STRUCTURATION DE GROUPES EN EUROPE

STRUCTURATION DE GROUPES EN EUROPE SOCIÉTÉ EUROPÉENNE ET SOPARFI LUXEMBOURGEOISE : LE TICKET GAGNANT Laurence CALLAMARD Mars 2010 Depuis le 27 juillet 2005 1, il est possible de créer en France une société européenne (SE) 2. A ce jour, à de très rares exceptions près, seules de très grandes multinationales ont adopté cette nouvelle forme sociétaire 3. Pourtant, le statut de société européenne n est pas réservé aux grands groupes internationaux mais s adresse également aux petites et moyennes entreprises 4 qui sont implantées ou souhaitent s implanter dans un autre Etat européen 5. 1 Règlement 2157/2001 du 8-10-2001 : JOCE L 294 du 10 novembre 2001; Directive 2001/86 du 8-10-2001 : JOCE L 294 du 10 novembre 2001; articles 11 et 12 de la loi du 2005-842 du 26 juillet 2005 modifiant le Code de Commerce (art. L 229-1 s) et le Code du Travail (art. L-2351-1 s.) ; décrets 2006-448 du 14 avril 2006 et 2006-1360 du 9 novembre 2006. 2 societas europaea Toutes les entités juridiques de droit privé ou public peuvent participer à la constitution d une société européenne (les entités fondatrices d une société européenne sont tenues à des modes de constitution différents selon leur nature juridique). Toutefois, la société européenne ne peut être unipersonnelle que si elle est la filiale d une société pluripersonnelle. La société européenne peut également être cotée. Ses modes de constitution sont variés (la constitution par fusion, la constitution par création d une société holding, la constitution sous forme de filiale, la transformation d une société anonyme de droit national). La société européenne revêt la forme d une société anonyme. La responsabilité de ses associés est limitée au montant de leurs apports respectifs au capital de la société. La direction de la société européenne est moniste (conseil d administration) ou dualiste (directoire avec conseil de surveillance). 3 SCOR, Allianz, BASF 4 Sous condition de mobiliser le capital requis et selon les modalités prévues par le règlement communautaire, le statut de la société européenne est en effet adapté dès qu il s agit d opérer à une échelle internationale avec des établissements dans au moins deux Etats de l Union européenne. Le 25 juin 2008, la commission européenne a adopté un projet de règlement de la société privée européenne (SPE) destinée aux petites et moyennes entreprises. L entrée en vigueur de la SPE était prévue pour juillet 2010. Toutefois, cette date est reportée. 1

La société européenne a l avantage de simplifier la structuration des groupes de dimension européenne. Elle favorise le rapprochement intra-groupe en permettant à des sociétés relevant d Etats membres différents de créer une société holding ou une filiale commune. Dans ce même sens, elle a vocation à faciliter les fusions et restructurations de groupes européens en permettant d éviter, à cet égard, les obstacles juridiques et pratiques résultant de la diversité des règles internes de chaque Etat membre concerné. Elle est aussi un formidable outil de rationalisation des structures juridiques. Le régime de la société européenne permet d éviter la constitution d un réseau complexe de filiales régies par différentes législations nationales. La SE peut en effet mener ses activités sur le territoire de l Union Européenne par le biais de succursales ou établissements dans différents Etats membres. L organigramme du groupe s en trouve ainsi largement simplifié et les organisations intracommunautaires facilitées. Elle peut enfin exercer ses activités dans tous les Etats membres selon un modèle de gouvernance unique et commun. Enfin, la société européenne peut «migrer» librement à l intérieur de l Europe 6. A la différence des autres formes de sociétés, la société européenne peut en effet transférer son siège social sans perte de la personnalité juridique 7. En outre, le transfert du siège d une société européenne domiciliée en France ne s apparente pas fiscalement à une cessation d entreprise 8. La décision de transfert de siège, qui requiert en principe l unanimité des associés 9, relève de la compétence de 5 Le règlement et la directive du 8 octobre 2001 (cf. note 1) ont été incorporés dans les droits internes des Etats membres de l Union Européenne ainsi que dans les trois pays de l Espace Economique Européen (EEE) à savoir la Norvège, l Islande et le Liechtenstein. 