrat précaire est motivée par un accroissement temporaire d activité, les juges vérifient que ce contrat correspond aux besoins d une ou plusieurs tâches résultant du seul accroissement temporaire de l activité de l entreprise (par exemple en cas de variations cycliques de production), sans exiger ni que cet accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même de ces tâches. Il a par exemple été jugé que la conclusion de contrats de mission motivés par un accroissement temporaire d activité était illicite dès lors que l entreprise utilisatrice connaissait non pas des accroissements temporaires de son activité, mais une augmentation constante et structurelle de sa production [Cass. soc., 9 juill. 2008, n 06-46.164]. L établissement de deux contrats écrits Alors que le recours au CDD nécessite la conclusion d un seul contrat écrit, le recours au travail temporaire suppose la conclusion d un contrat de mission entre le travailleur intérimaire et l entreprise de travail temporaire et d un contrat de mise à disposition entre l entreprise de travail temporaire et l entreprise utilisatrice. Le contrat de mise à disposition doit être établi au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition et comporter certaines mentions obligatoires [C. trav., art. L. 1251-42 et L. 1251-43] : le motif du recours au travailleur temporaire (le cas échéant, le nom et la qualification du salarié remplacé) ; le terme de la mission (et, le cas échéant, la faculté de renouvellement, de report ou d avancement du terme) ; les caractères particuliers du poste à pourvoir; le lieu de la mission ; l horaire ; Social Pratique / N 513 / 25 novembre 2008 19

la nature des équipements de protection individuelle que le salarié doit utiliser ; le montant de la rémunération, avec ses différentes composantes, que percevrait dans le même poste, à qualification équivalente, après la période d essai, un salarié permanent de l entreprise utilisatrice. L établissement d un contrat écrit vise à garantir le respect des différentes conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d œuvre est interdite. Son omission entraîne la nullité absolue du contrat [Cass. soc., 5 févr. 1992, n 89-16.274]. L entreprise de travail temporaire est alors en droit d obtenir le remboursement par l entreprise utilisatrice des rémunérations versées au salarié mis à disposition, ainsi que des charges sociales qu elle a acquittées [Cass. soc., 6 mai 1996, n 94-12.705]. En revanche, le salarié, qui n est pas partie au contrat de mise à disposition, ne peut se prévaloir de l absence de certaines mentions dans ce contrat pour faire valoir les droits afférents à un contrat à durée indéterminée auprès de l entreprise utilisatrice [Cass. soc., 19 juin 2002, n 00-41.354]. L absence de contrat de mise à disposition ne peut être invoquée par le travailleur intérimaire pour obtenir la requalification de son contrat en CDI auprès de l entreprise utilisatrice que si cette dernière continue à le faire travailler à la fin de sa mission sans avoir conclu un nouveau contrat de mise à disposition [Cass. soc., 17 sept. 2008, n 07-40.704]. Le contrat de mission doit être transmis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition et comporter certaines mentions obligatoires : la reproduction des clauses et mentions du contrat de mise à disposition ; la qualification professionnelle du salarié ; les modalités de rémunération due au salarié, y compris celles de l indemnité de fin de mission; la durée de la période d essai ; le nom et l adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l organisme de prévoyance dont relève l entreprise de travail temporaire ; la faculté, pour l entreprise utilisatrice, d embaucher le salarié à la fin de la mission [C. trav., art. L. 1251-16]. L absence de contrat de mission ou les irrégularités qui l affectent (absence du nom du salarié remplacé, par exemple) permettent au salarié de faire valoir les droits afférents à un contrat à durée indéterminée auprès de l entreprise de travail temporaire [Cass. soc., 7 mars 2000, n 97-41.463]. En revanche, l absence de contrat de mission ou les irrégularités qui l affectent (défaut de remise du contrat dans un délai de deux jours ouvrables) ne permettent pas au salarié de faire valoir les droits afférents à un CDI auprès de l entreprise utilisatrice [Cass. soc., 17 sept. 2008, n 07-40.704]. Une période d essai plus courte La durée maximale de la période d essai applicable au CTT est plus courte que celle applicable au CDD. À défaut d être fixée par une convention ou un accord de branche, elle ne peut excéder 2 jours si le contrat est conclu pour une durée inférieure ou égale à un mois, 3 jours si le contrat est conclu pour une durée comprise entre un et deux mois et 5 jours si le contrat a une durée supérieure à deux mois [C. trav., art. L. 1251-14]. Un possible aménagement du terme Le CTT est soumis aux mêmes règles que le CDD en matière de durée maximale, de renouvellement ou de succession de contrats [C. trav., art. L. 1251-11 à 1251-13 et L. 1251-35 à L. 1251-37]. Toutefois, le CTT bénéficie d une souplesse que ne connaît pas le CDD : 20 Social Pratique / N 513 / 25 novembre 2008

le terme fixé par le contrat de mission (ou son avenant de renouvellement) peut faire l objet d un aménagement en cours de mission. Les entreprises utilisatrices peuvent ainsi décider d avancer ou de reporter le terme du contrat, à raison d un jour pour 5 jours de travail, afin d adapter la durée du contrat en fonction de l évolution de la situation. Cette possibilité d aménagement est toutefois strictement encadrée : l avancement ou le report du terme ne peut avoir pour effet de réduire la durée initiale de la mission de plus de 10 jours de travail, ni de conduire à un dépassement des durées maximales ; pour les missions d une durée inférieure à 10 jours, le terme ne peut être avancé ou reporté que de 2 jours [C. trav., art. L. 1251-30] ; la faculté d aménagement du terme doit être prévue dans le contrat de mise à disposition et dans le contrat de mission (ou leur avenant de renouvellement).! Le travailleur temporaire doit percevoir, à la fin de chaque mission, une indemnité de précarité d emploi soumise aux mêmes conditions et au même régime que l indemnité de précarité due au salarié sous CDD. Un cas supplémentaire de rupture anticipée du contrat Tout comme le CDD, le contrat de mission ne peut, en principe, être rompu avant l échéance du terme sauf accord amiable, force majeure, faute grave de l une ou l autre partie ou conclusion d un CDI par le salarié. ATTENTION La rupture du contrat de mise à disposition ne constitue pas un cas de force majeure pour l entreprise de travail temporaire [C. trav., art. L. 1251-27], ni plus généralement un motif valable de rupture du contrat de mission (sauf si elle résulte d une faute grave du salarié). En outre, la loi offre aux entreprises de travail temporaire la faculté de rompre un contrat de mission avant le terme prévu, si elles sont en mesure de proposer au salarié un nouveau contrat de mission. Dans ce cas, le nouveau contrat doit prendre effet dans un délai maximal de 3 jours ouvrables et ne peut comporter de modifications substantielles en ce qui concerne la qualification, la rémunération, l horaire de travail et le temps de transport du salarié. Si la durée du contrat restant à courir est supérieure à 4 semaines, l entreprise de travail temporaire peut proposer au salarié jusqu à trois nouveaux contrats de mission successifs. Si le nouveau contrat de mission est d une durée inférieure à celle restant à courir du précédant, l entreprise de travail temporaire doit verser au salarié une rémunération équivalente à celle qu il aurait perçue jusqu à la fin du premier contrat [C. trav., art. L. 1251-26]. Un statut particulier pour le travailleur intérimaire Le statut du travailleur intérimaire est, contrairement à celui du salarié sous CDD, très différent des autres salariés de l entreprise utilisatrice. En effet, le travailleur intérimaire est salarié de l entreprise de travail temporaire, et non de l entreprise utilisatrice. C est donc au sein de l entreprise de travail temporaire qu il bénéficie des droits collectifs : participation, intéressement, prévoyance, activités sociales et culturelles du comité d entreprise, etc. Par ailleurs, son statut est déterminé par les dispositions conventionnelles en vigueur dans l entreprise de travail temporaire. Il est également soumis au règlement intérieur de l entreprise de travail temporaire pour ce qui concerne la nature et l échelle des sanctions, ainsi que la procédure disci- Social Pratique / N 513 / 25 novembre 2008 21