6 Le siège statutaire d une SE devra correspondre au lieu où se trouve sa direction effective (C.com.art. L 229-1, al.3). 7 En principe, le transfert de siège qui s accompagne d une modification de la nationalité de la société emporte les effets d une dissolution, soit la perte de la personnalité juridique de la société en France et la création d un être moral nouveau dans l Etat d accueil. 8 Le transfert de siège d une SE domiciliée en France n emporte pas la taxation immédiate des bénéfices en sursis d imposition et des plus values latentes. Toutefois, les plus values afférentes aux actifs transférés à l occasion du transfert de siège sont immédiatement imposables. Mais, le transfert de siège social d une SE domiciliée en France est sans conséquence fiscale si les actifs restent inscrits à l actif du bilan d un établissement stable soumis à l impôt sur les sociétés en France. 9 La seule dérogation résulte des dispositions de l article L-225-97 du Code de Commerce qui autorise le changement de la nationalité de la société sur simple décision de l assemblée générale extraordinaire si le pays d accueil a conclu avec la 2

l assemblée générale extraordinaire de la société européenne 10. Les formalités administratives relatives au transfert de son siège sont allégées. La société européenne est de droit européen, en ce qu elle n adopte pas la nationalité de l Etat dans lequel elle a son siège statutaire. Toutefois, pour des raisons pratiques, c est le droit national de l Etat où se trouve son siège qui lui sera applicable, sous réserve des dispositions spécifiques du règlement 11. Sur le plan juridique, la SE revêt la forme d une société anonyme et la majorité des règles de fonctionnement internes de la SE relèvent du droit du pays du siège statutaire. Sur le plan fiscal, le règlement n a prévu aucune disposition spécifique 12. La société européenne sera alors, comme n importe quelle multinationale, soumise non seulement aux conséquences de la fiscalité de son Etat d implantation mais aussi à celles des Etats dans lesquels se situent ses succursales ou filiales 13. Par défaut, c est le droit de l Etat membre dans lequel la SE a son siège qui a vocation à s appliquer, ce qui peut être plus ou moins contraignant. Le choix de l Etat d implantation mérite alors une attention particulière au regard de l environnement juridique et fiscal des pays qui sont susceptibles d accueillir la SE, ce afin de France une convention spéciale «permettant d acquérir la nationalité et de transférer le siège social sur son territoire, tout en conservant la personnalité juridique». Cet article concerne les sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions. A ce jour, seul le traité franco-éthiopien du 12 novembre 1959 (JO, 15 mai 1960, rect. JO 31 mai) prévoit de telles dispositions. L application de cette dérogation reste virtuelle. 10 L assemblée générale extraordinaire de la société européenne statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées des actionnaires présents ou représentés (C.Commerce art. L-225-96 al. 3 et L-225-98 al. 3). 11 Règl (CE) n 2157/2001 du Conseil, 8 octobre 2001 art.10 qui fixe les caractéristiques principales et communes de la SE : - Le capital de la SE est fixé au minimum à 120 000 EUR ; - Le nombre d actionnaires minimum est fixé à deux, sauf dans le cas d une SE filiale d une autre SE ; - Une implication des travailleurs de la SE doit être prévue au préalable et ce en conformité avec le droit communautaire ; et - Le siège statutaire est le même que celui du principal établissement. 12 Afin de permettre l adoption de la SE, le règlement n a rien prévu en matière de fiscalité, de concurrence, de propriété intellectuelle et de procédure collective. Il renvoie sur ces points aux législations nationales. 13 C est le principe de territorialité qui domine : la société européenne est assujettie aux impôts et taxes des Etats dans lesquels elle dispose d une structure. 3

pouvoir profiter des opportunités qu offrent les différences significatives subsistant encore entre les législations des Etats européens ayant intégré la SE. A cet égard, le Luxembourg s affirme comme un Etat d accueil privilégié. Il est aussi une place idéale pour la localisation d un véhicule d investissement et pour le financement de sociétés 14. Le Luxembourg dispose surtout d un véhicule d investissement dont la compétitivité fiscale est indéniable : la SOPARFI 15. Le Luxembourg a introduit la société européenne dans sa législation dès 2006 16. Juridiquement et fiscalement, le Luxembourg a assimilé la société européenne à une société de capitaux à l instar d une société anonyme 17. La société européenne luxembourgeoise peut bénéficier du régime de la SOPARFI 18. La SOPARFI relève du droit commun pour son régime juridique 19 et pour son statut fiscal 20. 14 Le Luxembourg est devenu une plate forme à partir de laquelle il est possible de procéder à la structuration d opérations d acquisition dans des conditions juridiques et fiscales flexibles et privilégiées. Les structures financières luxembourgeoises sont très prisées pour la réalisation d opérations de dimension internationale initiées hors du Grand Duché. Une partie de plus en plus importante des grandes transactions de Private Equity menées en Europe se fait intégralement ou en partie par l entremise de véhicules d investissements luxembourgeois, et notamment ces deux dernières années de nombreuses opérations de leverage buy out ont été réalisées via le Luxembourg. 15 Société de participations financières. 16 La loi du 25 août 2006 a introduit la société européenne en droit luxembourgeois conformément aux dispositions du règlement n 2157/2001 précité (cf. note 1). 17 Les caractéristiques propres à la SE ont été introduites par la modification de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. La «société européenne version luxembourgeoise» suit les règles qui régissent la société anonyme luxembourgeoise similaires dans les grandes lignes à la société anonyme de droit français. 18 Le bénéfice des avantages fiscaux attachés à la SOPARFI suppose que la société soit résidente fiscale du Luxembourg. 19 Une SOPARFI ne revêt pas de forme sociétaire particulière. Elle peut prendre la forme d une société anonyme (S.A.), d une société à responsabilité limitée (S.àr.l.) ou d une société en commandite par actions (S.C.A.), voire d une société européenne (SE). Le capital social minimum requis varie en fonction de la forme juridique choisie : société anonyme : 30.986, 69 euros ; société à responsabilité limitée : 12.394,68 euros ; société européenne : 120 000 euros. Elle peut exercer toutes les activités de détention de participation. Mais elle peut également exercer une activité connexe, liée à la gestion de ses participations. Elle peut enfin exercer toute autre activité commerciale directement ou indirectement rattachée à la gestion de ses participations. La SOPARFI permet ainsi de faire éventuellement coexister au sein d une même structure des activités financières et commerciales. La constitution d une SOPARFI ne requiert aucun accord préalable ou formel, sauf lorsqu elle envisage d exercer une activité commerciale. Dans ce cas, elle doit solliciter une autorisation d établissement auprès du Ministère des Classes Moyennes. La SOPARFI n est pas soumise à une quelconque autorité de tutelle. 4

Toutefois, parce qu elle est éligible aux dispositions des directives fiscales européennes 21 et aux conventions fiscales de non double imposition signées par le Luxembourg 22, elle bénéficie de nombre d exonérations fiscales. Ainsi, dès que certaines conditions sont remplies, la SOPARFI n est pas imposable pas sur les dividendes qu elle perçoit de ses filiales 23, ni sur les plus values réalisées lors de la cession de ses participations 24, pas plus que sur le boni 25 en cas de liquidation de l investissement. La distribution de dividendes par une SOPARFI est elle aussi exemptée de retenue à la source sous certaines conditions 26. 20 La SOPARFI est soumise au régime fiscal ordinaire de toute société de capitaux et est taxable sur son revenu mondial. Elle ne bénéficie pas d exemption fiscale exorbitante du droit commun. Elle est passible de l impôt sur les sociétés au taux normal soit 28,59% à Luxembourg ville, soit l impôt sur le revenu des collectivités (IRC) au taux normal de 21% augmenté de l impôt municipal. Toutefois, les revenus tirés de ses activités de participation financière ne sont imposé qu au taux de 21, 84%. 21 Dont : - Directive 90/435/CEE modifiée par la directive 2003/123/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales ; - Directive «Intérêts et redevances» 2003/49/CE du 3 juin 2003 ; et - Directive «Fusion, échange» 2005/19/CE du 17 février 2005. 