plinaire applicable. De même, les travailleurs intérimaires peuvent être désignés délégués syndicaux et participer aux élections des représentants du personnel au sein de l entreprise de travail temporaire. Toutefois, les travailleurs intérimaires bénéficient de certains droits identiques à ceux des salariés permanents de l entreprise utilisatrice. Tout d abord, la loi tend à garantir aux travailleurs précaires, quelle que soit la forme juridique de leur emploi (CDD ou CTT), des droits à rémunération équivalents à ceux dont bénéficient les salariés permanents de l entreprise. Elle prévoit ainsi que la rémunération (avantages et accessoires inclus) perçue par le salarié temporaire ne peut être inférieure à celle que percevrait dans l entreprise utilisatrice, après la période d essai, un salarié de qualification équivalente occupant le même poste [C. trav., art. L. 1251-18]. Les travailleurs temporaires doivent, en outre, bénéficier (sans condition d ancienneté) des mêmes jours fériés que le personnel en titre de l entreprise utilisatrice. Les salariés temporaires doivent également avoir accès dans l entreprise utilisatrice aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier les salariés de l entreprise utilisatrice [C. trav., art. L. 1251-24]. Par ailleurs, les salariés intérimaires sont, pendant la durée de leur mission, soumis à la durée du travail applicable au personnel de l entreprise utilisatrice [Acc. 27 mars 2000, étendu par Arr. 27 juill. 2000, JO 29 août], ainsi qu aux règles d hygiène et de sécurité résultant du règlement intérieur de l entreprise utilisatrice [C. trav., art. L. 1251-21]. Comme les salariés en CDD, les intérimaires doivent être pris en compte dans le calcul de l effectif de l entreprise utilisatrice à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents, sauf s ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu [C. trav., art. L. 1111-2]. En revanche, contrairement aux CDD, ils ne doivent pas être pris en compte pour l application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue et à la tarification des risques accidents du travail et maladies professionnelles [C. trav., art. R. 1111-1]. Sanctions applicables en cas de recours illicite au travail temporaire Le recours illicite au CTT comme au CDD peut donner lieu, d une part, à des sanctions pénales pour les entreprises concernées et, d autre part, à la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et au paiement d une indemnité de requalification (au terme d une procédure rapide devant le conseil de prud hommes). Pour ce qui concerne les sanctions applicables, la seule différence entre le CTT et le CDD réside dans le fait que le travailleur intérimaire peut faire valoir les droits afférents à un CDI contre l entreprise utilisatrice ou contre l entreprise de travail temporaire, en fonction des règles qui ont été méconnues : le contrat sera requalifié en CDI avec l entreprise utilisatrice (qui sera en même temps condamnée au paiement de l indemnité de requalification) lorsque cette dernière a recours au travail temporaire sans justifier de l un des motifs légaux ou en violation de l une des interdictions légales, ou bien encore en cas de méconnaissance des règles relatives au terme et au renouvellement du contrat [C. trav., art. L. 1251-40] ; le contrat sera requalifié en CDI avec l entreprise de travail temporaire lorsque cette dernière ne respecte pas les obligations mises à sa charge par les articles L. 1251-16 et L. 1251-17 du Code du travail (irrégularité de forme affectant le contrat de mission, remise tardive de ce contrat) ou en cas de conclusion d un contrat de mise à disposition qui méconnaît les dispositions régissant le recours au travail temporaire. L action engagée contre l entreprise utilisatrice écarte toute action simultanée contre l entreprise de travail temporaire, sauf si cette dernière n a pas elle-même établi et remis au salarié un contrat de mission en bonne et due forme [Cass. soc., 13 avr. 2005, n 03-41.967]. 22 Social Pratique / N 513 / 25 novembre 2008