22 A ce jour, près de 60 accords de non double imposition sont applicables au Luxembourg. Et le Luxembourg poursuit une politique active de développement de son réseau de conventions fiscales internationales. 23 Les dividendes reçus sont fiscalement exemptés lorsque la SOPARFI détient ou s engage à détenir une participation de 10% dans le capital des filiales distributrices (ou une participation d une valeur d acquisition de 1.2 millions d euros) pendant une période ininterrompue de 12 mois («Conditions d Exemption»). En outre, un dividende ne qualifiant pas pour le régime des sociétés mères et filiales, bénéficie d une exemption de l impôt sur le revenu à concurrence de 50% en application du droit domestique (Article 155 15 a de la LIR). Enfin, la SOPARFI peut bénéficier d une exemption sur dividendes tirée de l application d une convention fiscale internationale. Une vingtaine de conventions de non double imposition conclues par le Luxembourg prévoient en effet un régime de sociétés mères et filiales qui posent des conditions plus souple en termes de durée de détention de la participation. Dans certains cas, il peut être plus intéressant de se placer sous un régime conventionnel d exonération de dividendes. 24 Les plus values de la cession des participations sont exonérées dans le chef de la SOPARFI dès lors que la participation détenue dans la filiale représente au moins 10% de son capital social ou un coût d acquisition supérieur à 6 millions d euros et si la participation a été détenue par la SOPARFI pendant une durée ininterrompue de 12 mois. 25 A l occasion de la liquidation d une participation, les plus values latentes devraient être imposées au taux normal de 28,59%, la SOPARFI peut toutefois bénéficier d une exemption de ces plus values si les Conditions d Exemption sont réunies (cf. note 25). Aucune retenue à la source n est perçue sur le boni de liquidation, ce qui permet de rapatrier les produits des investissements en franchise de taxe. 26 L exemption s applique lorsque le bénéficiaire est une société de capitaux européenne (membre de l Union Européenne ou de l Espace Economique Européen) sous réserve que la participation détenue réponde aux Conditions d Exemption (cf. 5

Par ailleurs, la SOPARFI qui remplit les conditions d exemption 27 n est pas plus soumise à l impôt commercial communal pour ses activités de participations financières 28. Elle peut enfin être exonérée de l impôt sur la fortune au titre des participations qu elle détient 29. La SOPARFI est ainsi un cadre privilégié pour la structuration des opérations d acquisition, la constitution ou la restructuration de groupes internationaux, et pour les opérations de planning fiscal international. Elle est aussi un formidable outil de financement des participations détenues puisque le droit interne luxembourgeois ne connaît pas de réglementation spécifique relative à la sous capitalisation 30 ni de retenue à la source sur les intérêts 31. Le Grand-duché de Luxembourg est donc la place idéale pour l implantation d une société européenne, cette implantation permettant d ajouter aux atouts de cette nouvelle structure la possibilité de bénéficier des avantages législatifs locaux, surtout en matière de fiscalité. note 25). Depuis 2009, le Luxembourg a étendu le bénéfice de l exemption à la Suisse et à toutes les sociétés conventionnées dès lors que ces dernières sont pleinement imposables à un impôt comparable à l impôt sur les revenus des collectivités luxembourgeois (soit 10,5%). 27 Cf. note 25. 28 Son taux effectif d impôt pour les revenus tirés de cette activité sera de 21, 84%. 29 La SOPARFI est théoriquement assujettie à un impôt sur la fortune selon un taux de 0,5% calculé sur une valeur unitaire équivalente à la valeur nette des actifs de la société. Toutefois, les participations qui remplissent les Conditions d Exemption visées à la note 25 (à l exception du critère de durée de détention (12 mois) qui n est plus requis) sont exclues de la base imposable de l impôt sur la fortune. 30 Le ratio de financement dette/capital toléré par l administration fiscale luxembourgeoise est assez généreux (85/15), ce qui confère à la SOPARFI une grande capacité d emprunt. 31 A l exception de ceux payés en vertu des obligations avec participation aux bénéfices. 6